頁反面至 175頁反面），以致無從認定被告陳慶益本 次販賣海洛因犯行已達於既遂之程度，然仍不能以此 為由，逕行解免其販賣海洛因未遂之罪責。
⑷至於，證人周任鴻前於偵查中雖具結證稱：渠於96年 6 月11日警詢中所陳情節屬實（見97年度偵字第5988 號卷第75頁）而渠於該次警詢中陳稱：「（問：本分 局經通訊監察發現你於95年10月26日上午 8時54分41 秒以0000000000撥打陳慶益所有電話0000000000向渠 購買新臺幣 1,000元海洛因並約定在媽祖廟交易是否 屬實？）屬實」（見陳慶益警卷第99頁）。然證人周 任鴻於警詢中，僅稱曾與被告陳慶益「約定」購買1, 000 元之海洛因，並未提及事後是否完成交易，即難 逕認渠於本院審理中所證情節與警詢中所陳有何不符 之處，亦不能僅憑渠於警詢中上開陳述內容，逕認被 告陳慶益確有於附表二編號 4所示時、地，交付海洛 因予證人周任鴻。
⒌附表二編號5至8部分：
⑴查被告陳慶益所持用之0000000000號行動電話經警執 行通訊監察結果，證人陳俊義先後以渠名下登記之00 00000000號行動電話，於95年11月7日下午4時32分（ 第一通）、95年12月28日下午 4時30分（第二通）、 47分、96年1月4日晚間8時17分（第三通）、96年1月 5 日上午10時41分（第四通）許，與被告陳慶益持用 之前揭行動電話聯絡，而雙方通話內容，不乏「有嗎 ？」、「要幾張？」、「要幾粒？」、「50粒」、「 拿『一』給我」、「50而已」等指涉海洛因金額、數 量之用語；且雙方於各次通話內容中，亦有約定交易 地點之言詞，此有通聯調閱查詢單一紙、通訊監察書 二份及通訊監察譯文一份在卷可憑（見陳慶益警卷第 136、160至161、164至165、137、140至142頁）。 ⑵又證人陳俊義於本院審理中證稱：0000000000號行動 電話係渠本人申辦使用，上開第一通通訊監察譯文內 容，係渠與綽號「小李」之被告陳慶益聯絡，向其詢 問是否有海洛因，若有，要向其拿取 500元之海洛因 ，然渠與被告陳慶益為上開通話後，當日是否確有於 赤山岩後方交易海洛因，渠已不復記憶；上開第二通 通訊監察譯文內容，係渠與被告陳慶益相約於柳營鄉 新榮工商前，交易 500元之海洛因，當日被告陳慶益 確有交付海洛因，並向渠收取 500元；第三通通訊監 察譯文，係渠與被告陳慶益相約於渠工作地點即臺南
縣官田鄉欣岱公司交易海洛因，當日被告陳慶益亦有 交付海洛因並向渠收取 500元；第四通通訊監察譯文 ，則係渠與被告陳慶益相約於新營上帝廟交易海洛因 ，當日被告陳慶益亦有交付海洛因並向渠收取 500元 之價金等語（見本院卷㈡第163頁正面至164頁反面） 。則綜合前揭通訊監察譯文暨證人陳俊義於本院審理 中所為上開證述情節，已堪認被告陳慶益確有於附表 二編號5至8所示時、地，與證人陳俊義透過電話相約 交易海洛因之金額、數量及地點，且95年12月28日、 96年1月 4日、5日，均有交付海洛因並收取價金之行 為。雖就95年11月 7日該次販賣海洛因犯行，依證人 陳俊義上開證詞內容，無從逕認被告陳慶益確有交付 海洛因並收取價金之舉，然其既已與證人陳俊義相約 交易海洛因之數量、金額及交易地點，自已著手於販 賣海洛因犯罪之實行，此部分仍無從解免其販賣海洛 因未遂之罪責。
⑶至證人陳俊義於本院審理中證稱：上開海洛因交易， 有部分係被告陳慶益要去拿取海洛因時，會詢問渠是 否要順便拿，渠遂請被告陳慶益代為拿取，且被告陳 慶益於95年12月28日、96年 1月4日、5日三次交付之 海洛因，施用後均無效果云云。惟倘證人陳俊義所證 情節屬實，則相關通訊監察譯文中，應有被告陳慶益 主動撥打電話聯絡證人陳俊義向渠詢問是否順便代為 購買海洛因之通話內容，然經核卷附通訊監察譯文， 證人陳俊義與被告陳慶益間電話聯絡，均係由證人陳 俊義主動撥打被告陳慶益持用之行動電話，並無任何 被告陳慶益撥打證人陳俊義所持用行動電話之紀錄， 據此已難認證人陳俊義上開證詞屬實。又證人陳俊義 於本院審理中證稱：渠委請被告陳慶益「順便」拿海 洛因時，會於電話中稱：「順便拿50粒」（見本院卷 ㈡第 166頁反面）。然證人陳俊義於前揭四通電話中 ，亦無任何「順便拿50粒」或相類似之言詞，由此益 見渠證稱委請被告陳慶益代買云云，並非可信。至於 ，證人陳俊義證稱被告陳慶益交付之海洛因施用後並 無效果云云，然倘被告陳慶益販售之物確非海洛因， 證人陳俊義焉有一再花費金錢，向被告陳慶益購買之 理？此部分所證情節顯係迴護被告陳慶益之詞，自無 可採。此部分犯罪事實亦堪認定。
四、按海洛因有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而 各次買賣之價格、數量，每每隨雙方關係之深淺、購買者
之資力、需求之數量及對行情之認知、毒品來源是否充裕 、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供出交易對象之可能風險評 估等，異其標準，非可一概而論；而海洛因物稀價昂，取 得不易，復為政府嚴格查緝之違禁物，且販賣毒品，刑責 甚重，若無利可圖，被告趙河山、陳慶益自無甘冒遭查獲 之風險，多次販賣海洛因予附表一、二所示各該購買人之 理。是伊等有販賣海洛因以營利之意圖，亦堪認定。 五、綜上所述，本案事證明確，被告趙河山、陳慶益上開犯行 均堪認定。
三、論罪科刑：
㈠查被告趙河山、陳慶益行為後，毒品危害防制條例第 4條之 規定業於98年 5月20日修正公布，現已施行。查現行毒品危 害防制條例第4條第1項，將併科罰金部分由修正前該條例第 4條第1項所規定之1,000萬元提高為現行條文之2,000萬元， 是比較修正前後該條項規定結果，自以修正前之規定有利於 被告趙河山、陳慶益二人。
㈡是核被告趙河山就附表一、被告陳慶益就附表二編號2、6、 7、8所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販 賣第一級毒品罪，被告陳慶益就附表二編號1、3、4、5所為 ，則係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第1項、第6項之販 賣第一級毒品未遂罪；另被告陳慶益轉讓海洛因予黃聖哲施 用，所為則係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級 毒品罪。公訴意旨認被告陳慶益就附表二編號1、3、4、5所 示各次犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品既遂罪，尚有未洽；惟起訴之基本社會事實 尚屬相同，起訴法條應予變更。被告趙河山、陳慶益二人販 賣、轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，分別為販賣、轉 讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告趙河山就附表一所 示各次販賣海洛因犯行、被告陳慶益就附表二所示各次販賣 海洛因既遂、未遂犯行暨其轉讓海洛因犯行，均犯意各別， 行為互異，應予分論併罰。
㈢又被告陳慶益有如事實欄所載前案有期徒刑執行完畢之紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前開有期 徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪， 均為累犯，但其所犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪，其法定本刑中死刑、無期徒刑部分依法 均不得加重，爰依刑法第47條第 1項之規定，分別就其所犯 販賣第一級毒品罪中罰金刑部分及轉讓第一級毒品罪各該法 定刑部分加重其刑。又被告陳慶益就附表二編號1、3、4、5 所示各次犯行，均著手於犯罪之實行而不遂，爰均依刑法第
25 條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。 ㈣末查被告趙河山、陳慶益雖分別有如附表一、二所示販賣第 一級毒品既遂、未遂犯行，然依現有證據所能認定，被告趙 河山販賣海洛因之對象僅七人，次數為十次，販毒所得合計 僅 6,000元；而被告陳慶益販賣海洛因之對象僅四人，次數 僅八次，其中復有半數未完成交易，販毒所得合計僅 2,000 元，且被告趙河山、陳慶益二人自身均有施用毒品惡習，此 觀卷附伊等前案紀錄表所示前案紀錄，即屬明瞭。是伊二人 販賣海洛因無非為籌措自身施用毒品所需花費，惡性及犯罪 情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之坊間大盤販毒者有 別，然販賣第一級毒品罪之法定最低刑度為無期徒刑，而被 告二人前揭犯罪情狀，相較於上開法定最低刑度，本院認縱 量以最低之刑，仍有法重情輕之情，爰依刑法第59條之規定 ，就被告二人所犯如附表一、二所示販賣第一級毒品既遂、 未遂罪減輕其刑，並就被告陳慶益部分遞減之。 ㈤爰審酌被告趙河山、陳慶益販賣海洛因予他人施用，貪圖犯 毒利得，被告陳慶益復轉讓海洛因予他人施用，所為對國民 身心健康及社會秩序危害至鉅，而被告陳慶益犯後雖坦承轉 讓海洛因予他人施用，然其與被告趙河山均矢口否認販賣海 洛因，難認伊二人已有悔意，惟被告趙河山、陳慶益二人販 賣海洛因次數非鉅，販毒所得甚微，兼衡以伊二人智識程度 、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告 陳慶益轉讓海洛因予黃聖哲施用之時間係在96年 4月24日之 前，本院就此部分所宣告之刑復未逾有期徒刑1年6月，合於 中華民國96年罪犯減刑條例所規定之要件，爰依該條例第 2 條第 1項第3款、第7條、第11條之規定，就此部分減其宣告 刑二分之一，並與不應減刑之各罪宣告刑定其應執行刑；而 被告趙河山部分，亦依刑法第51條第 5款之規定，定伊應執 行刑，以示懲儆。
㈥按「毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無 『不問屬於犯人與否沒收之』之特別規定，自應仍有刑法第 38條第1項第 3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者 為限，始得沒收之」；又「犯毒品危害防制條例第4條第1項 之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。同 條例第19條第 1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係 以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收 、追徵或以財產抵償之諭知」；且「毒品危害防制條例第19 條規定…所稱所稱：如全部或一部不能沒收時，追徵其價額
或以其財產抵償之，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條 所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主 文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償 之』之問題；必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有『 追徵其價額』或『以其財產抵償之』之選項問題。而『追徵 其價額』或『以其財產抵償之』均屬執行沒收之方法，如不 能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣 告『以其財產抵償之』即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以 外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知『追徵其價 額』，且既已宣告『追徵其價額』，苟被告仍不繳納或無力 繳納該價額，仍須就其財產強制執行以抵償之者，要屬執行 機關依強制執行法執行之問題，縱未於判決主文宣告，亦不 能指為判決違背法令」，最高法院94年度台上字第4265號判 96年度台上字第2331號、98年度台上字第5542號意旨可資參 照。經查：
⒈被告趙河山販賣海洛因予附表一所示之人，各次販毒所得 合計 6,000元，而被告陳慶益販賣海洛因予附表二所示之 人，其中販賣既遂部分即附表二編號2、6、7、8部分，得 款共計 2,000元，均屬因犯罪所得之財物，應各依毒品危 害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收；如全部或一部 不能沒收時，分別以被告趙河山、陳慶益之財產抵償之。 ⒉被告陳慶益用以販賣海洛因之0000000000號行動電話一具 （含 SIM卡一張），乃被告陳慶益所持用，此業據其於警 詢中自承在卷（見陳慶益警卷第 2頁），且該行動電話乃 供被告陳慶益販賣、轉讓海洛因犯罪所用之物，已如前述 ，應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定宣告沒收； 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒊至附表一所示各該行動電話或其餘不詳門號之電話，查被 告趙河山自警詢、偵查以迄本院審理中，始終否認伊用以 販賣海洛因如附表一所示之各該行動電話為伊所有，本案 復查無任何積極證據足證附表一所示各該行動電話所有權 之歸屬，揆諸前引最高法院判決意旨，此部分自無從就該 等行動電話為沒收之諭知，併予敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告趙河山、陳慶益各自基於販賣第一級毒 品海洛因以營利之犯意，分別於附表三、四所示時間、地點 ，各自販賣如附表三、四所示數量之海洛因予附表三、四所 示之人，並對之收取價金，因認被告趙河山、陳慶益分別涉 有販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告無罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第 301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑 存在時，即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號 判例意旨可資參照。復按「毒品危害防制條例第17條第 1項 規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。 則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或 免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有 或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以 令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。 因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力 達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得 據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購 買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述 縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性 ，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之 供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品 者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之 。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均 非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能 據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據」，最 高法院100年度台上字第4437號判決意旨亦可參酌。三、有關被告趙河山被訴如附表三所示犯行部分： ㈠查公訴意旨認被告趙河山涉有如附表三所示販賣海洛因犯行 ，係以被告趙河山之供述、證人姚永琦、陳育志、陳東源、 湯共民、陳建誠、馮榮俊之證詞，以及卷附行動電話雙向通 聯紀錄、通訊監察譯文為論據。訊據被告趙河山固不否認曾 於附表三編號5、6所示時、地，交付海洛因予湯共民，以及 於附表三編號7所示時、地，交付價值1,000元之海洛因一小 包予證人馮榮俊之事實，然堅決否認有何被訴販賣海洛因犯 行，辯稱：附表三編號 1部分，係姚永琦向歐陽若愚購買海 洛因，電話號碼0000000000號行動電話乃歐陽若愚所有，當 時係因歐陽若愚欲交付第一級毒品海洛因予姚永琦，邀伊一 同前往，並由歐陽若愚駕車、交貨、收款，伊僅係乘坐歐陽 若愚所駕駛之車輛，並未參與交易；附表三編號 2部分，係 陳育志委託伊出面聯絡向歐陽若愚購買海洛因，伊與陳育志
一同前往歐陽若愚約定之地點，由歐陽若愚將海洛因交予伊 ，再由伊轉交陳育志；附表三編號 3所示該次交易，伊僅係 旁觀，並未參與；附表三編號 4部分，伊僅記得曾與歐陽若 愚一同前往芒果市場，但是否曾與陳東源見面，伊已不復記 憶，當時伊並未向證人陳東源收取 500元，亦未曾交付第一 級毒品海洛因予陳東源；附表三編號5、6部分，因伊與湯共 民係一同施用毒品之友人，當時均係由伊與湯共民一同聯絡 歐陽若愚或綽號「西瓜」之黃錫槐拿取海洛因；附表三編號 7 部分，係馮榮俊委託伊出面向歐陽若愚或綽號「西瓜」之 黃錫槐購買海洛因，之後再由伊將海洛因轉交馮榮俊；附表 三編號 8部分，則係馮榮俊向綽號「西瓜」之黃錫槐購買海 洛因，當時伊乘坐「西瓜」所駕駛之車輛，但並未與馮榮俊 交易等語。
㈡查本件公訴意旨所爰引之證人姚永琦、陳育志、陳東源、湯 共民、陳建誠、馮榮俊於警詢中所為之證詞，均屬被告以外 之人於審判外所為之陳述，且檢察官並未舉證證明上開證人 六人於警詢中所為之陳述有何可信之特別情況；而被告趙河 山及其指定辯護人於本院審理中，復明確表示不同意渠等警 詢中所為之陳述作為證據，是依刑事訴訟法第159條第1項之 規定，證人姚永琦、陳育志、陳東源、湯共民、陳建誠、馮 榮俊六人於警詢中所為之陳述，均不得作為認定被告趙河山 犯罪之證據。以下僅就具證據能力之各該供述、非供述證據 論述其證明力，合先敘明。
㈢有關公訴意旨所指附表三編號1部分犯嫌：
⒈查本院依指定辯護人之聲請勘驗被告趙河山96年 7月20日 警詢錄音結果，被告趙河山於該次警詢中，就此部分被訴 犯行係供稱：「（問：這個姚永琦95年 6月初到95年10月 27日，最後一次10月27日上午12時他用他家電話打你還是 歐陽若愚所持有0000000000號電話向你買。約在寮廓里東 嶽大帝大廟前買兩包一千，他全部跟你們買三、四十次有 無？）這我不知道」、「（問：你有跟歐陽去嗎？有嗎？ 有啦。你說怎樣？你說跟他去是什麼東西？什麼人的？） 歐陽的」、「（問：全部都是跟歐陽去的嗎？東西是歐陽 的？）是」、「（問：你有時候跟歐陽去嗎？）是」，有 本院99年12月30日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第 146 頁正、反面）。經核被告趙河山上開警詢內容，伊對此部 分被訴之毒品交易既供稱不知情，伊於警詢中所為之供述 已難資為對伊不利之認定。
⒉雖被告趙河山於本院審理中，自承案外人歐陽若愚前往附 表三編號 1所示地點與證人姚永琦交易海洛因時，伊與案
外人歐陽若愚一同前往，並目睹交易過程等語。然伊所供 上情均非販賣毒品之構成要件行為，已難認伊就此部分被 訴犯行有何自白或不利於己之供述可言。至證人姚永琦於 偵查中固證稱：渠確有於95年10月27日中午12時許在臺南 縣麻豆鎮寮里（東獄大帝）廟前向綽號『大目』之被告趙 河山購買海洛因二小包，並支付 1,000元之價金等語（見 96年度偵字第 12720號卷第23頁）。惟遍查全卷，公訴人 既未舉出任何積極證據以補強證人姚永琦上開證詞內容之 真實性，揆諸前引最高法院判決意旨，此部分自無從僅憑 證人姚永琦於偵查中所為不利於被告趙河山之供述，逕認 被告趙河山確有如附表三編號1所示販賣海洛因犯行。 ㈣有關公訴意旨所指附表三編號2部分犯嫌：
⒈查證人陳育志於偵查中僅證稱：「（問：是否曾向趙河山 買毒品？）有的」、「（問：你在警局所為指述是否實在 ？〈提示警卷96年 5月10日筆錄〉）是的，筆錄是我簽名 的」、「（問：何時向趙河山買毒品？）時間忘記了。我 是向他買海洛因」、「（問：如何聯絡？）我都打電話給 他」、「一次買多少？）不一定，一次約 2,000多元，數 量為一包，一包可以施用二、三次」、「（問：共向趙河 山買了幾次海洛因？）至少有十幾次」、「（問：交易地 點在何處？）不一定，大部分都在臺南縣官田鄉西庄村」 （見97年度偵字第5988號卷第74至75頁）。經核證人陳育 志於偵查中上開證詞，既未針對本件公訴意旨所指如附表 三編號 2所示毒品交易為任何證述，已難僅據上開內容空 泛之證詞逕為不利於被告趙河山之認定。又證人陳育志雖 於偵查中證稱渠於96年 5月10日警詢中所陳情節屬實，然 亦不能以此為憑，逕行採認渠於警詢中所為之陳述而為不 利於被告趙河山之認定，否則無異規避刑事訴訟法對於傳 聞證據之限制。
⒉又證人陳育志傳、拘無著，公訴人復未提出任何積極證據 以資補強，是即便被告趙河山於本院審理中供稱曾與案外 人歐陽若愚一同前往與證人陳育志一同前往交易第一級毒 品海洛因，亦無從僅憑被告趙河山於本院審理中所為上開 供述內容，逕認被告趙河山涉有此部分販賣第一級毒品海 洛因犯行。
㈤有關附表三編號3、4部分：
⒈查證人陳東源於偵查中雖證稱：渠曾於95年 7月至12月底 間，向被告趙河山購買第一級毒品海洛因約三、四次，每 次一小包，價格均為 500元，交貨地點除一次在南廓村外 ，其於均以忘記等語（見97年度偵字第5988號卷第14至15
頁）。然觀諸渠上開證詞內容，所證情節實屬空泛，無從 逕認與本件被訴販賣第一級毒品海洛因犯行確有關連，亦 難據為認定此部分犯罪事實之積極證據。
⒉證人陳東源於本院審理中，雖證稱：渠確實曾於95年9月5 日、10月 5日，在臺南縣官田鄉渡頭村芒果市場向被告趙 河山購買第一級毒品海洛因，每次均為 500元等語（見本 院卷㈢第4頁正、反面、第7頁正面）。然遍查全卷，此部 分並無任何積極證據足以補強渠上開證詞之真實性，依前 引最高法院判決意旨，自不能僅憑證人陳東源上開證詞竟 為不利於被告趙河山之認定。
㈥有關附表三編號5、6部分：
⒈查證人湯共民於偵查中僅證稱：渠曾向綽號「大目仔」之 被告趙河山購買海洛因，因時間已久，購買之次數已不復 記憶，亦不記得被告趙河山持用之行動電話號碼為何；購 買之價格 500元、1,000元、3,000元不等等語（見97年度 偵字第5988號卷第27至28頁）；而證人陳建誠於偵查中亦 僅證稱：渠曾與湯共民一同向綽號「大目仔」之被告趙河 山購買海洛因，次數約二、三次，價格約1,000元至2,000 元，購買時間為95年間，但詳細時間不記得等語（見96年 度偵字第12720號卷第24頁）。經核證人湯共民、陳建誠 二人上開證詞，均無一語涉及附表三編號5、6所示二次海 洛因交易，所證情節已難資為不利於被告趙河山之認定。 ⒉再就公訴意旨所指附表三編號 5所示該次販賣海洛因犯嫌 而言，查證人湯共民於本院審理中，雖曾到庭為證，然就 渠於附表三編號 5所示時間是否確有向被告趙河山購買海 洛因乙節，證人湯共民初證稱已不復記憶（見本院卷㈡第 5 頁反面），嗣辯護人行反詰問時，又改稱確有此事（見 本院卷㈡第 7頁正面），至本院補充訊問時，又證稱：「 我是曾經在那邊有跟他買過，但是日期我真的不知道」（ 見本院卷㈡第 8頁正面），所證情節前後反覆，已難採認 。而公訴人復未能舉出任何積極證據證明被告趙河山確有 於附表三編號 5所示時、地，販賣海洛因予證人湯共民、 陳建誠二人，自無從就此部分逕以販賣海洛因罪責相繩。 ⒊至公訴意旨所指附表三編號 6所示部分，查證人湯共民於 本院審理中，雖明確證稱確有於附表三編號 6所示時間、 地點，向被告趙河山購買如附表三編號 6所示價格、數量 之海洛因等語（見本院卷㈡第5頁正面、第9頁正面），且 證人陳建誠於本院審理中亦證稱：95年11月21日上午係由 湯共民出面購買海洛因等語（見本院卷㈢第25頁正面）。 惟依證人湯共民所證情節，渠係以渠所持用之0000000000
號行動電話撥打被告趙河山當時持用之0000000000或0000 000000號行動電話與伊聯絡購買海洛因事宜。然經核卷附 證人湯共民所持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄 內容，證人湯共民所持用之上開行動電話自95年11月21日 上午6時33分起至同日下午1時40分前，並無任何與000000 0000或0000000000號行動電話通話之紀錄（見趙河山警卷 ⑴第127至128頁）。則證人湯共民上開證詞內容，既與卷 存證據資料不符，自難逕認屬實。此外，復無任何積極證 據足證被告趙河山確有於附表三編號 6所示時、地，販賣 海洛因予證人湯共民、陳建誠二人，自應認此部分犯罪亦 屬不能證明。
㈦有關附表三編號7、8部分：
⒈查本件案外人周桓旭所持用之0000000000號行動電話前經 檢察官核發通訊監察書進行通訊監察結果，上開行動電話 於96年2月14日下午4時36分許，曾撥打0000000000號行動 電話，至同日下午 4時53分許，持用0000000000號行動電 話之人則回撥周桓旭持用之0000000000號行動電話與之通 話；另於96年2月17日上午8時35分許，上開0000000000號 行動電話再度撥打0000000000號行動電話與之聯絡，至同 日上午 8時48分許，持用0000000000號行動電話之人則再 度回撥0000000000號行動電話與之通話，此固有臺灣臺南 地方法院檢察署96年2月2日96年南檢朝謙聲監（續）字第 000107號通訊監察書、通訊監察譯文表各一份在卷可憑（ 見趙河山警卷⑴第 130至131、135頁）。且證人馮榮俊於 本院審理中亦就此證稱：上開通訊監察譯文內容，均為渠 向持用該電話者表示欲購買 1,000元海洛因之通話內容等 語（見本院卷㈡第73頁正面）。然：
⑴觀諸上開譯文內容，綽號「推土」之證人馮榮俊於96年 2月14日下午4時36分許該通電話初始，即於電話中稱： 「喂『西瓜兄』喔！」，且證人馮榮俊於本院審理中亦 證稱：上開行動電話係渠與綽號「西瓜」之人通話，並 非與綽號「大達」之被告趙河山通話，嗣後亦係該綽號 「西瓜」之人前來交付海洛因並收取價金 1,000元；交 易當時被告趙河山僅乘坐於「西瓜」所駕駛之自小客車 副駕駛座等語（見本院卷㈡第75頁正面至76頁正面）。 是依上開通訊監察譯文內容及證人馮榮俊所為證詞可知 ，本次應係由綽號「西瓜」之人親自接聽證人馮榮俊撥 打之電話並與之交易海洛因。公訴意旨認係被告趙河山 販賣海洛因予證人馮榮俊，尚屬無據。至被告趙河山於 本院行準備程序中，雖不爭執伊曾於公訴意旨所指時、
地，交付價值 1,000元之海洛因予證人馮榮俊，然此一 不利於伊本人之供述與證人馮榮俊上開證詞並不相符， 復無任何積極證據足以佐證被告趙河山上開供述內容屬 實，是不能僅憑伊上開供述內容，逕為不利之認定。 ⑵另就96年 2月17日之通話內容而言，依卷附通訊監察譯 文內容所示，本次通話之雙方於電話中，並無任何一人 自稱為「大達」；雖執行通訊監察之員警於上開譯文中 標註：「0000000000，大達趙河山持用」之文字，然此 無非執行通訊監察之員警自行臆測研判，本不足為不利 於被告趙河山之認定。況，證人馮榮俊於本院審理中亦 證稱：渠不記得當時係與何人通話，對方於電話中亦未 表明身分，嗣後該次交易亦係由綽號「西瓜」之人親自 前來向渠收取款項並交付海洛因等語（見本院卷㈡第76 頁反面至77頁正面）。是亦無從僅憑上開通訊監察譯文 內容，逕認當時與證人馮榮俊通話者確為被告趙河山無 誤。
⒉綜上，此部分依卷存積極證據，尚不足以使本院確信被告 趙河山確有販賣海洛因予證人馮榮俊，此部分犯罪尚屬不 能證明。
四、有關被告陳慶益被訴如附表四所示犯行部分： ㈠查公訴意旨認被告陳慶益涉有如附表四所示販賣海洛因犯嫌 ，無非以被告陳慶益自承持用0000000000號行動電話之供述 、證人湯共民、陳育志、許秀婷、陳建成、吳三連於警詢、 偵查中所為之證詞，以及卷附通訊監察譯文為論據。訊據被 告陳慶益堅決否認有何被訴販賣海洛因犯行，辯稱：其並未 販賣海洛因予附表四所示之人云云。
㈡查本件公訴意旨所爰引之證人湯共民、陳育志、許秀婷、陳 建成、吳三連五人於警詢中所為之證詞，均屬被告以外之人 於審判外所為之陳述，且檢察官並未舉證證明上開證人五人 於警詢中所為之陳述有何可信之特別情況；而被告陳慶益及 其選任辯護人於本院審理中，復明確表示不同意渠等警詢中 所為之陳述作為證據，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定 ，證人湯共民、陳育志、許秀婷、陳建成、吳三連五人於警 詢中所為之陳述，均不得作為認定被告陳慶益犯罪之證據。 以下僅就具證據能力之各該供述、非供述證據論述其證明力 ，先予敘明。
㈢有關附表四編號1部分：
⒈查證人湯共民於偵查及本院審理中，均否認曾向被告陳慶 益購買海洛因，並具結證稱：渠於警詢中之所以指述被告 陳慶益販賣海洛因，係因渠先前所犯竊盜案件，員警告知
係被告陳慶益指證渠竊盜以致為警查獲，心懷怨恨所致（ 見97年度偵字第5988號卷第27頁、本院卷㈡第 6頁反面） ，是證人湯共民於偵查及本院審理中所為之證詞，以難資 為不利於被告陳慶益之認定。
⒉又被告陳慶益所使用之0000000000號行動電話經警依檢察 官核發之通訊監察書進行通訊監察結果，證人湯共民雖曾 於95年11月14日下午7時36分、7時40分許，以渠持用之00 00000000號行動電話撥打被告陳慶益持用之上開行動電話 與之通話，有臺灣臺南地方法院檢察署95年10月25日95年 檢朝兼聲字第001058號通訊監察書、通訊監察譯文各一份 在卷可按（陳慶益警卷第160至161頁、31頁）。然經核上 開通訊監察譯文內容，證人湯共民、被告陳慶益二人雖於 上開電話中，相約見面地點，然並無任何涉及海洛因交易 之對話；參以證人湯共民於本院審理中就此證稱：上開通 訊監察譯文所示內容，與毒品交易無關，應係渠與被告陳 慶益相約一同行竊等語（見本院卷㈡第 9頁反面），是亦 無從認上開通訊監察譯文內容與被告陳慶益此部分被訴販 賣海洛因犯行確有關連。
⒊從而，依現有積極證據，無從證明被告陳慶益確有於附表 四編號1所示時間、地點，販賣如附表四編號1所示海洛因 予證人湯共民之犯行，應就此部分為無罪判決之諭知。 ㈣有關附表四編號2部分：
⒈查證人陳育志經本院傳、拘無著，而渠於偵查中雖具結證 稱：渠係與被告陳慶益一同購買海洛因，亦即渠將款項交 付被告陳慶益，由被告陳慶益代為聯絡拿取海洛因，之後 再由陳慶益將海洛因交付；渠每次交付被告陳慶益 500元 至 1,000元不等，交易地點則為臺南縣六甲鄉等處，惟詳 細交易時間已不復記憶，次數則至少十次等語（見97年度 偵字第5988號卷第74頁）。然觀諸證人陳育志上開證詞內 容，既未明確指稱曾與被告陳慶益於公訴意旨所指「臺南 縣官田鄉渡頭村渡頭國小旁（榕樹下）」交易海洛因，已 難僅憑渠上開空泛而不確定之證詞，逕為不利於被告陳慶 益之認定。
⒉又被告陳慶益所使用之0000000000號行動電話經警依檢察 官核發之通訊監察書進行通訊監察結果，證人陳育志雖曾 於95年11月30日上午 7時52分許，以渠持用之0000000000 號行動電話撥打被告陳慶益持用之上開行動電話與之通話 ，有臺灣臺南地方法院檢察署95年11月21日95年南檢朝兼 聲監（續）字第001138號通訊監察書、通訊監察譯文各一 份在卷可按（陳慶益警卷第162至163頁、58頁）。然經核
上開通訊監察譯文內容，證人陳育志、被告陳慶益二人雖 於上開電話中，有相約見面地點，且被告陳慶益於電話中 ，亦詢問證人陳育志是否有足夠之款項等語，惟上開通話 內容既未提及海洛因之金額及數量，亦無其他證據佐證被 告陳慶益是否確有於當日交付海洛因予證人陳育志，是僅 憑此一通訊監察譯文內容，實無從使本院確信該次通話確 與海洛因交易有關。
⒊從而，公訴意旨認被告陳慶益涉有此部分販賣海洛因犯行 ，亦屬不能證明。
㈤有關附表四編號3部分：
⒈查證人許秀婷於偵查及本院審理中具結後，始終證稱並未 向被告陳慶益購買海洛因（見97年度偵字第5988號卷第28 頁、本院卷㈡第157頁正面至162頁反面），是證人許秀婷 上開證述內容，顯不足為認定被告陳慶益涉有此部分販賣 海洛因犯行之證據。
⒉又被告陳慶益所使用之0000000000號行動電話經警依檢察 官核發之通訊監察書進行通訊監察結果，證人許秀婷雖曾 於95年11月7日下午6時37分至同年月8日下午5時31分間， 多次以渠住處裝設之00-0000000號市內電話撥打被告陳慶 益所使用之上開行動電話與其聯絡，且雙方於通話中出現