在檢察官那裡也沒有說這樣？）發簡訊那個應該有講，是 他發給我的，他自己推銷給我的」、「（問：你的意思是 說你在檢察官那裡也有這樣講，說他發簡訊給你，然後？ ）在警察局那裡就有寫，然後我過去找他，打電話給他， 他就出來了，我是一手交錢，一手交貨」、「（審判長問 ：在電話中他有無跟你說這批薑母鴨很讚？）沒有」、「 （問：檢察官有提示"這批薑母鴨真的讚"？）這一句話我 沒有記，我對簡訊內容比較有印象」、「（問：你是否記 得那次跟他通話有講到禮拜一、禮拜二？）記得」、「（ 問：禮拜一就是1000元，禮拜二代表2000元，是否正確？ ）是」、「（問：你的意思是說你們約定之後，去你們約 定的地點，依照你之前證述的，第一次在公學路3段十二 佃路的旁邊，第二次在郡安路4段的路上，這兩次你去到 現場拿錢給他，他就馬上拿菸盒裝的安非他命交給你，是 否如此？）是」、「（問：你拿2000元的錢給他，他就拿 裝有安非他命的菸盒給你，是否正確？）正確」等語（見 本院卷㈠第171頁背面至第173頁）。是以，證人施建信於 本院審理時，雖一度企圖翻異前供，改稱只是拜託被告施 清福幫忙拿毒品甲基安非他命，然隨後在檢察官行交互詰 問時，即明白表示是因為被告施清福在庭，擔心指證被告 施清福販賣將來會遭被告報復，才不敢據實證述。事實上 ，在將被告暫時與證人隔離後，證人施建信即明白表示， 確實有向被告施清福購買過二次甲基安非他命，第一次在 公學路3段十二佃路的旁邊，第二次在郡安路4段的路上， 這兩次都是證人施建信在現場拿錢給被告施清福，被告施 清福於收錢後即拿菸盒裝的安非他命交給證人施建信。證 人施建信上開證述，並有卷附證人施建信與被告施清福間 之通訊監察譯文可佐，堪信證人施建信於偵訊及本院審理 時所為之證述內容為真實。
⑶從而，被告施清福確實有事實一附表編號10至11所示販賣 第二級毒品甲基安非他命給證人施建信二次之犯行，已臻 明確，其所為之辯詞核與事實不符，不足採信。 ㈥按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下， 仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕 毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報 導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政 府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒
品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品乃違法行為，非可公 然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格， 復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨 時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對 行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對 象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而 論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量 差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。 從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利 本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴 。本件倘被告未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、費 力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人紀能文、張淙昱、陳 千惠、王建文、施建信等人之理，足見被告販賣海洛因與甲 基安非他命時，可從中獲得金錢，其確有販賣第一級毒品海 洛因以及第二級毒品甲基安非他命牟利之意圖，足堪認定。三、論罪科刑：
㈠核被告施清福就犯罪事實一附表編號1至6所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，合計共6罪； 就犯罪事實一附表編號7至11所為，均係犯同條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪，合計共犯5罪。其各次販賣前持有第 一級毒品與第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第一級毒 品與第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告施清福 與同案被告張見成（已歿）間，就事實一附表編號6之販賣 第一級毒品罪，有犯意聯絡與行為分攤，均為共同正犯。 ㈡按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2款所規定之 第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22 條第1款所稱之『經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、 調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』）。而明知為 禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明 知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害 防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法 第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條競合情形，應依重法優於輕法、後 法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條 第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為『6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金』。而93年4月21日 修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為『7年以 下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金』。而轉讓甲
基安非他命之數量及對象，若無應依毒品危害防制條例第8 條第6款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形。則修正後 藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條 例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述『重法優於輕法 』之法理，優先適用藥事法第83條第1項規定處斷，此有最 高法院97年台非字第461號著有判決意旨可資參照。核被告 施清福就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓 禁藥罪。
㈢被告施清福上開先後多次販賣第一級毒品海洛因、販賣第二 級毒品甲基安非他命與轉讓禁藥甲基安非他命之各犯行間， 則屬犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事 由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若 有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑 後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定 酌減其刑（最高法院99年度臺上字第5999號判決參照）。次 按毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪， 法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期 徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定 刑，難免輕重失衡。查本件被告雖有販賣第一級毒品之情， 然其販賣毒品的對象、次數、數量，與大盤、中盤動輒上公 斤或上百萬元者有別，且其販賣海洛因之所得有限，其犯罪 情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，其就附表編 號1至6所示販賣第一級毒品之犯行，法定本刑為死刑或無期 徒刑，衡諸被告施清福販賣之對象、數量以及價值與其販賣 第一級毒品海洛因為國民健康所造成之傷害以及對社會風氣 之影響，認為尚有情輕法重之情事，爰引用刑法第59條規定 酌量減輕其刑。另被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為 無期徒刑或7年以上有期徒刑，被告轉讓禁藥甲基安非他命 ，其法定刑為7年以下有期徒刑，法院均在一定之裁量空間 下，得以衡量被告犯罪之情節，而量處相當之刑，均無情輕 法重之情事，亦不宜依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明 。
㈤爰審酌被告施清福本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品
對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣海洛 因與甲基安非他命以及無償轉讓禁藥甲基安非他命供他人施 用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當， 且被告犯後始終否認犯行，面對購買毒品者明確之指認以及 卷附之通訊監察譯文，仍一再否認，企圖以幫忙調貨或合資 購買等辯詞卸責，致使司法資源浪費於重重之證據調查及證 人之詰問，其犯後態度著實不佳，兼衡其販賣數量及犯罪所 得、被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分 別量處如附表及主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆 。
㈥沒收：
⑴按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財 物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如 能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜 獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之 」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得 依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者， 必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時， 始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物 為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際 所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追 徵或以財產抵償之諭知（最高法院93年度台上字第1218、 2670、2743號、96年度台上字第2331號、97年度台上字第 3626號判決意旨參照）。查被告施清福如事實一附表所示 之各次販賣第一級毒品及第二級毒品所得，雖未扣案，依 照上開說明，除附表編號6外，仍應依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，於被告施清福所涉各項罪刑項下宣告 沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之 。另附表編號6部分，其與共同被告張見成共同販賣第一 級毒品所得，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其與共同被告張見成之財產抵償之。
⑵未扣案不明廠牌行動電話2支（分別含內裝之0000000000 號、0000000000號SIM卡各1張）為被告所有，且供販毒與 轉讓毒品聯絡使用，業據被告供承在卷，依毒品危害防制 條例第19條第1項前段規定，應在各該犯行項下沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈦被告施清福行為後，毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4 日修正公布施行，惟該條第1、2項販賣第一、二級毒品規定 並未修正，自無庸為新舊法之比較，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 鍾邦久
法 官 高如宜
法 官 鄭銘仁
附表：
┌─┬───┬─────┬────┬────────────┐
│編│購買者│時間及地點│交易種類│宣 告 刑 │
│號│ │ │及數量 │ │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│1 │紀能文│102年8月28│購買價值│施清福販賣第一級毒品，處│
│ │ │日19時許，│2000元之│有期徒刑拾捌年，未扣案不│
│ │ │於臺南市安│毒品海洛│明廠牌行動電話(含0000000│
│ │ │南區郡平路│因1小包 │000號SIM卡壹張)壹支沒收 │
│ │ │四段安順橋│。 │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │堤防邊 │ │，追徵其價額；未扣案販賣│
│ │ │ │ │毒品所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│2 │紀能文│102年9月12│購買價值│施清福販賣第一級毒品，處│
│ │ │日18、19時│2000元之│有期徒刑拾捌年，未扣案不│
│ │ │許，於臺南│毒品海洛│明廠牌行動電話(含0000000│
│ │ │市安南區郡│因1小包 │000號SIM卡壹張)壹支沒收 │
│ │ │平路四段安│。 │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │順橋堤防邊│ │，追徵其價額；未扣案販賣│
│ │ │ │ │毒品所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│3 │紀能文│102年9月13│購買價值│施清福販賣第一級毒品，處│
│ │ │日19、20時│2000元之│有期徒刑拾捌年，未扣案不│
│ │ │許，於臺南│毒品海洛│明廠牌行動電話(含0000000│
│ │ │市安南區郡│因1小包 │000號SIM卡壹張)壹支沒收 │
│ │ │平路四段安│。 │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │順橋堤防邊│ │，追徵其價額；未扣案販賣│
│ │ │ │ │毒品所得新臺幣貳仟元沒收│
│ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│4 │張淙昱│102年4月18│購買價值│施清福販賣第一級毒品，處│
│ │ │日1時18分 │3000元之│有期徒刑拾捌年，未扣案不│
│ │ │許，於臺南│毒品海洛│明廠牌行動電話(含0000000│
│ │ │市永康區南│因1小包 │000號SIM卡壹張)壹支沒收 │
│ │ │台街停車場│。 │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，追徵其價額；未扣案販賣│
│ │ │ │ │毒品所得新臺幣叁仟元沒收│
│ │ │ │ │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│5 │陳千惠│102年8月8 │購買價值│施清福販賣第一級毒品，處│
│ │ │日14時至15│6000元之│有期徒刑拾捌年肆月，未扣│
│ │ │時許，於高│毒品海洛│案不明廠牌行動電話(含000│
│ │ │雄市茄萣區│因1小包 │0000000號SIM卡壹張)壹支 │
│ │ │茄萣路2段 │。 │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │某加油站旁│ │收時，追徵其價額；未扣案│
│ │ │統一超商前│ │販賣毒品所得新臺幣陸仟元│
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│6 │陳千惠│102年8月13│購買價值│施清福共同販賣第一級毒品│
│ │ │日19時20分│4000元之│，處有期徒刑拾捌年貳月，│
│ │ │許，於臺南│毒品海洛│未扣案不明廠牌行動電話( │
│ │ │市中西區文│因1小包 │含0000000000號SIM卡壹張)│
│ │ │賢路上小北│。 │壹支沒收，如全部或一部不│
│ │ │百貨旁轉角│ │能沒收時，追徵其價額；未│
│ │ │巷內，由施│ │扣案與張見成共同販賣毒品│
│ │ │清福通知張│ │所得新臺幣肆仟元連帶沒收│
│ │ │見成前往交│ │，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │付海洛因，│ │，以其與張見成之財產連帶│
│ │ │完成交易 │ │抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│7 │王建文│102年8月13│購買價值│施清福販賣第二級毒品，處│
│ │ │日22時40分│2000元之│有期徒刑捌年，未扣案不明│
│ │ │許，於臺南│毒品甲基│廠牌行動電話(含000000000│
│ │ │市南區大成│安非他命│0號SIM卡壹張)壹支沒收， │
│ │ │路二段萊爾│1小包。 │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │富超商前 │ │追徵其價額；未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，│
│ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│8 │王建文│102年8月16│購買價值│施清福販賣第二級毒品，處│
│ │ │日8時30分 │1500元之│有期徒刑捌年，未扣案不明│
│ │ │許，於臺南│毒品甲基│廠牌行動電話(含000000000│
│ │ │市西港區中│安非他命│0號SIM卡壹張)壹支沒收， │
│ │ │山路52號（│1小包。 │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │中國石油西│ │追徵其價額；未扣案販賣毒│
│ │ │港直營店）│ │品所得新臺幣壹仟伍佰元沒│
│ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│9 │王建文│102年8月23│購買價值│施清福販賣第二級毒品，處│
│ │ │日17時30分│1500元之│有期徒刑捌年，未扣案不明│
│ │ │許，於臺南│毒品甲基│廠牌行動電話(含000000000│
│ │ │市安南區○│安非他命│0號SIM卡壹張)壹支沒收， │
│ │ │○路0段000│1小包。 │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │巷00號前 │ │追徵其價額；未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │品所得新臺幣壹仟伍佰元沒│
│ │ │ │ │收，如全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │時，以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│10│施建信│102年8月14│購買價值│施清福販賣第二級毒品，處│
│ │ │日2時許， │2000元之│有期徒刑捌年，未扣案不明│
│ │ │於臺南市安│毒品甲基│廠牌行動電話(含000000000│
│ │ │南區公學路│安非他命│0號SIM卡壹張)壹支沒收， │
│ │ │三段十二佃│1小包。 │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │路旁 │ │追徵其價額；未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，│
│ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
├─┼───┼─────┼────┼────────────┤
│11│施建信│102年9月14│購買價值│施清福販賣第二級毒品，處│
│ │ │日0時許， │2000元之│有期徒刑捌年，未扣案不明│
│ │ │於臺南市安│毒品甲基│廠牌行動電話(含000000000│
│ │ │南區郡安路│安非他命│0號SIM卡壹張)壹支沒收， │
│ │ │四段路上 │1小包。 │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │追徵其價額；未扣案販賣毒│
│ │ │ │ │品所得新臺幣貳仟元沒收，│
│ │ │ │ │如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │ │ │以其財產抵償之。 │
└─┴───┴─────┴────┴────────────┘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝怡貞
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。