臺灣臺南地方法院民事判決 92年度重訴字第423號
原 告 乙○○○
巷十五
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 黃厚誠律師
七號
被 告 財團法人奇美醫院
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔡淑文律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國96年1
月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回
訴訟費用新台幣陸拾伍萬玖仟捌佰伍拾陸元由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：本件原告乙○○○為成年人，於醫療期間，施打 藥物產生急性休克，成為植物人，已無法處理個人事務，其 家屬乃向本院聲請宣告為禁治產人，並經本院以90年度禁字 第9號裁定宣告在案，及選任原告長子丁○○擔任監護人。 故丁○○為原告之利益，代理原告提起本件訴訟，自無不合 ，合先說明。
乙、實體方面：
原告主張如下：
㈠緣原告於民國89年3月22日因發燒、身體不適至被告醫院急診 ，經急診醫師診詢後，依其指示改掛泌尿科鄭哲舟醫師之門診 後住院，並於當日下午約4點至5點左右住院作身體檢查。翌日 即89年3月23日上午約9時，值班護士依被告之受僱醫師指示為 原告施打Cefazolin針劑後，原告即產生噁心想吐、身體無力 、手部麻木等過敏等不適情形，護士又於當日下午約4點55 分 ，再依醫師王俊傑指示，另為原告施打「頭孢子菌素同類藥品 Cephalexin sodium」（即Roles），原告隨即產生抽搐、眼睛 上吊、口吐白沫、小便失禁及失去生命跡象等過敏性休克情狀 ，雖經急救，恢復生命跡象，但已成為植物人，此有診斷證明 書為證。
㈡依原告之病歷紀錄，原告於施用Cefazolin藥物後就已產生過 敏不適現象，但醫師王俊傑卻仍未加注意，繼續使用頭孢子菌 素同類藥品Cephalexin sodium（即Roles），主治醫師鄭哲舟 亦疏未注意，致原告因過敏性休克成植物人。被告所僱之醫療 人員按其情節應注意，能注意，卻不加注意，顯見被告醫院之 醫療人員確有用藥之過失，有違注意義務，致原告成植物人之
傷害，此由財團法人藥害救濟基金會之函文、藥害救濟審議小 組審議案件表及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書可稽。原 告自得依據侵權行為之法律關係或債務不履行之法律關係請求 被告負賠償責任。
㈢本件爭點一：被告是否應依據侵權行為之法律關係，對原告負 賠償責任？亦即被告僱用之醫師王俊傑，為原告進行醫療行為 時，於知悉原告反應施用藥劑後出現手部麻刺現象，仍指示護 理人員為原告施打頭孢子菌同類藥品，導致原告出現急性休克 ，並呈現植物人狀態，其指示藥物是否不當，且與原告形成植 物人有相當因果關係，應負侵權行為損害賠償責任，而被告為 王俊傑醫師之僱用人，對於原告亦應負賠償責任部分？ 原告主張：被告醫院僱用之醫療人員指示用藥不當之過失，致 生原告成為植物人，有相當因果關係存在，被告應負侵權行為 損害賠償責任，陳述及事證如下。
⒈證據：有財團法人藥害救濟基金會函、藥害救濟審議小組審議 案件表及本件行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書。⒉財團法人藥害救濟基金會於90年10月12日審議本件原告是否符 合藥害救濟要件，其複審案件表上載明本件之肇因醫師用藥不 適當致生原告過敏性休克；又行政院衛生署函覆本院之鑑定書 ，內載：「十、鑑定意見（三）…但如施打一種頭孢子菌素有 類似藥物過敏現象時，最好不要再施打另一種頭孢子菌素之抗 生素。主治醫師在用藥選擇上，有待商榷。」顯見被告之受僱 醫療人員之醫療行為有過失。
⒊依原告之病歷紀錄，原告於施用Cefazolin藥物後就已生噁心 想吐、身體無力、手部麻木等過敏不適之情形，護士於當日下 午約4點55分時，再依醫師王俊傑之指示為原告施打「頭孢子 菌素同類藥品Cephalexin sodium（Roles）」，主治醫師鄭哲 舟亦疏未注意，致原告過敏性休克成植物人。被告所僱之醫療 人員按其情節應注意，能注意，卻不加注意，顯見被告醫院之 醫療人員確有用藥之過失，有違注意義務，致原告成植物人之 傷害。查財團法人藥害救濟基金會於91年1月14日函文之說明 二謂「台端於89年6月26日申請藥害救濟乙案，經衛生署藥害 救濟審議委員會審議結果，因依病例記載個案原用Cefazolin 已產生過敏不適現象，仍使用頭苞子菌素同類藥品Cephalexin sodium而引起過敏性休克，故不符合要害救濟之要件」，行 政院衛生署醫事審議委員會鑑定亦認醫師之用藥有待商榷，顯 見被告醫院醫療人員之醫療過失與原告成為植物人間有因果關 係存在。
4.按「因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任。 」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任。」分為民法第184條第1項前段、 第188條所明定。是被告所僱用之醫師過失致生原告損害，被 告依前開規定自應負損害賠償責任。又不法侵害他人之身體或 健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上 之需要時，應負損害賠償責任。民法第193條第1項亦有明定； 另依同法第195條之規定，不法侵害他人之身體、健康而情節 重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額 。
㈣本件爭點二：被告如依據侵權行為之法律關係，應對原告負損 害賠償責任，則原告於92年12月4日始向本院提起損害賠償事 件之請求，是否已罹時效而消滅？亦即原告之請求權時效，應 自90年3月12日起算或自91年1月14日起算？ 原告主張：原告對被告侵權行為之損害賠償請求權並未罹於時 效，本件時效應自藥害救濟基金會91年1月14日之回函後時效 始起算，陳述如下：
1.按侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第197條第1項之規 定，雖因二年間不行使而消滅。但所謂知有損害，非僅指單純 知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一 併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為 ，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。且所謂「 知」有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，其因過失而不 知者，並不包括在內。此有最高法院46年度台上字第34號判例 、76年度台上字第2169號民事判決、85年度台上字第1927號民 事判決、85年度台上第2923判決意旨及72年度台上字第1428 號判例參照。
2.查原告及其家屬並非具專業醫學知識之人，無從知悉醫生用藥 是否正確、妥適。且本件肇生後，尚以為係單純之藥害事件， 依被告之建議，乃向藥害救濟基金會申請藥害救濟（如知非藥 害而係侵權行為即不會申請藥害救濟），因要件不合，於91年 1月14日申請被駁回，原告於收受財團法人藥害救濟基金會函 後，才知此非屬單純之藥害案件，而係被告之受僱人用藥過失 所致，為對原告之侵權行為。故對於被告之請求權可行使之時 間參照上開判例及判決要旨，自應於明知被告醫院之醫療人員 之行為係侵權行為，即自藥害救濟基金會91年1月14日之回函 後時效方始起算。
3.又原告與訴外人國泰人壽保險股份有限公司間請求給付保險金 事件，經本院92年度保險字第39號受理，已判決原告勝訴確定 ，該判決理由亦載：「原告係於89年3月間因持續性發燒及畏 寒等病症而至醫院求診，但住院診治不久，隨即發生昏迷狀態 且從未醒過，雖事發後，原告家屬與醫院間曾發生爭執，但醫
師研判因其根據原告病情判斷必須使用抗生素治療，然原告經 施打抗生素，可能因藥物過敏而產生休克…，由是可證，兩造 於當時均認醫師所採取之抗生素治療係屬對原告疾病之必要治 療手段，而原告嗣後因該抗生素治療而產生之過敏性休克，亦 屬不可逆之結果，自難排除非因原告身體疾病之素。…迄至原 告之利害關係人向藥害救濟基金會申請藥害救濟後，經由該會 於91年1月14日駁回函文中明確表示原告之過敏性休克並非原 告所罹腎盂腎炎之疾病所導致，亦非不可免，且此係醫師對原 告病情改採另一種頭孢子菌素，但仍屬同類藥Cephalexin sodium所致，已有較充足之醫療資訊得以研判原告之過敏性休 克應非其本身疾病所導致。…是此，原告主張其因不具備醫療 專業知識，故其非因疏忽而不知原告於89年3月24日發生過敏 性休克乃係意外事故，迄至藥害救濟基金會於91年1月14日回 函後始足以確認情，即堪予採信。」等內容。
㈤本件爭點三：被告是否應依據債務不履行之法律關係，對原告 負損害賠償責任？亦即兩造間於醫療契約關係，被告僱用醫師 之醫療行為是否屬於履行債務有不為完全之給付（瑕疵給付） ，故對於原告呈現植物人狀態負有賠償責任？
原告主張：被告應依債務不履行之法律關係，對原告負損害賠 償責任，陳述如下：
1.按「債務人之違約不履行契約上之義務，如其行為同時構成侵 權行為時，除雙方另有特別約定，足認其有排除侵權行為責任 之意思外，債權人自非不得或依『債務不履行』或依『侵權行 為』之法律關係，擇一向債務人請求損害賠償。」（參最高法 院85年度台上字第3043號判決）。又民法第227條於88年修正 時其理由謂「原條文中『不為給付』之涵義，學者間爭論紛紜 ，有主張屬於給付遲延範圍者；有主張係『給付拒絕』者，為 免滋生爭議，爰予刪除。另，原條文之『不為完全之給付』即 屬關於不完全給付之規定。按不完全給付，有瑕疵給付及加害 給付兩種，為期明確，爰修正本條為不完全給付。不完全給付 如為加害給付，雖可依侵權行為之規定請求損害賠償，但被害 人應就加害之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學者間 亦有持不同之見解，為使被害人之權益受更周全之保障，並杜 疑義，爰於本條增訂第二項。」查88年修正前原民法第227條 之規定為：「債務人不為給付或不為完全之給付者，債權人得 聲請法院強制執行，並得聲請損害賠償。」修正後（89年5月5 日施行）民法第227條之規定為：「因可歸責於債務人之事由 ，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之 規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權 人並得請求賠償。」關於「不完全給付」雖文字不同，然由其
修正理由可見出規定之內容並無二異。是本件雖發生於89年3 月23日，適用之法理仍為「不完全給付」。
2.次按債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸 責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人 因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而 受損害，即得請求債務人負債務不履行責任。若債務人抗辯損 害之發生為不可歸責債務人之事由所致，即應由其負舉證責任 ，如未能舉證證明，自不能免責，此有最高法院82年台上字第 267號民事判決可參。
3.查原告至被告醫院掛號就醫後，兩造已成立醫療契約，被告本 應提供完善治療病患之醫療服務，此乃被告應為履行契約之債 務，惟因其加害給付，致原告成為植物人，而受有支出龐大醫 療費用及增加生活上所需費用之財產上損害，原告亦得依「債 務不履行」之法律關係，向被告請求損害賠償。㈥本件爭點四：被告如依據債務不履行之法律關係，應對原告負 損害賠償責任，則原告於92年12月4日始向本院提起損害賠償 事件之請求，是否已罹時效而消滅？亦即債務不履行法律關係 之請求權時效應適用2年短期時效或適用15年時效？ 原告主張：原告對被告之債務不履行之損害賠償請求權並未罹 於時效，陳述如下：
按依最高法院43年度台上字第752號民事判例：「侵權行為即 不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不 履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法 律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債 務不履行不適用之。民法第231條第1項，因債務遲延所發生之 賠償損害請求權，與同法第184條第1項，因故意或過失不法侵 害他人之權利所發生之損害賠償請求權有別，因之基於民法第 231條第1項之情形，所發生之賠償請求權，無同法第197條第1 項所定短期時效之適用，其請求權在同法第125條之消滅時效 完成前，仍得行使之，應為法律上當然之解釋。」因之，縱使 本件原告對被告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效消滅， 則依照該判例之意旨，原告仍得於民法第125條之消滅時效完 成前，另依債務不履行之規定，向被告訴請賠償。㈦本件爭點五：原告之請求權如未逾時效，則原告請求被告賠償 之項目及金額是否合理？
原告主張：本件請求損害之數額如附表所示，請求之依據陳述 如下：
1.財產上之損害：原告自89年3月22日住院以來，因被告之受僱 醫師用藥不當成為植物人後，不但須擔負龐大之醫療費用、看 護費用，以及嗣後於安養機構，亦需增加生活上所需如安養費
用、看護費用、醫療輔助器具費用等支出；另原告為從事家庭 管理之主婦，雖無現實金錢所得，但如將家庭管理工作雇用女 傭或管理人時需支付報酬，故主婦喪失勞動能力，不能謂無損 害之發生。而原告名下有農地，並投保農民健康保險，故以農 民健康保險最低月投保薪資10,200元計算原告喪失勞動能力之 損失，此皆為原告所受之財產上損害，原告依法自得向被告請 求之。而上述原告所受之財產上損害，關於期間之計算，被告 雖抗辯植物人平均壽命較常人短，主張原告依臺閩地區簡易生 命表計算餘命顯有過高之嫌。然查植物人壽命是否較常人還短 ，被告並無實質根據，且創世基金會清寒植物人新竹分會亦指 出植物人可以存活多久，應該是無法預測的。多數醫師均表示 只要照顧得好，植物人的壽命可以維持相當久（見95年11月1 日自由電子報，見附件）。是原告損害之計算期間實無不合理 之處。又系爭事故迄今，原告雖尚未支出醫療費用，然此被告 已對原告另案起訴請求，亦為原告因此事件而增之所負之債務 ，故此債務自應列為原告之損害。且被告於起訴前未曾通知被 告法定代理人需遷至安養機構，而被告因債務不履行、侵權行 為致原告受傷，被告自身有醫療照護設備及專業，亦有養護之 家之設立，本即應負擔一切之醫療照護之義務。故被告以何內 容照護原告，被告係得於原告不致受損更遽之原則下選擇為之 ，是不應於被告未通知原告須遷致安養機構之情形下，而認為 非必要之支出，得另向原告求償。更且，若倘原告安置於安養 機構後所支出之一切費用，仍屬增加生活上之需要，為被告侵 權行為及債務不履行所致之財產上損害，該安置於安養機構後 所支出之一切費用，被告仍均需負賠償之責。
2.非財產上之損害：查原告因系爭事故已成為植物人，至今仍需 長期住院治療，非但無法恢復原來之健康，尚須家人照料生活 起居，原告及家人之身心亦長期飽受煎熬、折磨。故原告及家 人因此心理及身體所受之壓力，實非言語所能形容。且被告自 事發至今未仍不願承認有醫療過失，拒不賠償原告所受之損害 。經此事件原告身心受創甚深，爰依法請求精神慰撫金。㈧本件爭點六：被告如對原告應負賠償責任，則被告使用抵銷之 抗辯是否有理由？亦即原告是否應給付或返還被告醫療費用、 代墊看護費用共計10,903,310元，及上開債務已屆清償期，被 告可與本件應賠償金額互相抵銷？
原告主張：被告如有醫療費用、代墊看護費用之支付，亦係屬 填補原告損害之賠償，故其使用抵銷之抗辯無理由，陳述如下 ：
1.被告於另訴主張丙○○、丁○○、庚○○（即黃琬樺）、戊○ ○、己○○均為原告乙○○○之子女，應負扶養之義務，竟由
被告擔負所有醫療費用而免於照顧支出，構成不當得利。按無 法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民 法第179條定有明文。惟原告乙○○○之所以擔負此醫療費用 ，係被告之受僱醫師不當用藥所致，被告本應擔負侵權行為之 連帶賠償責任，是以被告支出費用之損害，係有法律上之原因 ，原告子女並無不當得利。再者，原告子女縱成立不當得利， 被告之給付亦為醫療照護因其之受僱醫師所致病患之履行道德 上之義務，依民法第180條第1款規定亦不得請求返還。2.被告另主張其代墊看護費用，係屬無因管理。然按無因管理者 須未受委任，並無義務，而為他人處理事務者始足當之。民法 第172條定有明文。被告因侵權行為及債務不履行之不完全給 付，致原告乙○○○受有損害，本即有法律上之義務擔負此照 護之看護費用，故被告並非無義務之給付，此非無因管理甚明 。另看護費用部分之支出，未見確係被告支出之證明，難認為 其所支出。
3.又被告縱有支出之醫療、看護費用（原告否認係被告支出）均 係填補被告應擔負之損害賠償，而非代墊原告所應支付之費用 ，故不得請求返還之。當故被告主張抵銷之抗辯洵無理由。㈨聲明：被告應給付原告新台幣（下同）50,881,229元，及自起 訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息；原告願供擔保請准宣告假執行。
被告答辯如下：
㈠本件爭點一：被告僱佣之醫師王俊傑是否有侵權行為並造成原 告之損害部分：
⒈本件醫療事實經過為：原告於89年03月19日即因「左側腎盂腎 炎」至被告醫院急診，嗣於同年月22日仍有發燒、解尿燒灼感 等不適，再至被告醫院求診，由門診醫師診斷為「急性腎絲球 腎炎」轉住院。為治療該疾病，被告醫院之醫師乃為原告施打 Cefazolin抗生素，上開過程均有附卷病歷可稽。被告醫院之 護士於89年3月23日上午9點再度施打Cefazolin抗生素後，依 附卷病歷「護理記錄單」第660頁有病患原告「身體不適、手 麻刺」之記載，當時護理人員之處置為：「故予告知Dr」，醫 師接獲護理人員通知後，親自診視病患原告，原告除主觀陳述 「左手掌」麻外，身體無任何變化，皮膚無紅疹、水腫，心跳 、血壓均正常，之後病患情況穩定，未再為任何抱怨，同時醫 師審閱病患病史記錄，病患否認有過敏病史，且原告於82 年2 月間即因「右腎盂腎炎、右腎結石」曾於被告醫院連續施用 Cefazolin之藥物，故認定前開情狀與過敏無關，而改投對病 情有效之「頭孢子菌素同類藥品Cephalexin sodium」。然不 幸3月23日下午4時55分施打該藥物後，病患卻產生全身性過敏
反應，「胸悶、噁心、眼睛上吊、抽搐、口吐白沫、小便失禁 」，雖即刻急救卻不幸成植物人，上述病程亦均有病歷可稽。 故原告起訴書所述於九點施打後病人有「噁心想吐、身體無力 、手部麻木」與病歷「身體不適」、「手麻刺」記載不符，係 法定代理人事後誤植，特此指出。
⒉原告之爭執在於3月23日上午9時為原告施打Cefazolin已有過 敏反應，被告所僱醫師卻仍未加注意繼續使用顯有過失。惟依 前所述病歷所載，病患僅有「身體不適、手麻刺」之主訴，身 體無任何變化，皮膚無紅疹、水腫等，依現存之醫學文獻及過 往之臨床經驗，均無法判定係使用抗生素所造成之過敏反應， 財團法人藥害救濟基金會認為『經衛生署藥害救濟審議委員會 審議結果依病歷記載個案原用Cefazolin已產生過敏不適現象 』，顯係誤判，不足為論斷本件醫療行為之證據。蓋依 Principles and practice of infectious dise ase 權威著 作之說明，Cephalosporins（即本案使用之抗生素）引起之過 敏性反應，依發生率而言1-3%為「斑狀丘疹」、「蕁麻疹」、 「搔癢」，1-7%為「嗜伊紅性白血球增高」，「極少」為「全 身性過敏性反應或血管性水腫」，其中並無「手麻刺」之陳述 ，故被告醫院醫師自無從因而為過敏之推論，至行政院衛生署 藥害救濟審議委員會認定此「身體不適、手麻刺」為過敏不適 現象實屬無據。再者依現通行「Text book of drug reaction 」乙書之記載，已知引起神經病變、周邊神經病變之藥物計有 數十種，Cefazolin抗生素並未列名其中，被告醫院醫師亦無 從推斷手掌麻感係由該藥物引起，藥害審議委員會推斷手掌麻 感係抗生素引起，亦有違反現行藥物反應之相關學理。⒊再者，被告醫院護理人員告知病患情形後，醫師即親往診察， 非常重視病患生理反應，不可能輕忽抗生素可能之過敏反應， 但針對手掌麻刺之主訴，並非Cefazolin之臨床過敏反應，手 掌麻刺亦無可由Cefazolin引起之根據，病患雖曾向護理人員 為全身不適之主訴，惟病患係罹急性腎盂腎炎左腰疼痛、發燒 入院，人在病中，極易有全身不適感覺，醫師診視其身體無任 何變化、心跳、血壓正常，且未再有任何抱怨，加上82年曾為 原告施打Cefazolin同一種藥物及口服keflex藥物，均未有過 敏現象，故判定手部麻刺是注射引起之局部反應，可能是注射 溶劑中藥物（頭孢子素）以外之副成分酸鹼度或鹽類濃度造成 ，才改採同類藥物其他之針劑，以減少病患局部不適反應。醫 師之處置顯屬正確，合符醫學、藥學常規，並無疏失可言。⒋本件原告施打藥物後，隨即出現全身性過敏反應，十分罕見， 事前無徵兆，無從防範，原藥害審議委員會將九點之非過敏反 應誤為過敏反應，顯非妥適，院方得知該拒絕藥害賠償之結果
，曾建議病患家屬提出覆議，但為家屬拒絕，致該錯誤結論成 定局，且行政院衛生署函覆本院函文亦載明「本署藥害救濟審 議委員會之審議結果，僅作為判定救濟與否之依據，與醫療過 失之判定無關，不宜作為醫療糾紛、訴訟等非藥害救濟目的之 使用。」，自不能援引上開藥害救濟審議結果為被告醫院醫師 有過失之證據。
⒌況本件經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定後，鑑定結果亦 表示原告「身體不適及手麻刺現象，是否因打完Antibiotic（ 抗生素）後產生之現象，誠離判斷」，則於事後經審議委員會 反覆斟酌，均已難斷定為過敏反應，如何苛求當時之醫師判斷 係過敏應改投他種抗生素藥物或停藥。況該鑑定書亦表示「施 打頭孢子菌素類時並不需要施行過敏測試」「醫師用藥的原則 也是先採用以前沒有發生過敏的藥物」，則醫師遵從此原則用 藥並無違失，若無過敏之反應，卻完全停藥或恣意換他種抗生 素，反將病患推向另一種可預期之風險（註：不加治療，延誤 病情或其他未使用過之抗生素所潛在過敏危險！），原告僅以 鑑定書 (三)「主治醫師在用藥選擇上有待商榷」，認定被告 有注意義務之違反云云，實乃斷章取義，「有待商榷」意指「 有待討論」，並非有疏失之意，原鑑定既已無法認定手掌麻感 屬過敏反應，且用藥以採用以前沒有發生過敏之藥品為原則， 被告醫師既已遵從，自無違失。
㈡本件原告依據侵權行為之法律關係請求損害賠償是否已罹於時 效？
⒈按民法第197條侵權行為之起算，係自請求權人知有損害及賠 償義務人時起，請求權人為無行為能力人，應以其選任之特別 代理人或法定代理人得行使請求權之時為準，否則無意識能力 之植物人則無時效起算時點！
⒉本件原告之法定代理人丁○○於89年3月23日事發後即質疑醫 療有疏失，並於89年6月26日具陳情文質疑醫院之責任，同年6 月30日進一步申請調解委員會調解，同年7月6日調解時並向院 方代表提出全程醫藥費用奇美醫院負擔，由醫院聘僱專業護士 照護，給予家屬精神慰助金等要求。同年7月13日再度調解， 院方不同意前開請求，致調解不成立，事後家屬即不願將病患 轉出醫院或繳納相關費用，有證人張修維及陳情書面可稽。顯 然丁○○自始主張院方有疏失並請求填補損失，其時效自90年 3 月12日經法院選定丁○○為監護人起即應起算。⒊又原告抗辯迄91年元月14日藥害救濟遭駁回始知悉院方有侵權 行為云云，惟當事人可擇一或同時主張不同之救濟途徑，原告 先向醫院請求賠償，接著請求藥害救濟，期間亦拒付任何醫療 費用，其主張被告有疏失之立場均未變，藥害救濟之申請並不
礙侵權行為請求時效之進行。另原告舉92年保險字第39號為證 ，惟上開判決並無拘束力，況其係就原告是否知悉所遭遇者為 保險契約所稱之「意外事故」，與本案知悉侵權行為有間，自 難以援為有利原告之依據。故被告受雇之醫師縱有侵權行為， 被告為時效抗辯，可拒絕給付。
㈢本件爭點三：被告是否依債務不履行之法律關係，應負賠償責 任？
⒈按依88年修正公布前之民法第227條係規定「債務人不為給付 或不為完全之給付者得聲請法院強制執行並得聲請損害賠償」 。而所謂不完全給付之債務不履行責任須可歸責債務人之事由 致提出不符合債務本旨之給付，且給付有瑕疵始足該當。再者 ，醫療行為在本質上通常隨高度之危險性、裁量性及複雜性， 且非必治療成功，依原告之病情被告醫院醫師選擇對病情有幫 助且必要之抗生素治療，抗生素此種藥物本身即存在不可預知 之過敏風險，事前無法完全排除，又為治療疾病所必需，被告 之給付並無瑕疵。況判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或 過失即注意義務之違反必須斟酌醫療當時之醫療專業水準，醫 師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素來綜合判斷， 醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，基於醫療契約非 必以成功治癒疾病為內容及具高度危險性之特性，若僅主張醫 療結果未成功造成損害，不能認為病患已就醫師具體違反注意 義務之不完全給付事由有所證明，此為臺灣台北地方法院87年 度訴字第3226號裁判要旨所認同，況醫療法第82條已明白闡示 「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意 過失為限負損害賠償責任」，故原告主張債務不履行之損害賠 償，應以被告醫療機構有過失為限，並應由原告證明之。⒉本件如前所述，依醫事鑑定委員會之鑑定及相關文獻，以前沒 有發生過敏者，發生過敏之機率不高，用藥原則上也是採用以 前沒有發生之過敏用藥，文獻上亦無該藥物過敏徵狀為「麻感 」之案例，甚或事後經鑑定亦不能斷定為過敏反應，在無科學 實證下，被告選擇了使用能對原告病情治療有效之同類藥品， 不能謂提出之給付有瑕疵，原告僅因醫療結果未成功造成損害 ，即謂違反注意義務，構成不完全給付，顯不足採。況有關債 務不履行之精神慰撫金部份，民法第227條之1，係89年5月之 後施行，本件係發生於88年3月，法律不溯及既往原則，原告 亦無依債務不履行請求慰撫金之依據。
㈣本件爭點四：債務不履行之時效：
⒈按同一事實發生侵權行為與債務不履行請求權競合時，最高法 院係採請求權互相影響說，即侵權行為請求權亦應受債務不履 行請求權有關短期時效式除斥期間規定之影響（參最高法院84
年台上字第1226號民事判決意旨），同樣侵權行為責任規定與 契約責任（債務不履行）規定有所不同時，並非當然排除侵權 行為責任規定之適用，仍應有關法條之規定探求立法意旨並按 衡平原則之（見78年台上字第2478號判決意旨）。⒉查88年修正公布之民法第227條之1債務不履行之人格權受侵害 準用192條至195條及第197條，則債務不履行之人格權受損已 明訂為2年短期時效。顯然立法意旨不願使法律割裂適用，則 同一債務不履行之財產、人格權同時受損害時，自無部份適用 2 年短期時效，部份適用15年長期時效之荒謬。故依立法意旨 及衡平原則，本件與侵權行為競合之債務不履行責任，其時效 應為短期時效。則自89年3月23日迄92年12月1日起訴，甚或自 法定代理人丁○○知悉起，均已逾2年時效，被告自得拒絕給 付。
㈤本件爭點五：賠償項目及金額是否合理？
⒈依原告所自認自民國89年3月23日起迄今除就診之掛號費外， 住院部份之醫療費、看護費等均未支付，則顯無其主張之損害 存在，如何請求填補之！況依奇美醫院函覆及相關病歷記載， 原告自同年4月26日已訓練斷離呼吸器成功，同年5月15 日確 定為植物人狀態，可轉出加護病房，同年6月10日醫院透過社 工協調家屬轉至復健中心或慢性病院照料，但家屬拒絕，並於 同年6月26日以陳情書反對轉出，故迄89年7月19日轉出加護病 房時，原告已無接受醫療必要，卻因家屬執意留置於醫院拒絕 出院，致衍生每月62,000元之病床費用、每月醫護人員巡房、 診療費16,000元、處置費16,000元至20, 000元及每月專業看 護費74,000元等不必要費用，已逾民法第193條「增加生活上 之需要」範圍，故原告以住院之同等標準，請求每年約2,500 萬元之看護、醫療費用顯已逾越。原告迄未舉證何以未來有如 此鉅額之需要，自應按安養機構所函覆之相關安置費用計算始 合理。再者，植物人平均壽命較常人為短，照台閩地區簡易生 命表計算餘命顯有過高之嫌。
⒉又原告自認為家庭主婦，並未從事任何工作，已達57歲，尋求 就業可能性低，卻請求每月10,200元之勞動能力損失顯無據。 另原告稱有投農保並有銀行利息收入，故依農保薪資求償云云 ，惟利息乃因與銀行之契約所生，原告縱成為植物人，利息亦 不會中斷，而農保係基於農民身份之保險，不以有從事農耕或 有該收益為要件，農保之投保薪資亦不能為損害之證明。⒊另施打抗生素本即有過敏之風險，無法完全免除。原告施用多 次同類抗生素始生全身性過敏，實屬罕見，其自身特殊之體質 才是本件不幸之最大原因，原告請求3,000,000元之慰撫金， 顯屬過高。
㈥本件爭點六：抵銷部份：
⒈依醫療法第73條、75條規定，「醫院診所因限於人員、設備及 專長能力無法確定病人之病因或提供完整治療時，應建議病人 轉診。醫院得應出院病人之要求為其安排適當之醫療場所。」 ，有醫療法規定可稽。是以原告入院後，事後縱因已無積極醫 療救治之需求，但為無自救能力之人，其家屬自始拒絕辦理出 院，被告醫院無法強制其出院，或將其強制安置於安養機構。 被告無法片面終止（終止將危及無自救能力人之生命）醫療契 約，只能依現有之設備、人員繼續提供基本之維生照護，因而 衍生之費用，依醫療契約，原告負給付義務。上開費用自89年 3月22日迄95年10月17日止原告共積欠醫療費用共5,471,590元 （註：89年3月22日迄89年7月19日共321,831元）為原告所不 否認，債務均已屆清償期，被告並已起訴請求（註：93年度重 訴字第269號、95年度訴字第1830號），自得與原告請求之損 害賠償數額相抵銷。
⒉又依醫療機構之人員、設備，除非係加護病房病人外，均不提 供24小時之看護，應由家屬陪伴、照料，負責個人飲食、衛生 問題等，但原告之家人均不願意負責此項工作，原告又無法自 理，被告未受委任，並無義務。為圖原告之利益，自得僱請專 人看護，計算民國89年7月19日迄95年11月1日共計墊支看護費 用5,431,720元，亦為原告所不否認。上開費用，依民法第176 、179條原告有返還之責，被告並已起訴請求，自得與原告請 求之損害賠償數額抵銷。
⒊縱被告對原告負有損害賠償之債，僅負有依民法第193條等範 圍賠償之責，並無因賠償責任而自任醫療照護者之義務，原告 因植物人而需之安養費用，係另一問題，二種不同原因之債， 自可行使抵銷，一併敘明。
㈦答辯聲明：原告之訴駁回；若受不利益判決，願供擔保請准免 假執行之宣告。
本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執：㈠原告於89年3月22日因身體不適前往被告醫院求診，經被告醫 院受僱醫師鄭哲舟（主治醫師）診斷為左腎急性盂腎炎，留置 原告住院治療，翌日即89年3月23日早晨約9時許被告醫院護理 人員依據住院醫師王俊傑之囑咐為原告施打「cefazo line 與 gentamycin」藥劑，然原告施打針劑後反應有手部麻木感覺， 護理人員乃告知住院醫師王俊傑，由該醫師囑咐護理人員改為 原告施打「Roles」藥劑。護理人員於當日下午4時55分為原告 施打該藥劑後，原告隨即出現急性休克反應，經緊急救治，現 已呈現植物人狀態。
㈡原告出現急性休克反應後，即送往加護病房治療，於89年7 月
19日離開加護病房，轉往一般病房治療，迄至95年12月28 日 仍未出院。
㈢原告於被告醫院求診及住院期間，除支付第一天掛號費用外， 並未支付任何醫療相關費用。
㈣原告呈現植物人狀態後，其直系血親已向本院聲請宣告禁治產 ，由本院以90年度禁字第9號受理，並於90年3月12日宣告原告 為禁治產人及選任長子丁○○擔任原告之監護人。㈤原告因施打上開藥劑出現不良反應，導致呈現植物人狀態，家 屬乃向財團法人藥害救濟基金會申請藥害救濟，但經行政院衛 生署所屬藥害救濟審議委員會審議後，以91年1月14日藥害（ 霖）字第0910011號函覆，不符合藥害救濟之給付要件，不予 救濟，該審議結果雖可覆議但因原告家屬未提出覆議而確定。㈥原告家屬因原告施打藥劑後成為植物人，乃以被告醫院為對造 人，於89年6月30日向台南縣永康市公所申請調解，雙方於89 年7月6日第一次在永康市公所進行調解，未達成調解，改定89 年7月13日第二次續行調解仍無法達成調解。本件原告主張：原告因身體不適前往被告醫院求診，被告醫院 受僱醫師知悉原告施打藥物出現不適情形，竟指示護理人員為 原告施打同類藥物，導致原告急性休克，經救治後，已呈植物 人狀態，爰依據侵權行為之法律關係或債務不履行之法律關係