之收取回扣罪及刑法第二百十六條、二百十三條之行使業務 登載不實文書罪；被告壬○○、子○○、甲○○就所犯之貪 污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪、政府採購法 第八十七條第四項之意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不 為價格之競爭罪及刑法第一百三十二條第一項公務員洩露關 於中華民國國防以外應秘密之消息罪；被告卯○○所犯之貪 污治罪條例第十一條第一項對於依據法令從事公務之人員， 關於違背職務之行為，交付賄賂罪、政府採購法第八十七條 第四項之意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競 爭罪、政府採購法第八十七條第五項前段之意圖獲取不當利 益，而借用他人名義或證件投標罪及刑法第二百十六條、二 百十三條行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所 掌之公文書罪之犯行，如依修正前即行為時法之規定，各應 依牽連犯之規定而從一重罪處斷；如依修正後之刑法既已刪 除牽連犯之規定，則所犯上述各罪即應依數罪併罰之規定分 論併罰。茲比較新舊法適用後之結果，修正後之規定並非較 有利於被告壬○○、丑○○、子○○、甲○○、卯○○等人 ，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時之法律， 即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重處斷， 亦即被告壬○○、丑○○、子○○、甲○○四人均應依貪污 治罪條例第四條第一項第三款之連續經辦公用工程，收取回 扣罪處斷，被告卯○○則應依貪污治罪條例第十一條第一項 之對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交 付賄賂罪處斷。
㈢本件被告巳○○於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定 ：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家 庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上 三元以下折算一日，易科罰金。」。又被告行為時之易科罰 金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現 已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本 件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟 九十五年七月一日修正生效施行之刑法第四十一條第一項前 段、第二項則分別規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑 以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者， 得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。 」。茲比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月 一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第 二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段之
規定，定其折算標準。並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算壹日。貳、無罪部分(被告辰○○)：
一、公訴意旨另以：被告辰○○就上開事實欄二之犯行部分，亦 與被告壬○○、丑○○、子○○、甲○○等人有收受回扣之 犯行，及與被告丑○○而共同為不實之登載公文書並行使之 犯行，案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。而認 被告辰○○亦觸犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取 回扣罪及刑法第二百十六條、二百十三條之行使業務登載不 實文書罪。
二、法律規定及判決先例：
㈠按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法 第一百五十四條第一項、第二項定有明文。次按不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條定有明文 。
㈡又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據 不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，最 高法院四十年台上字第八十六號判例可資參照。而所謂證據 ，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證據 須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，最高法 院六十九年台上字第四九一三號判例可資參考。 ㈢再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一 六號判例足參。
㈣認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明 ，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理之懷疑存在時，即應為被告無罪判決之諭知（最 高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。 ㈤復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。而檢察 官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，係指 檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外，並應負說 服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。而法院於 第一次審判期日前，審查檢察官起訴或移送併辦意旨及全案 卷證資料，依客觀之論理與經驗法則，從形式上審查，即可 判斷被告顯無成立犯罪之可能者，例如：１、起訴書證據及
所犯法條欄所記載之證據明顯與卷證資料不符，檢察官又未 提出其他證據可資證明被告犯罪；２、僅以被告或共犯之自 白或告訴人之指訴，或被害人之陳述為唯一之證據即行起訴 ；３、以證人與實際經驗無關之個人意見或臆測之詞等顯然 無證據能力之資料（有無證據能力不明或尚有爭議，即非顯 然）作為起訴證據，又別無其他證據足資證明被告成立犯罪 ；４、檢察官所指出之證明方法過於空泛，如僅稱有證物若 干箱或帳冊若干本為憑，至於該證物或帳冊之具體內容為何 ，均未經說明；５、相關事證未經鑑定或勘驗，如扣案物是 否為毒品、被告尿液有無毒物反應、竊佔土地坐落何處等， 苟未經鑑定或勘驗，顯不足以認定被告有成立犯罪可能等情 形，均應以裁定定出相當合理之期間通知檢察官補正證明方 法。辦理刑事訴訟法案件應行注意事項第九五項亦定有明文 。
㈥是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢察 官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院予提出證 據證明及說服法院之機會，而無法提出足以說服法院被告有 起訴之犯罪事實之證據，自應為被告無罪之判決，亦屬至明 。
三、本件公訴意旨認被告辰○○涉有如事實欄二所示犯行而犯貪 污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪 及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使不實登載之公文 書等罪嫌，無非係以：共同被告丑○○、子○○、甲○○等 人之指述及丑○○所提之錄音帶譯文及上開壹、三、(九)所 記載之物證為其論據。訊據被告辰○○則堅決否認有何收取 回扣及行使不實登載之公文書之犯行，並辯稱：伊雖擔任東 山鄉公所建設課長，惟權限已被鄉長壬○○架空，並未實際 經辦公用工程，且未自技士子○○、甲○○或鄉長壬○○處 收取廠商所轉交之回扣，工程投標時雖擔任廠商文件審核之 工作，惟不知投標廠商之間有圍標之情事，自無所謂行使公 務員登載不實之文書等語。
四、經本院查：
㈠證據能力方面：本院就被告辰○○犯行之證據，其證據能力 之有無詳如附表六所示。
㈡雖證人即共同被告甲○○、子○○二人就被告辰○○有下列 不利之證述：
１、證人即共同被告甲○○雖證稱：伊和子○○只是代收回 扣款，轉交給鄉長壬○○，再由鄉長分配給其他相關人 ，包括伊、子○○、課長辰○○及秘書丑○○等人，壬 ○○就工程款之回扣部分會分給承辦技士回扣款的百分
之二十五至百分之三十五，至於秘書及課長的部分，多 數均由鄉長壬○○直接拿給他們本人，偶爾會叫伊轉交 給他們二人，也有固定的成數，而委託設計及驗收的回 扣因金額較少，只有鄉長和技士收取，並未分配給秘書 及課長云云（見偵字第五○七○號卷二第一○三至一八 ○頁）；其於本院審理時則證稱：課長辰○○確實有驗 收工程，雖然不是全部，不過有一部分是他驗收的，至 於驗收何項工程，要回去查後才知道，壬○○就職後開 始，伊有轉交回扣給辰○○，都是鄉長交代伊轉交回扣 款，要我們直接拿給課長辰○○，是在鄉公所裡面，有 時候在課長的位置上，有時在鄉公所後方，次數很多次 ，但伊沒看過鄉長壬○○當場算錢，也沒用信封或其他 東西裝回扣款，鄉長拿鈔票給伊時只交代說「這個要交 給○○○」，伊將廠商交付之回扣拿給壬○○後，壬○ ○自己點算完後有時幾個小時，有時候有事情的話會慢 幾天才叫伊進鄉長辦公室要伊轉交給辰○○，她有明確 表示過這些是工程回扣款，請伊交給辰○○及丑○○， 伊轉交給辰○○及丑○○時，他們也知道那是工程回扣 款，當伊拿錢給辰○○、丑○○時，他們就收下，並沒 有說什麼話，也從來沒有拒收過云云。證人甲○○於本 院審理時當庭與被告辰○○對質稱：「我要求對辰○○ 進行測謊，因為我說辰○○有收錢、他說他沒收錢。我 哪可能在旁邊有人的時候把回扣款交給你？何況我一個 小小的技士不可能有權力架空鄉長、課長，我的簽都要 經過課長核章，哪有什麼架空的事？」；被告辰○○則 稱：「我的課長辦公室座位旁還有別人，假如我要收錢 ，怎麼可能在眾目睽睽之下？而且壬○○上任後我就被 架空，怎麼可能一個被架空的課長還有回扣可拿，我是 覺得不要測謊，因為像我這種到法庭會緊張的人，測謊 結果根本不準」等語（見本院九十六年三月二十日審判 筆錄）。
２、（證人子○○在偵查中之供述有提及被告辰○○之部分 均無證據能力，詳如附表六所示）證人即共同被告子○ ○於本院審理時雖證稱：伊沒有親眼見到壬○○或甲○ ○將工程回扣款交給辰○○，但伊本人有將工程回扣款 交給辰○○，都是直接交現金，一般都是鄉公所後面比 較多，且都是在壬○○鄉長任內，直到九十三年出事以 後就沒有了，伊是將廠商所交的回扣款全部都交給鄉長 ，鄉長再分秘書、課長的錢由伊轉交，鄉長數錢的時候 ，伊不在場，鄉長分一分伊就轉交出去，不知道她如何
分配，伊拿給她之後，她自己算好會要伊去拿，通常是 當天比較多，偶爾會在一、兩天之後，如果廠商一次拿 一筆來，伊就交一筆給鄉長，如果廠商一次得標好幾件 ，拿好幾筆回扣過來，伊就將那幾筆回扣一起交給鄉長 。因為回扣款下來的時候，伊與甲○○有分到、秘書有 分到，課長也有分到，伊確定是回扣款，鄉長將錢交給 伊時一般都沒有講什麼，因為伊拿給鄉長，鄉長又拿過 來給伊，伊都是知道是什麼意思，但不知道總共拿給辰 ○○多少回扣金額，伊拿給辰○○回扣款時，辰○○都 沒問用途，伊拿給他的錢，一般都知道是回扣款云云。 證人子○○與被告辰○○復於本院審理時當庭對質，被 告辰○○稱：「子○○沒有拿錢給我，我也沒有拿到錢 。都是公共場所，不可能拿錢，何況我根本不管事」； 證人子○○則稱：「事實上我就有拿錢給辰○○，後面 一大片停車場，錢瞬間拿了就走。我親自拿給辰○○的 ，怎麼會沒有」等語（見本院九十六年三月二十日審判 筆錄）。
㈢惟查被告甲○○、子○○二人業經檢察官事前同意依證人保 護法請求法院減輕其刑，其等就被告辰○○所為不利之指證 ，因已經檢察官事前同意指證其他被告後減刑，其所為之供 述，虛偽之危險性較高，為防範其作利己損人之不實供述， 自須擔保其真實性，始得作為判斷之依據，此經最高法院迭 於八十九年度台上字第三四六八、三六一八、四一七三號及 九十一年度台上字第三三六八號等關於施用毒品者供出上游 而可能邀得減刑之案例中，闡述此等「指證他人犯罪以邀得 自己減刑」者之供述應採取較嚴格之證據法則。另參以檢察 機關辦理貪污案件應行注意事項第三條規定：「本條例第六 條第一項第四款、第五款之圖利，以圖自己或其他私人不法 利益，因而獲得利益為限。而對不法利益之調查，應確定其 圖利之對象及數額，且係屬於可轉換及可計算之不法利益， 以彰顯其圖利之具體犯罪事實」之同一意旨，檢察官所起訴 被告辰○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公 用工程收取回扣罪，就該罪之罪名而言，被告辰○○所收取 之回扣項目（亦即何項公用工程）及回扣之金額係屬重要之 犯罪構成要件事實，基於檢察官所應負之實質舉證責任，就 此部分自應由檢察官負起舉證之責。經查，檢察官就被告辰 ○○之犯行部分雖有下列之佐證用以擔保被告甲○○、子○ ○二人之指證之真實性：
１、證人即共同被告丑○○於偵查中如下之證詞及其所提出 之錄音內容譯文一份：廠商行賄鄉長決標金額百分之十
，其他鄉公所技士、課長、秘書等共配分決標金額百分 之三之回扣，錄音譯文記載：「辰○○：大頭仔，我們 這邊都是吃點甜頭的」，是伊在跟辰○○談話說到九十 二年時有幾個工程剩下有一筆三、四萬元的金額，辰○ ○問他到底分多少，伊回答：一萬三，辰○○回答：沒 有，都是「大頭仔」（即甲○○的綽號），我們這邊都 是吃點甜頭的（分一點工程行賄款項），大部分行賄款 項都被甲○○與子○○拿走，辰○○、伊及總務沈木隆 分的工程行賄款項很少，一般伊只分到二千元、三千元 ，由子○○或辰○○拿給伊。錄音譯文記載：「辰○○ ：我拿多少，丑○○：一萬三千元」，一萬三千元是鄉 長、子○○、甲○○以外的人共同分配，有我及課長。 東山鄉公所九十二年九月二日開標採購及決標的這九件 工程中，後面二支是上次流標下來，其他七支是新開標 的，是九十二年九月一日下午五點以前要拿到東山鄉公 所參與投標，九十二年九月二日當天開標，由辰○○課 長、總務村幹事林政良及政風室主任詹建財、主計室主 任鄭小玲，檢查廠商是否符合投標資格，這件是由伊主 持開標決標，其中金牌土木工程所投的標都不符合條件 ，還有一些沒有附押標金的，是辰○○課長說決標沒問 題，政風室主任詹建財當時沒說什麼，總務村幹事林政 良只是做紀錄而已，伊不懂，所以才會依照辰○○課長 的意思去決標，但編號第八、九號都是符合廠商規定， 因為編號第八、九號是第二次開標，所以廠商只要有一 家參與開標即符合規定。決標後約一個禮拜內要簽約， 伊覺得不妥又延期不簽約，伊去找政風室詹建財商討， 覺得編號一至七號有問題，與政風室詹建財討論後覺得 不行，伊就決定廢標，當時鄉長透過他傳話說，要是廢 標你就沒工作，伊說為保護自己，伊還是決定廢標，但 廢標日期伊不確定是哪一天，廢標後伊就被鄉長免職， 子○○、甲○○轉交的回扣金剛開始沒有，半年以後才 開始有給，陸陸續續給伊約十萬元，開標後一、二天給 ，九十二年九月二日收到六千元，伊知道劉廷興沒有牌 ，都是他出面投標，現場也是他在處理等語（見偵字第 七六七八號卷一第三三至三七頁）。
２、但證人即共同被告丑○○於本院審理作證時卻翻稱：鄉 公所工程開標時，是由擔任秘書的伊主持，要決標時， 是由總務、課長、政風等人簽完名之後，伊最後簽而決 標，伊沒有親眼見過甲○○、子○○或是壬○○拿工程 回扣款給辰○○，辰○○也沒有拿過工程款給伊，伊也
沒有檢舉辰○○拿了鄉公所的山程回扣款，工程名稱「 聖賢村頂窩部落農路改善工程」、「水雲村往林安村路 面改善工程」，這二件工程開標都是伊主持，投標廠商 的文件是主辦單位的課長核的，當時應該沒有決標，因 投標廠商 (金牌土木公司)之資格不符，該文件是由辰 ○○所審查，伊在調查站所說的意思是當時是七件決標 ，二件廢標而沒有決標等語（見本院九十六年三月二十 日審判筆錄）。
㈣經查上開證人即共同被告丑○○於偵查中雖證稱被告辰○○ 有轉交工程回扣款給伊等情，惟其就被告辰○○收受回扣之 犯行部分已於本院審理時翻異前詞而證稱：伊並未檢舉被告 辰○○收受回扣，伊未親眼見過被告甲○○、子○○或壬○ ○等人轉交工程回扣款予被告辰○○；況且上開錄音譯文內 容所謂：「辰○○：大頭仔，我們這邊都是吃點甜頭的」、 「辰○○：我拿多少，丑○○：一萬三千元」等語，亦無法 佐證被告辰○○確係收取何項工程之回扣款及被告辰○○之 具體受賄金額為何，而共同被告丑○○之上開供證又存有前 後歧異之顯著瑕疵，且單從錄音帶之譯文又無從確認被告辰 ○○具體收受回扣之犯行，益難遽依上開供述及證據而為不 利於被告辰○○之認定，亦無從以此有瑕疵之證據用以擔保 上開共同被告甲○○、子○○二人就被告辰○○之犯行部分 之供述真實性；參以上開九十二年九月二日之發包工程投標 之過程，顯係被告辰○○基於建設課長之職務而審查發現投 標廠商資格不符而主動建議廢標，亦據證人即共同被告丑○ ○在本院證述明確，已如上述，足認被告辰○○並未配合廠 商之圍標而予以同意該日所舉行之有關投標廠商資格不符之 工程決標，是就被告辰○○是否知情有廠商圍標等情，亦使 本院就此部分產生合理之懷疑。
㈤綜上，上開共同被告子○○、甲○○二人之供述證據，因未 有其他積極之佐證以擔保其等之供述真實性，且檢察官所舉 之證據並無法就被告辰○○係自何時起至何時止，收受何人 所轉交之何項工程之回扣款金額，及所受之回扣款細目及總 數究為多少金額，而此部分又係收取回扣罪之重要構成要件 事實，是被告辰○○是否有收受被告子○○、甲○○所轉交 之回扣款，及收取回扣款之金額為何，此部分之重要構成犯 罪事實尚未悉數釐清，基於合理之懷疑，本於罪疑惟輕原則 ，應認公訴人所舉之證據尚不足以使本院認定被告辰○○確 涉有公訴人所指之收取回扣之犯行，又被告蕭森收取回扣之 犯行既屬不明確，而檢察官亦未就其所涉之行使公務員登載 不實文書之犯行提出其他佐證以證明被告辰○○確係知情廠
商圍標而共同為不實之登載並據以行使，就行使公務員登載 不實犯行之部分亦應本諸罪疑惟輕原則而同為有利被告辰○ ○之認定。
五、綜上所查，公訴人既無法舉證證明被告辰○○確涉有公訴人 所指之收取回扣、行使公務員登載不實文書之犯行，且經本 院遍查全案卷證，亦不足以認定被告辰○○有公訴人所指之 犯行，揆諸前開判例及法律規定之說明，依據刑事訴訟法所 揭諸之「無罪推定原則」，自應將疑點利益歸於被告辰○○ ，是以自應為被告辰○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、後段，第三百零一條第一項，貪污治罪條例第四條第一項第三款、第八條第一項、第二項，第十條第一項、第二項、第十一條第一項、第十七條、第十九條，政府採購法第八十七條第四項、第五項前段及後段，證人保護法第十四條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、（修正施行前）第五十六條、第一百三十二條第一項、第二百十六條、第二百十三條、（修正施行前）第五十五條、（修正施行前）第三十七條第二項、（修正施行前）第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日 刑事第二庭 審判長 法 官 蘇義洲
法 官 洪士傑
法 官 徐文瑞
以上正本證明與原本無異。
書記官 李佩珊
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
附錄法條：
貪污治罪條例第11條第1項
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結
果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。 容許他人借用本人名
義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表七：被告壬○○收取回扣金額整理表：
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│編號│項目 │金額（新臺幣，元）│ │
├──┼──────┼─────────┼──────┤
│一 │向無競標廠商│0000000 │ │
│ │收取回扣 │(即0000000除以2) │ │
│ │（詳附表一、│ │ │
│ │ 一之一） │ │ │
├──┼──────┼─────────┼──────┤
│二 │向有競標廠商│693770 │ │
│ │收取回扣 │(0000000除以2) │ │
│ │（詳附表二）│ │ │
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│三 │驗收收取回扣│329280 │ │
│ │（詳附表三）│(658560除以2) │ │
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│四 │委託規劃設計│356880 │ │
│ │收取回扣 │(713759除以2，四捨│ │
│ │（詳附表四）│五入) │ │
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│ 總計 │0000000 │
└─────────┴────────────────┘