⑸原告縱主張：其刊登之系爭廣告係基於委託契約而來，廣告 只須與委託契約相符即係與事實相符云云，經查：依原告所 陳述系爭廣告之刊登過程，相關文案亦係其所屬經紀人員撰 擬、網路事業部進行覆核、公司統一上架，本件廣告中標榜 「住宅」是否係應委託人之要求，已有疑問。況如前述，不 動產得否作為住宅使用，於宣傳或爭取交易機會之過程中， 應非著重在出賣人過往之使用情形，而主要係在是否符合相 關使用之管制規定，此由管理條例第21條第2 項係規定廣告 應與「事實」相符，而非與「委託契約」相符，即足可證。 況且不動產經紀人員均須經訓練合格或考試及格之要求，足 見上開規定實有課予不動產經紀業者在能力範圍內負擔查證 事實之義務，以避免委託人為求順利尋得買家，或得以較高 金額出售委託標的，而將不利於交易因素之事實掩飾。此亦 由廣告處理原則第4 點所揭示：「廣告應與委託契約書內容 及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經紀業應依事實 修正廣告內容。」之意旨亦可明。足見經紀業者不能僅照單 全收或毫無篩選地將委託契約書內容「轉載」或「刊登」在 廣告內容，而應依其專業判斷後明確告知消費者正確資訊， 此即為經紀業者法律上之義務所在。故縱使原告所執委託契 約之內容與事實相符，並不足以免除其所刊載之廣告內容需 與事實相符之義務。
⑹再者，原告雖稱因不動產交易動輒金額甚高之特性，有購買 意願之消費者均會索取、原告亦會主動提供不動產說明書， 而前述系爭不動產有不得作為住宅使用之限制，在不動產說 明書均有詳實記載，並不致令交易相對人誤認云云。惟查： 經紀業管理條例第21條第2 項係分別就廣告及銷售內容規定 須均與事實相符，顯然就廣告與事實是否相符一事特予區別 規定，廣告係對不特定之消費大眾發揮宣傳作用，廣告內涵 、供需情況、主要交易產品性質之參考資訊，對交易者出售 或購買意願情形亦有一定影響。而不動產說明書係依不動產 經紀業管理條例第22條至24條規定，由經紀人依委託人提供 之資料作成，用以說明不動產之狀況及相關資料，由經紀人 及委託人簽章後，始供作仲介案件解說文件及交易契約之一 部分，由於係作為交易契約之一部分，若未具體表明購買意 願，並非所有消費者或至現場看屋之消費者均可隨意取得， 端賴經紀人（仲介業務員）視情況決定是否已有需要，而對 消費者詳盡地解說不動產說明書之內容，迄至簽訂交易契約 時，依規定亦須交付與委託人交易之相對人。是以，無論係 閱讀對象、取得時點或功能，不動產說明書均與廣告不同， 原告即不能以不動產說明書所載內容已足以揭示「不得作為
住宅使用」之事實，即認經紀業管理條例另明文規定之廣告 內容即無須與事實相符，此顯非不動產經紀業管理條例第21 條立法之旨趣。
⑺末以，原告雖援引行政院消費者保護會102 年1 月16日第11 次會議紀錄記載：「內政部提報『研議不動產經紀業廣告處 理原則』案……『不動產經紀業管理條例』針對不動產經紀 業者違反本條例雖訂有相關處罰規定，但並未就不動產經紀 業廣告之管理，授權中央主管機關另定法規命令，是為符合 法律保留及授權明確性原則，請先行確認本處理原則之法源 依據及法律效果…」等語，主張內政部訂頒之「不動產經紀 業廣告處理原則」違反法律保留原則云云。惟按，不動產經 紀業廣告處理原則第6 點規定僅係就不動產經紀業管理條例 第21條第2 項「應與事實相符」及第3 項「與事實不符」為 具體化之例示，且第8 點及第10點規定預留有個案判斷之空 間，純粹係協助下級機關於執法認定有所依憑、準據，縱對 不動產經紀業之廣告自由有所限制，亦係不動產經紀業管理 條例第21條第2 項規定之當然結果，不動產經紀業廣告處理 原則第6 點規定並未增加法律所無之限制，如前述，廣告所 表示建物用途既屬不動產交易之重要事項，與使用執照所載 之建物用途不符者，即構成與事實不符之情，尚難認已悖離 不動產經紀業管理條例第21條第2 項之規範文義，或增加法 律所無之限制，並無違反法律保留原則之問題。 ⑻綜上所述，原告所刊登系爭廣告既有與事實不符之情形，且 被告自100 年8 月起至102 年12月間，有多次陸續發函臺北 市不動產仲介經紀商業同業公會，請其宣導轉知並督促所屬 會員，於執行經紀業務時，應善盡責任主動告知消費者所承 買或租賃之不動產，應符合土地使用分區管制及臺北市土地 使用分區附條件允許使用核准標準等相關規定，若土地使用 分區不得作為住宅使用者，廣告內容不得以作為住宅使用為 訴求，違反將依不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定裁 罰之旨，有該公會網頁資料附卷可稽，原告應已知悉不動產 經紀業管理條例第21條第2 項所指違規涵括本件情節之行為 ，卻仍為前開違規行為，堪認其具故意，否則亦有過失，原 告確有違反管理條例第21條第2 項之違規行為，被告自得依 該管理條例第29條第1 項第3 款規定為裁罰。 ㈡原處分對原告裁處罰鍰27萬元是否有裁量瑕疵之情事？ ⒈本件原告確有違規行為，惟原處分所為裁量有瑕疵，應予撤 銷。查被告於101 年7 月19日以北市地○○○00000000000 號令修正發布，101 年8 月1 日施行之「臺北市政府地政局 處理違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準」第2 點
丙類違規事件9 「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容， 與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」，其統一裁罰 基準為：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以書面 通知限期30日內改正：1.第1 次處6 萬元以上9 萬元以下罰 鍰。2.第2 次處7 萬元以上10萬元以下罰鍰。3.第3 次處8 萬元以上11萬元以下罰鍰。4.第4 次處9 萬元以上12萬元以 下罰鍰。5.第5 次處10萬元以上15萬元以下罰鍰。6.第6 次 處15萬元以上20萬元以下罰鍰。7.第7 次以上處20萬元以上 30萬元以下罰鍰…。」。本件被告即以其為原處分時，原告 前已有13次違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項之違規 紀錄，係屬上開統一裁罰基準所定「第7 次以上處20萬元以 上30萬元以下罰鍰」之情形，參照該裁罰基準第2 至5 次每 次遞加罰鍰1 萬元意旨，認本件違規行為屬第14次，遞加計 算後對原告裁處罰鍰27萬元。
⒉惟按，行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違 反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政 法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」係規範 行政機關具體認定個案中罰鍰數額之各種應予審酌事項，行 為人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違 反行政法上義務所得之利益，為確定罰鍰數額之基本指標， 必要時，並得審酌受處罰者之資力，以免造成受處罰者經濟 生活陷入困境。被告上開裁罰基準以行為人之違規次數為裁 罰衡量之標準，對於前已有違章紀錄，卻再為相同違章之行 為人，因有較高的可責難性，給予加重處罰，固非無據，惟 行為人每次違章之情節、嚴重性、所生影響及所得利益仍有 不同，尤其本件違規情節所涉及之該裁罰基準中第2 點丙類 違規事件9 ，包含①經紀業受委託所刊登之廣告與事實不符 ，②銷售內容與事實不符，③未註明經紀業之名稱等3 種違 章類型，個別對交易秩序所造成之損害本有不同，若僅以前 案違規次數作為唯一的審酌標準，容有裁量怠惰之情。 ⒊再者，被告所指原告前有13次違反不動產經紀業管理條例第 21條第2 項之違規行為者，觀之其所提出並標明次數之函文 ，以及標示第1 次至第15次數之各個裁處書（見本院卷第70 至90頁），雖被告嗣後再度提出說明，前揭文件主張原告公 司違反第21條第2 項規定所開立之裁處書，第一次及第二次 所稱違法態樣不同，而重新補陳下列二裁處書「第一次：95 年1 月12日北市地三字第00000000000 號、98年10月15日北 市地三字第00000000000 號（見本院卷第108 、109 頁）」 ，則此二件以及102 年8 月8 日北市地權字第00000000000 號（本院卷第75頁，原告標示第五次）3 件裁處，均係原告
刊登廣告時未註明經紀業名稱，違反不動產經紀業管理條例 第21條第2 項「後段」，與本件係違反第21條第2 項「前段 」廣告不實之情節，截然不同。衡諸不動產經紀業管理條例 第21條第2 項後段規定應註明經紀業名稱，目的在於明確化 不動產廣告刊登事項之責任，與第21條第2 項前段係課予業 者查證義務，並為真實宣傳之意旨不同，若因原告曾受違反 第21條第2 項「後段」之裁罰，即認為其後續違反第21條第 2 項「前段」之可責難性較為重大，進而加重處罰，被告機 關自應詳述之理由，不能因為單次數之累積、即為加重處罰 之主要考量，抑或是單純地以累積次數為緣由，即累計加重 處罰金額。
⒋再查，上開15件裁罰中，於102 年11月26日作成者即有4 件 ，與本件同為102 年12月3 日作成者則有5 件（含本件）， 被告復抗辯：當調查事證確實違法後，以處罰點的時點來計 算累計的，當我們在處理時，並不知道會不會有其他先前違 規的事件會送進來處理，這跟刑法上的累犯概念不一樣，而 是以他違法的次數的量來累積等語（見被告103 年10月28日 言詞辯論筆錄，卷第115 頁），足見被告各次裁罰次序，僅 以被告調查程序中之批核時間作為結案之先後次序，並未調 查各次違規行為之時間先後並據以此定違規行為之次序，與 原告所稱本件原處分前或後各該遭裁罰廣告之刊登時間（見 本院卷第164 至166 頁）相較，本件違規行為實非原處分所 指之第14次違規行為，縱使適用前述被告訂定之裁量基準， 原處分所定罰鍰數額亦因而不符，被告持該裁量基準所指原 告前有數次同條項違章紀錄，因再犯而按次數遞加而加重處 罰之基礎事實，顯有錯誤，被告徒以自身行政調查流程之先 後，據以決定本件違章係屬第幾次違規，而為加重之處罰， 並無依據而有瑕疵。再者，原告係於102 年9 月12日受委託 人之委託，始據以於同年9 月15日刊登本件廣告，迨被告於 102 年10月21日函請原告陳述意見後，原告於102 年11月20 日函覆：「本公司業已網頁廣告內所附照片據實呈現前述狀 況，但因本區分所有建物為地上14層雙併、28個專有部分， 且據委託人表示當時確已有約六成入住使用中，本公司始於 物件說明內併同呈現『雙併』、『單純住戶』以及『毛胚屋 』之敘述」，並已調整網頁廣告內容，被告於原處分中亦是 認原告之違章廣告業已下架，無須限期命原告改正，此有各 該函文及原處分在卷可查，原告刊登違規廣告期間約3 個月 ，且尚未因此不實廣告促成交易，而受有利益，亦未因此不 實廣告實際發生交易糾紛，肇致消費者受有實害，則無論由 違章情節、所生影響或所得利益而論，原告之違規事實均非
嚴重，被告未審酌上情，徒以所認定之違規次數，從重裁處 罰鍰27萬元，亦堪認有裁量怠惰之違法情形。 ⒌再查，被告業已103 年2 月18日北市地權字第00000000000 號令修正發布「臺北市政府地政局處理違反不動產經紀業管 理條例事件統一裁罰基準」全文6 點，並自103 年3 月3 日 起生效，就「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容，與事 實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」之違章事實，變更 其裁罰基準為：「一、依同一年度違規行為次數處罰如下， 並於處罰同時以書面通知限期30日內改正：1.第1 次處6 萬 元以上15萬元以下罰鍰。2.第2 次處7 萬元以上17萬元以下 罰鍰。3.第3 次處8 萬元以上19萬元以下罰鍰。4.第4 次處 9 萬元以上21萬元以下罰鍰。5.第5 次處10萬元以上23萬元 以下罰鍰。6.第6 次處12萬元以上25萬元以下罰鍰。7.第7 次以上處15萬元以上30萬元以下罰鍰…。」其修正理由為： 「一、第2 點甲類、乙類及丙類之違規事件，原規範罰鍰額 度係依行為人違規次數採累進計算，惟若行為人因長年經營 ，以往累計違規行為次數較多時，可能因裁罰基準級距過大 造成後違規行為客觀情節雖屬輕微過失，但罰鍰額度卻因前 次違規行為累計而加重額度過大之裁罰結果；鑑於不動產經 紀業其執業事項及不動產交易市場之動態與特性，衡諸行為 人可能因過失或情節輕微而受處罰之次數及可能因此負擔累 計罰鍰之金額，並為督促業者於管理面持續改進，而非因長 年經營即持續累計違規行為次數，故修正以同一年度違規行 為次數，作為累計違規之認定期間。二、第2 點甲類、乙類 及丙類之違規事件，為考量實務現況，故分別調整個別裁處 罰鍰之區間額度。」益徵原處分適用之統一裁罰基準有未審 酌違章情節致裁罰輕重失衡、違反比例原則之情，自應認原 處分有裁量瑕疵之違法，是原處分既有前開裁量違法之情形 ，自應予撤銷，由被告另為適法決定。
七、從而，原告固有違反不動產經紀業管理條例第21條第2項前 段規定之行為，被告當得予以裁罰，惟原處分行使裁量權時 ，既有前述違反行政罰法第18條第1項規定之瑕疵情形，訴 願決定未審酌至此，亦有違誤，本院僅得撤銷原處分及訴願 決定，由被告另為適法之處分。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據， 核與判決不生影響，爰不予一一論述，併予敘明。據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 張瑜鳳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正， 即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由 應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資 料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 巫孟儒
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