之規定，機關首長有邀請二家以上廠商比價或是僅指定一家 廠商議價之權限，而機關首長為指定廠商比價或議價之需求 ，自有建立口袋名單之必要，而由之前承作廠商中選擇工程 品質及風評良好者作為指定之對象，亦屬符合常情。從而， 被告庚○○前揭陳述其所指定之廠商是自前任鎮長留下之優 良廠商之名片簿中選擇者，係屬符合常情，而堪以採信。 ⑸共同被告丁○○於偵訊中雖具結證稱，伊向他人借牌之事有 跟辛○○說，辛○○再跟庚○○說，辛○○跟庚○○配合的 很好，庚○○每次都是批給伊提供的名單去比價，又稱伊與 庚○○認識較久，約幾十年，認識辛○○約八年（94年度他 字第4050號卷第98頁），伊跟庚○○的弟弟是國中同學，常 常在庚○○家進出，庚○○在選議員時伊都會去幫忙，庚○ ○直接批給伊的工程有二、三十件，如果是幾萬元的伊就直 接去接，如果是限制性招標，伊就會把圍標名單交給辛○○ ，辛○○就會送給庚○○批，做久了就知道，如果有水電的 案子辛○○都會通知伊，如附表一編號一、二及附表二之工 程，都是這樣的模式等語（同上卷第164、165頁）。惟證人 丁○○於本院審理時則翻異前詞，否認其有拜託被告辛○○ 將借牌廠商名單告知被告庚○○，再由被告庚○○指定比價 廠商，並稱伊於95年4月14日之偵訊時陳述「起訴書附表編 號一至七工程，都是我告訴被告辛○○說我要跟廠商借牌， 被告辛○○再根被告庚○○說指定給你」等語，是因檢察官 說要羈押伊，才會那樣說（見本院卷第304頁），則其偵訊 所述，是否出於自由意志，即有可疑。再者，縱使證人丁○ ○於偵訊所為前揭證述係出於自由意志而為，但並無其他證 據足資佐證其確有託被告辛○○將記牌廠商名單提供與被告 庚○○用以指定比價廠商，尚難僅憑其前後矛盾之證述，遽 而認定此部份之事實。
㈡、鼎成公司承作如附表一、二所示之工程是否獲有不法利益？ ⒈鼎成公司承作附表一、二所示之工程如因而獲取利益，並不 當然即為不法利益，必於領取之該增建工程款扣除該增建工 程施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為「不 法利益」。公訴人雖提出財政部頒布營造業同業利潤標準表 ，用以證明房屋建築營造業淨利率為9%，然此僅係營造業者 之淨利率，而非可遽而認定所有工程款之9%均屬不法利益。 按一般自然人或法人，於參與工程投標前，必先預估承包工 程時所須之成本及預估之利潤為若干，再參與投標，於得標 後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工 程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣 、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與
預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有。是公訴人並未就 鼎成公司承包附表所事之工程，所須之成本及預估之利潤為 若干，以及因工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境 、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素之影響下， 所可獲取之利潤為若干，提出任何證據資料，僅單憑該利潤 表即來認定被告圖利鼎成公司之不法利益為224334元云云， 實屬率斷，難以憑採。
⒉證人即被告丁○○於本院審理時證稱，附表一編號三、二工 程賠錢，編號一沒有賺錢、附表二編號五利潤約百分之四到 五，編號一到四都是百分之四到五（見本院卷第302、305頁 ），其雖亦未提出證據資料證明其說，然其所述尚非全然背 離經驗法則，且就鼎成公司承辦本案工程確實獲得超乎合理 利潤之不法利益之事實本即應由公訴人負舉證之責任，於公 訴人未舉證之情況下，本院及無從認定鼎成公司確實有因而 獲取「不法利益」之事實。
⒊據上，可知被告此部分所辯，尚足採信。營造業同業利潤標 準，係一般營造業者之利潤，即投標時預估之利潤，且與一 般合理利潤相當，自難認該利潤即為鼎成公司之「不法利益 」。茲公訴人誤以營造業同業利潤標準為鼎成公司所獲取之 不法利益，顯有誤會。且迄未提出鼎成公司承作該等工程之 利益為若干，及該公司所獲取之利益為「不法利益」之積極 證據。本院綜合卷內資料調查，復無法查明足以證明鼎成公 司承包上開工程獲有「不法利益」之證據，而得採為斷罪資 料，自不能以推測或擬制之方法，而認定鼎成公司有獲取不 法利益。易言之，即由公訴人所舉之證據，尚未達於通常一 般人均不致有所懷疑，而得確信鼎成公司因而得「不法利益 」為真實之程度，而據以為被告有罪之認定。
五、綜上所述，可知公訴人所提出之證據，既不足為被告庚○○ 、辛○○有犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之積極 證明，而其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成被告庚○ ○、辛○○犯該罪之心證，被告庚○○、辛○○之行為尚與 貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定有間。此外，復查無 其他積極證據足以證明被告庚○○、辛○○確有上揭之犯行 ，均應諭知無罪之判決。
參、退併辦：至臺灣臺南地方法院檢察署檢察官函送本院併案審 理之95年度偵字第15503號、96年度偵字第9943號案卷，以 被告庚○○、辛○○自92年1月至95年3月間止，另就該鎮辦 理如併案意旨書附表所示156項工程採購案，有圖利楊宗典 、林丁文、李碧霞之犯行，因而涉有貪污治罪條例第6條第 1項第4款之罪嫌；又被告庚○○並於93年12月間至94年3月
間止，有對楊宗典為期約索賄之犯行，涉有貪污第4條第1項 第5款之罪嫌。惟本件被告庚○○、辛○○業經本院判決無 罪，從而併辦案件與本案自無連續犯之裁判上一罪之關係， 茲予以退回，請檢察官另行處理之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、第306條，政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、修正前第47條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官癸○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 26 日 刑事第七庭 審判長 法 官 陳振謙 法 官 卓穎毓
法 官 高如宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳姿利中 華 民 國 97 年 11 月 3 日附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條第5項
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。政府採購法第92條
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
附表一
┌──┬────┬──────────┬─────────┬─────┐
│編號│ 時 間 │ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│
│ │ │ │（得標廠商） │（新台幣）│
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 一 │94.02.14│高速鐵路站區○○道路│新市水電工程行 │ 124000元 │
│ │ │系統改善計畫臺南沙崙│山上水電工程行 │ │
│ │ │站高鐵橋下道路第一標│鼎成公司 │ │
│ │ │－工區路○○○○路燈│（鼎成公司得標） │ │
│ │ │及行道樹工程 │ │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 二 │94.11.07│新化鎮停車場污水馬達│銘億水電工程行 │ 357000元 │
│ │ │整修設置工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │ │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 三 │94.08.01│新化鎮體育公園夜間照│銘億水電工程行 │廢標（因發│
│ │ │明及司令台改善工程 │鼎成公司 │現3家廠商 │
│ │ │ │山上水電工程行 │所附押標金│
│ │ │ │ │郵政匯票連│
│ │ │ │ │號） │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 四 │94.08.08│新化鎮體育公園夜間照│一成水電瓦斯工程行│ 278800元 │
│ │ │明及司令台改善工程 │壽珠水電工程行 │ │
│ │ │ │新市水電工程行 │ │
│ │ │ │（新市水電工程行得│ │
│ │ │ │標） │ │
└──┴────┴──────────┴─────────┴─────┘
附表二
┌──┬────┬──────────┬─────────┬─────┐
│編號│ 時 間 │ 工程名稱 │指定參與比價之廠商│得標之金額│
│ │ │ │ │（新台幣）│
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 一 │90.03.30│新市鎮○○里路燈更換│新市水電工程行 │ 124000元 │
│ │ │工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 二 │90.04.23│新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 260000元 │
│ │ │工程 │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 三 │90.04.25│新化鎮○○里路燈裝設│新市水電工程行 │ 153000元│
│ │ │工程、新化鎮○○里路│山上水電工程行 │ 163000元│
│ │ │燈裝設工程、新化鎮北│鼎成公司 │ 465000元│
│ │ │勢里社區廣播及監視系│（鼎成公司得標） │ │
│ │ │統工程等三項工程 │ │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 四 │90.10.15│新化鎮○○里路燈改善│新市水電工程行 │ 179800元│
│ │ │工程 │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
├──┼────┼──────────┼─────────┼─────┤
│ 五 │90.11.21│新化鎮內路燈裝設工程│新市水電工程行 │ 388800元│
│ │ │ │山上水電工程行 │ │
│ │ │ │鼎成公司 │ │
│ │ │ │（鼎成公司得標） │ │
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附表三
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│法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第56條 連續 │連續數行為而犯同│已刪除。 │㈠適用舊法。 │
│犯（適用於被告林│一罪名者，以一罪│ │㈡被告於本案係基│
│窓堂、己○○、田│論。但得加重其刑│ │於概括犯意而為，│
│炎溪、戊○○） │至2分1。 │ │依修正前刑法第56│
│ │ │ │條規定，應以一罪│
│ │ │ │論，並加重其刑，│
│ │ │ │於適用新法時應分│
│ │ │ │論併罰，修正後刑│
│ │ │ │法之規定並非較有│
│ │ │ │利於被告，依刑法│
│ │ │ │第2條第1項前段規│
│ │ │ │定，仍應適用修正│
│ │ │ │前刑法第56條規定│
│ │ │ │。 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第47條 累犯 │受有期徒刑之執行│受徒刑之執行完畢│㈠適用舊法。 │
│（適用於被告鄭崑│完畢，或受無期徒│，或一部之執行而│㈡被告於有期徒刑│
│山） │刑或有期徒刑一部│赦免後，五年以內│執行完畢後，5年 │
│ │之執行而赦免後，│故意再犯有期徒刑│以內再故意犯本件│
│ │5年以內再犯有期 │以上之罪者，為累│有期徒刑以上之罪│
│ │徒刑以上之罪者，│犯，加重本刑至二│，依修正前刑法第│
│ │為累犯，加重本刑│分之一。第98條第│47條，或修正後刑│
│ │至2分之1。 │2項關於因強制工 │法第47條第1項規 │
│ │ │作處分之執行完畢│定，均構成累犯，│
│ │ │或一部之執行而免│依新法規定，並未│
│ │ │除後，5年以內故 │有利於被告，因此│
│ │ │意再犯有期徒刑以│，應依刑法第2條 │
│ │ │上之罪者，以累犯│第1項前段規定， │
│ │ │論。 │依修正前刑法第47│
│ │ │ │條規定，論以累犯│
│ │ │ │，加重其刑。 │
├────────┼────────┼────────┼────────┤
│刑法第41條第1 項│刑法第41條第1 項│刑法第41條第1 項│㈠適用舊法。 │
│前段易科罰金部分│前段規定：「犯最│前段規定：「犯最│㈡本件被告行為時│
│（適用於被告林窓│重本刑為5 年以下│重本刑為5 年以下│之易科罰金折算標│
│堂、己○○、田炎│有期徒刑以下之刑│有期徒刑以下之刑│準，應以銀元100 │
│溪、戊○○、鄭崑│之罪，而受6 個月│之罪，而受6 個月│元至300 元折算為│
│山、子○○） │以下有期徒刑或拘│以下有期徒刑或拘│1 日，經依現行法│
│ │役之宣告，因身體│役之宣告者，得以│規所定貨幣單位折│
│ │、教育、職業、家│新台幣1千元、2千│算新台幣條例第2 │
│ │庭之關係或其他正│元或3千元折算1日│條規定換算為新台│
│ │當事由，執行顯有│，易科罰金。」 │幣後，應以新台幣│
│ │困難者，得以1 元│ │300 元至900 元折│
│ │以上3 元以下折算│ │算為1 日，修正後│
│ │1日 ，易科罰金。│ │則以新台幣1,000 │
│ │」罰金罰鍰提高標│ │元、2,000 元3,0 │
│ │準條例第2 條（已│ │00元折算1 日，修│
│ │刪除）規定：「依│ │正後刑法第41條第│
│ │刑法第41條易科罰│ │1 項前段規定，並│
│ │金或第42條第2 項│ │非較有利於被告，│
│ │易服勞役者，均就│ │依刑法第2 條第1 │
│ │其原定數額提高為│ │項前段規定，適用│
│ │100 倍折算1日 ；│ │行為時法律即修正│
│ │法律所定罰金數額│ │前刑法第41條第1 │
│ │未依本條例提高倍│ │項前段及罰金罰鍰│
│ │數，或其處罰法條│ │提高標準條例第2 │
│ │無罰金刑之規定者│ │條規定，定其易科│
│ │，亦同。」 │ │罰金之折算標準。│
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