陳稱：「報案時說被告（按即證人林志遠、吳明鑫二人）他 們是用搶我的錢，毒品是他們叫我給他抵債，毒品我放在點 菸器盒子裡，他們自己拿走的，因為案發現場燈光很暗，被 告他們拿長長的東西，我以為是西瓜刀，後來才知道好像是 鐵製的物品，好像是鐵尺」、「案發當天林志遠先打電話給 我哥哥要錢，我答應幫我哥哥先還新臺幣二萬五千元，我們 約在多摩新第旁的超商見面，我單獨開車依約前往」、「新 臺幣二萬五千元是我途經停車在荷蘭村汽車旅館附近時交給 林志遠的，林志遠看到我車上有毒品，就把毒品拿走當抵押 」等語（詳臺灣高等法院臺南分院上訴字第八四九號刑案影 卷第十頁反面、第十一頁正面、第十八頁反面、第十九頁正 面）。是被告就於案發之前與證人林志遠聯繫償還債務之金 額（究係五萬元或二萬五千元）、被告當日有無預備交付毒 品予證人林志遠、車內毒品藏放位置、案發當時證人林志遠 等有無攜帶器械等情，全然不符，顯有虛情，自不可採。⑵、且被告於一００年五月十一日另案本院審理時先證稱：「（ 九十九年七月二十一日）因為他打來跟我說我哥哥欠他錢， 然後看我哥何時要出面處理，當時哥哥沒有工作，我想說我 先幫我哥處理。」（詳臺灣高等法院臺南分院上訴字第八四 九號刑案影卷第六四頁正面）；嗣檢察官於反詰問時質疑為 何於警詢中陳稱係為進行毒品交易，乃稱「因為見面時他有 叫我幫他買Ｋ他命，他錢拿給我，我幫他買完之後，他本來 就叫我跟現金拿給他」（詳臺灣高等法院臺南分院上訴字第 八四九號刑案影卷第六四頁反面），至此被告毫無隻字提及 證人林志遠要借車搬家之事。迄檢察官詢問證人吳明鑫為何 一併乘坐伊所駕駛之車號４６２１－ＬＶ號自用小客車時， 始稱「因為他們當時要搬家」等語（詳臺灣高等法院臺南分 院上訴字第八四九號刑案影卷第六五頁正面），則證人林志 遠於九十九年七月二十一日晚間與被告見面，並與證人吳明 鑫共同搭乘被告所駕駛之上開自用小客車之後，是否確如被 告所辯係因證人林志遠要搬家，其才將該自用小客車借給證 人林志遠開走，已甚可疑。況證人林志遠於一０一年一月四 日本院審理時係到庭結證：九十九年七月二十一日案發當日 ，係因被告之兄徐家良欠伊錢不還，伊是把被告當日所駕駛 之自用小客車「叨」（臺語）起來，要叫被告之兄徐家良來 牽等語（詳本院卷第九三頁反面），經核又與被告及證人林 志遠於另案審理時中所陳：證人林志遠係為了搬家，才向被 告借走該自用小客車乙情不符，益徵被告及證人林志遠嗣後 翻供、互相迴護之詞，要難採信。
⑶、被告於偵訊中對於案發當日交付現金予證人林志遠、吳明鑫
二人乙節，明確指稱係交付身上所有全部現金共二萬五千元 ，嗣後被告林志遠再拿一千元給被告（詳臺灣高等法院臺南 分院上訴字第八四九號刑案影卷第一一二頁反面）；嗣於另 案本院審理時則稱：其對於實際交付之現金數額究為二萬五 千元或二萬六千元並不確定，但係於交付現金後，再由證人 林志遠拿一千元予伊之情（詳臺灣高等法院臺南分院上訴字 第八四九號刑案影卷第六七頁），則相一致。按被告倘果係 為代其兄長徐家良清償債務，衡情其身上除欲還給證人林志 遠之現金外，應尚有其他餘款才是。然案發當時，被告竟將 身上全部現金悉交予證人林志遠、吳明鑫二人，毫無保留分 毫備用，以至證人林志遠尚須再從被告所交付之款項中，拿 出一千元給被告搭車返家，已顯悖於常理。且證人吳明鑫又 分得前開款項中一萬一千元之事實，業經證人吳明鑫於偵查 中證述在卷，詳如前述，然倘證人林志遠、吳明鑫二人自被 告身上所取得之現金二萬五千元，果係被告代其兄返還予證 人林志遠之欠款，則證人林志遠理應獨得所收回之欠款，何 庸瓜分其中一萬一千元予證人吳明鑫？又如證人林志遠、吳 明鑫二人僅係單純討債，為何連被告之健保卡、駕照、提款 卡等證件一併取走？足見被告交付證人林志遠、吳明鑫二人 前開財物及第三級毒品愷他命，並非單純出於償還債務甚明 。
⑷、被告徐家瑋於警詢、偵訊及另案本院審理時，均一致陳稱當 日有將車子停靠臺南市○○區○○路、建平一街口「荷蘭村 汽車旅館」前，伊並於該處下車而由證人林志遠開走車子， 事後該車係於臺南市南區黃金海岸風景區找到。然對於此部 分案情之緣由，被告於另案本院審理時證稱「當時因為他（ 即被告林志遠）有喝酒，態度很差，在車上有比較大聲，當 時我不爽就停在路邊」、「（後來你停在那邊發生何事？） 沒有什麼事。（我）跟他說車子給他們開過去，讓他們自己 去搬，我跟他說沒有要幫他。」，「因為我車子借他開走， 他說等等會停在哪裡，叫我再自己過去牽。」（詳臺灣高等 法院臺南分院上訴字第八四九號刑案影卷第六五頁、第六七 頁反面、第六八頁正面）。惟查，該車牌號碼４６２１－Ｌ Ｖ號自用小客車乃被告之兄徐家良向友人郭保賢所借交予被 告使用，被告豈有讓自己在失去交通工具返家之情形下，無 端轉借他人之理？又證人林志遠若確有使用車輛之必要而向 被告借車，理應於使用完畢後，將原車開至被告指定處所返 還才是，豈有停在被告及該車車主難尋之處，乃至報警查獲 之理？然本案竟係證人林志遠空泛告稱會將車子停放黃金海 岸某處，任由被告事後漫無目的尋找，被告陳述之乖謬，益
見一班。
⑸、況被告既有意借車，理應將個人用品如證件、手機等隨身攜 帶，然被告自陳其身分證、健保卡、汽機車駕照、金融卡、 以及手機二支等物品，均未帶下車；而前揭身分證、汽機車 駕照、手機二支等物，且係事後臺南市警察局第四分局為偵 辦本案，經本院核發搜索票對證人吳明鑫住處進行搜索時， 始於證人吳明鑫臥室床架抽屜夾層內搜獲，此有本院核發之 南院刑搜字第００３７４４號搜索票一紙、臺南市警察局第 四分局搜索扣押筆錄一份、扣押物品目錄表一紙及刑案現場 蒐證照片二幀存卷（詳臺灣高等法院臺南分院上訴字第八四 九號刑案影卷第一四四頁、第一五三頁反面）足憑。就此， 被告於另案本院審理時陳稱：「（問：你下車時為何沒有把 這些東西〈按即身分證及健保卡等證件〉順便帶下車？）因 為當時有吵架，有點不高興，就很急想趕快走」云云（詳臺 灣高等法院臺南分院上訴字第八四九號刑案影卷第六七正面 ），顯違情理。蓋被告既與證人林志遠等吵架而不悅，何以 又慨然出借非其所有之車輛予證人林志遠，且其僅因情緒不 悅，就將理應隨身攜帶之證件、手機等物品留在車上，任證 人林志遠等隨車取走，且迄為警查扣前，均未向證人林志遠 等索回，顯不合理。況該自用小客車如係證人林志遠等以和 平手段借來之物，則證人林志遠等在「借來」的車上發現被 告所有前開物品時，理當原樣放置在車內，待被告自行尋回 ，何有將之悉數攜回住處，並交由證人吳明鑫藏放隱密處所 之理？由此，足見被告於本案審理及另案本院及臺灣高等法 院臺南分院審理時，翻異前詞改稱前開財物係其交予證人林 志遠、吳明鑫二人，證人林志遠、吳明鑫二人並無持刀強盜 其財物云云，顯不可採。
８、至被告雖於九十九年七月二十二日第一次警詢中指稱：係因 「向歹徒要買Ｋ他命」而與被告相約會合云云（詳警卷第十 九頁反面）；然其於同年七月二十三日第二次警詢即稱：係 要販賣Ｋ他命予被告等語（詳警卷第二一頁反面）；對照證 人林志遠前揭於警詢之供詞，已明確供證係以要向被告購買 第三級毒品愷他命為由而約出被告；參以第三級毒品愷他命 係為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，販賣或持有達 一定重量以上者均構成犯罪，則被告於第一次警詢中為免自 己受刑事上追訴而未坦白陳述，尚可理解。再佐以前揭被告 於警詢及偵查中之供述，堪認證人林志遠確係以購買第三級 毒品愷他命為由，要求被告駕車前往臺南市安平區「閱讀左 岸」大樓旁碰面無訛。
９、關於被告遭證人林志遠、吳明鑫二人強盜之第三級毒品愷他
命數量乙節，則認定如下：被告徐家瑋於警詢中先陳稱：約 三、四包，後改稱有五包（詳警卷第二一頁反面、第一頁反 面）；然其嗣於另案偵查中則稱：毒品有七、八包（詳臺灣 高等法院臺南分院上訴字第八四九號刑案影卷第一一二頁反 面）；其復於另案本院審理時證稱：案發當時伊車上有七包 Ｋ他命（詳臺灣高等法院臺南分院上訴字第八四九號刑案影 卷第六八頁正面），之後於本院審理時則稱：約有三、四包 之Ｋ他命，後則改陳正確數量忘記了，應該不會超過十包（ 詳本院卷第六四頁反面、第一０六頁正面、第一０八頁正面 、第一０九頁正面）。而證人林志遠於警詢則供稱：五公克 裝有二十幾包，一、二公克裝有十包（詳警卷第十三頁正面 ）；其於另案本院審理時則供陳：車上毒品應有七包（詳臺 灣高等法院臺南分院上訴字第八四九號刑案影卷第八一頁正 面）；後於另案臺灣高等法院臺南分院審理時雖稱：毒品為 五、六包，然復稱詳細數量忘記了（詳臺灣高等法院臺南分 院上訴字第八四九號刑案影卷第七頁反面）；之後於本院審 理時則稱：已忘記拿走幾包Ｋ他命（詳本院卷第九六頁反面 ）。另證人吳明鑫於另案偵查中則稱：拿到十幾包的Ｋ他命 （詳臺灣高等法院臺南分院上訴字第八四九號刑案影卷第一 二一頁正面）。依前揭證人林志遠、吳明鑫二人及被告之供 述，可知其等就案發當日證人林志遠、吳明鑫二人取走之第 三級毒品愷他命之數量所有落差，其中被告於另案本院審理 時供陳毒品Ｋ他命有七包，與證人林志遠於另案本院審理時 供陳車上毒品應有七包乙情相符，且與被告於偵查中供陳毒 品Ｋ他命有七、八包亦較相符，故依被告及證人林志遠此部 分之供述，應認本案證人林志遠、吳明鑫二人於前開時、地 ，自被告車上所取得之毒品數量為七包，附此敘明。、又我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品 者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾 何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確 外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖 異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因第三級毒品愷他 命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人林志遠 並無特殊交情，被告販賣第三級毒品愷他命，如無利益可得 ，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為。準
此，堪認被告係由販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣 第三級毒品愷他命主觀上具有營利之意圖，至為灼然。、綜上所述，依被告前揭於警詢及偵訊中之供述，再佐以證人 林志遠、吳明鑫二人前揭警詢及偵查中不利於被告之指訴， 復有其他證人林正哲之證述，及在證人吳明鑫住處搜索查扣 之被告所有證件、手機等物暨照片可佐，暨參以前揭諸多論 述，足認被告於九十九年七月二十一日二十一時五十一分、 五十四分許，接獲證人林志遠佯稱欲購買第三級毒品愷他命 之電話後，被告不疑有他，即駕駛其兄徐家良向郭保賢借得 之車牌號碼４６２１－ＬＶ號自用小客車前來，並持重量不 詳之愷他命七包放置駕駛座腳踏墊處，欲販賣上述愷他命與 證人林志遠，詎證人林志遠曾因欲向被告賒帳購買第三級毒 品愷他命遭拒，遂懷恨起意強盜被告之財物，嗣被告駕駛上 開自用小客車前來，並在約定之交易地點臺南市○○區○○ 路五九一巷口（按即「閱讀左岸大樓」旁）搭載證人林志遠 、吳明鑫二人，車行至臺南市○○區○○路、建平一街口「 荷蘭村汽車旅館」旁時，乘坐於後座之證人林志遠要求停車 ，並隨即從後以左手勒住被告脖子，右手則取出預藏之西瓜 刀抵住被告之頸部，證人林志遠、吳明鑫二人遂共同強盜被 告身上之現金二萬五千元及重量不詳之第三級毒品愷他命七 包等財物得手，致被告販賣第三級毒品愷他命不遂等情無誤 。被告及證人林志遠嗣於本案審理、另案本院及臺灣高等法 院臺南分院審理時翻異警偵一致明確之供證，被告辯稱係代 其兄還錢予證人林志遠，第三級毒品愷他命交付與證人林志 遠等係為抵債等情云云，另證人林志遠亦附和其詞，除與前 揭證據方法有所扞格外，與情理更大相違背，顯係事後卸責 迴護之詞，不足採信。是本件被告於前揭時、地，販賣第三 級毒品愷他命與證人林志遠而不遂之犯行，洵堪認定，自應 依法論罪科刑。
㈡、查愷他命係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之 第三級毒品。按某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒 之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付 ，即已著手實施販毒之行為（最高法院八十五年度第四次刑 事庭會議決議參照）。又按如販賣者與應買者已就買賣毒品 交易重要事項（如標的、價金、數量、交易地點）磋商交涉 達成合意，即使尚未交付，亦可認為行為人已著手於販賣毒 品之構成要件行為而未遂（最高法院九十七年度台上字第五 號、九十七年度台上字第四０七號判決意旨參照）。再按犯 罪之著手階段，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言，販賣毒品，自應以毒販與購毒者就買賣毒
品之內容有所表示時，應認已經著手販賣毒品之實施；而販 賣毒品海洛因之犯行，以販賣者與應買者就買賣海洛因之內 容有所意思表示時，即已著手於販賣之行為（最高法院九十 三年度台上字三五四二號、九十四年度台上字第五八二九號 判決意旨參照）。查本案被告接獲證人林志遠購買第三級毒 品愷他命之電話後，隨即駕駛上開自用小客車，並持重量不 詳之愷他命七包放在該自小客車駕駛座腳踏墊處，欲販賣上 述第三級毒品愷他命與證人林志遠，顯見被告已有販賣第三 級毒品愷他命之決意，況被告並已前往約定交易第三級毒品 愷他命之地點，並隨即搭載證人林志遠、吳明鑫二人上車欲 完成毒品交易行為，後雖因證人林志遠、吳明鑫二人對其為 強盜行為，而未能完成交易。惟被告既已有販賣第三級毒品 愷他命之故意，且與證人林志遠就販賣毒品之標的（第三級 毒品愷他命）及交易之地點（臺南市○○區○○路五九一巷 口）等交易重要事項均已有所約定，並已依約攜帶第三級毒 品愷他命七包前往交易，依前揭最高法院刑事庭會議決議及 判決意旨，已足認被告已著手第三級毒品愷他命之販賣行為 無訛。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項 、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品愷 他命前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為 販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告所為販賣第三級毒品 未遂犯行，雖未據檢察官起訴在案，然與業經檢察官起訴之 意圖販賣而持有第三級毒品犯行，有吸收犯之實質上一罪關 係，本院自得併予審究，且被告所犯販賣第三級毒品未遂罪 ，業經本院於一０一年一月四日審理時當庭諭知其可能亦涉 犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒 品未遂罪（詳本院卷第一一０頁反面），併此敘明。又被告 雖已著手於販賣第三級毒品愷他命行為之實施，惟未能完成 毒品之交付、價金之收取行為，其犯罪尚屬未遂，應依刑法 第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審 酌被告明知愷他命為違禁物，仍為牟私利而販賣第三級毒品 ，自應予相當之刑事非難，惟其欲販賣而攜帶之數量僅七包 ，數量非高，又未及完成交易即遭證人林志遠、吳明鑫二人 行搶而循線查獲，並兼衡其品性、智識程度、生活狀況，及 犯行矢口否認犯行，未見悔意，暨檢察官求刑之程度等一切 情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。按毒品危害防制條 例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與 否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第 三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得
沒收之（最高法院九十四年度台上字第四二六五號判決意旨 參照）。查未扣案（按於九十九年八月十七日另案經被告領 回，有贓物認領保管單一紙附於臺灣高等法院臺南分院上訴 字第八四九號刑案影卷第一二五頁正面）之0000000 000號行動電話一具（ＳＯＮＹ牌Ｔ７００型，含ＳＩＭ 卡一張），雖係被告供聯絡販賣第三級毒品愷他命犯罪所用 之物，惟被告供陳上開行動電話係其兄徐家良所有（詳本院 卷第一０九頁反面、第一一０頁正面），又無其他事證足證 該行動電話確係被告所有之物，依上開最高法院判決意旨， 不符沒收之要件，爰不予宣告沒收，附此敘明。二、無罪部分（被訴於九十九年七月十日販賣第三級毒品愷他命 與證人林志遠部分）：
㈠、公訴意旨略以：被告徐家瑋意圖營利，基於販賣第三級毒品 愷他命之犯意，於九十九年七月十日某時，在臺南市○○區 ○○路五九一巷巷口超商前，以一千元之價格，透過不知名 之一名成年男子交付而販賣第三級毒品愷他命與證人林志遠 一次。因認被告上開部分所為，涉犯毒品危害防制條例第四 條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告 確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯 罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證 據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有 合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪 之判決（最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台 上字第四九八六號判例參照）。再按刑事訴訟法第一百六十 一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定： 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。㈢、上開部分公訴人認被告涉犯前揭毒品危害防制條例第四條第 三項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以上開犯行業據證人林 志遠於警詢及偵查中證述在卷，且被告並供承與證人林志遠
有一起向綽號「阿權」之男子購買第三級毒品愷他命之情， 為其所憑主要論據。訊之被告徐家瑋堅詞否認有何前揭販賣 第三級毒品愷他命與證人林志遠之不法犯行，並辯稱：九十 九年七月十日，伊係與證人林志遠合資一起向綽號「阿權」 之男子購買第三級毒品愷他命，當日係由綽號「阿權」之男 子交付第三級毒品愷他命與證人林志遠，證人林志遠再將其 出資之一千元交付給伊，伊再連同自己之出資一千元共二千 元交付與綽號「阿權」之男子，並非伊販賣第三級毒品愷他 命與證人林志遠等語。
㈣、經查：
１、按依毒品危害防制條例第十七條之規定，施用毒品者供出毒 品來源因而破獲者，得以減輕其刑，則其指證之真實性是否 具憑信性，仍有待其他必要證據加以補強，以察其是否與事 實相符，尚不得以其單一且矛盾之供詞為唯一之證據。所謂 必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部 事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提 ，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於確信其為真實之程 度者，始得為有罪之認定（最高法院九十八年度台上字第七 七０五號判決意旨參照）。又按被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第 一百五十九條之五之傳聞例外規定者，雖不能作為認定犯罪 事實之證據，但於審判中之陳述與該先前審判外之陳述不一 致時，仍得執為爭執審判中陳述證明力之彈劾證據；我國刑 事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認 定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期 日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前 所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力， 此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實 之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判 外之言詞或書面陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不 能作為認定犯罪事實之證據，但尚非不得以之作為彈劾證據 ，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以供 法院審判心證之參考（最高法院九十八年度台上七九八四號 、九十八年度台上字第六六四八號判決意旨參照）。２、查本案證人林志遠固於一００年七月二十一日偵查中結證： 「（問：在警局時說九十九年七月十日你有向綽號『阿弟仔 』徐家瑋購買毒品Ｋ他命，情形如何？）是。第一次於九十 九年七月十日左右，我打電話叫徐家瑋來我住處臺南市○○ 區○○路五九一巷口超商前找我，向他購買一包Ｋ他命一千 元，但他是叫我不認識的人拿來給我的．．．。」等語（詳
一００年度偵字第三七四三號偵查卷第三九頁），然此情為 被告所否認，且無證人林志遠以電話撥打被告所持用電話聯 絡購買第三級毒品愷他命，及被告以電話聯絡該交付第三級 毒品愷他命與證人林志遠之人之雙向通聯紀錄或通訊監察譯 文可資相佐；另證人林志遠嗣於一０一年一月四日本院審理 時則到庭翻異前詞先結證：九十九年七月十日這次伊是請被 告幫伊買第三級毒品愷他命，但後來沒有買成等語（詳本院 卷第九一頁），後則又改稱：九十九年七月十日該次，係伊 打電話給被告請被告至伊住處樓下「合資」共同向藥頭購買 第三級毒品愷他命，被告到了之後就打電話給藥頭，後來有 一不詳姓名之人即前來交付第三級毒品愷他命給伊，伊當場 即將其出資一千元交給被告，被告再拿出其出資一千元共二 千元，當場交付給該不詳姓名之人等語（詳本院卷第九一頁 反面、第九二頁、第九三頁正面、第九四頁、第九五頁正面 ）。據上，可知證人林志遠於偵查中係證述向被告購買第三 級毒品愷他命，然由被告請一其所不認識之人前來交付，惟 於本院審理中，先稱該次並未交易成功，後又稱係與被告「 合資」向不詳姓名之藥頭購買，其偵、審中之證述顯未見一 致，是在無雙向通聯紀錄、通訊監察譯文或其他事證可資補 強之情況下，證人林志遠前揭偵查中不利於被告之證詞，是 否屬實可信，要非無疑。
３、另證人林志遠於九十九年八月十七日第二、三次警詢之初， 雖供陳其係以其持用之0000000000號行動電話， 撥打綽號「阿弟仔」之被告徐家瑋持用之00000000 00號行動電話，約到臺南市○○區○○路五八七號樓下附 近，向被告徐家瑋購買過二、三之第三級毒品愷他命，並供 稱「（問：每次購買時、地及金額為何？）第一次約於九十 九年七月十日左右，約在臺南市○○區○○路五九一巷口超 商前，向他（按即被告徐家瑋）購買新臺幣壹仟元Ｋ他命． ．．」等語（詳警卷第五頁、第七頁反面）。上開證人林志 遠於警詢之供述，固無證據能力，已如前述，而不能作為認 定犯罪事實之證據，但其偵、審中之陳述與其於警詢之陳述 不一致時，依上開最高法院九十八年度台上七九八四號、九 十八年度台上字第六六四八號判決意旨，仍得以之作為彈劾 證據，用來爭執或減損證人陳述之證明力，以供法院審判心 證之參考。依證人林志遠上開警詢之證述，就其向被告購買 第三級毒品愷他命後，究係由何人交付乙節，其於警詢顯未 如其偵查中所陳係「由被告叫一證人林志遠不認識之人前來 交付」，且警方並未據證人林志遠於警詢所供陳其與被告之 聯絡方式，調取證人林志遠及被告二人分別持用之0000
000000號、0000000000號行動電話於九十 九年七月十日之雙向通聯紀錄以實其說，益徵證人林志遠之 單一證述，確有前後諸多矛盾不一之重大瑕疵，自難僅以證 人林志遠上揭偵查中不利於被告之證述，而在無其他補強證 據可資相佐之情況下，遽認被告有前揭公訴意旨指訴之販賣 第三級毒品愷他命與證人林志遠之不法犯行。
㈤、綜上所述，本件公訴意旨所據積極證據所為之證明並未達到 於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故 不能遽為被告有罪之判斷。此外，復查無其他積極證據足資 證明被告確有前揭公訴意旨所指訴販賣第三級毒品愷他命與 證人林志遠之不法犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告此 部分犯罪，而公訴意旨又認此部分與前揭經論罪科刑之部分 ，為數罪併罰之數罪關係，自應為被告此部分無罪判決之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第六項、第三項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項，判決如主文。本案經檢察官錢鴻明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳金虎
法 官 周紹武
法 官 孫淑玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃憶筑
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項、第六項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。