稱管理條例）處理；非屬管理條例規範之範疇者，由公平 交易委員會（以下簡稱公平會）依公平交易法（以下簡稱 公平法）處理。…。」（公平交易委員會另訂有「公平交 易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」，其中 第15點規定：「有關本法第21條案件，本會與其他主管機 關依特別法優於普通法原則予以分工。依前項分工結果， 移請各主管機關處理之案件類型，如附表1。」附表1規定 ：不動產經紀業廣告，屬於不動產經紀業管理條例規範範 疇者，移請內政部處理。）第4 點規定：「廣告應與委託 契約書內容及事實相符。委託契約內容與事實不符者，經 紀業應依事實修正廣告內容。」第6 點規定：「廣告有下 列表示或表徵之一者，得認定為不實廣告：……（四）廣 告圖說：……3.廣告照片、圖示內容對不動產法定用途、 權利範圍之表示或表徵與事實不符……（十一）建造執照 ：…2.廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照所載 不符。」第8點規定：「依第4點、第6 點…規定判斷廣告 是否與事實相符，應考量下列因素：（一）表示或表徵與 實際狀況之差異程度。（二）表示或表徵之內容，是否足 以影響具有普通知識經驗之相關交易相對人為合理判斷並 作成交易決定。」第10點規定：「本處理原則，僅係例示 若干不動產廣告常見之可能牴觸公平法或管理條例之行為 態樣。至於個案之處理，仍須就實務上具體事實個別認定 之。」核其內容，係中央主管機關為協助下級機關或屬官 統一解釋不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定，例示 不動產廣告可能產生之不實態樣，以及不動產經紀業之主 管機關與公平交易委員會間執法分工，所訂頒之解釋性行 政規則，尚無違不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定 之意旨，亦未增加法律所無之限制，應得為本院所採用。 2、原告雖援引行政院消費者保護會102年1月16日第11次會議 紀錄記載：「內政部提報『研議不動產經紀業廣告處理原 則』案……『不動產經紀業管理條例』針對不動產經紀業 者違反本條例雖訂有相關處罰規定，但並未就不動產經紀 業廣告之管理，授權中央主管機關另定法規命令，是為符 合法律保留及授權明確性原則，請先行確認本處理原則之 法源依據及法律效果…」等語，主張內政部訂頒之「不動 產經紀業廣告處理原則」違反法律保留原則云云。惟按， 不動產經紀業廣告處理原則第6 點規定僅係就不動產經紀 業管理條例第21條第2項「應與事實相符」及第3項「與事 實不符」為具體化之例示，且第8點及第10 點規定預留有 個案判斷之空間，純粹係協助下級機關於執法認定有所依
憑、準據，縱對不動產經紀業之廣告自由有所限制，亦係 不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定之當然結果，不 動產經紀業廣告處理原則第6 點規定並未增加法律所無之 限制。再者，公平交易委員會為執行公平交易法第21條第 1 項「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知 之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法 、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造 者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤 之表示或表徵」規定，訂有「公平交易委員會對於不動產 廣告案件之處理原則」，其中第3 點亦規定：「不動產廣 告不得為下列虛偽不實或引人錯誤情形之表示或表徵：… …（十三）廣告表示建築物之用途與建造執照或使用執照 所載不符，且依都市計畫或建築管理法規不得變更使用者 。…。」第7點第1 項規定：「事業違反第3點者，構成公 平交易法第21條之違反。」第8 點規定：「本處理原則， 僅係例示若干不動產廣告常見之可能牴觸本法之行為態樣 。至於個案之處理，仍須就實務上具體事實個別認定之。 」與上開不動產經紀業廣告處理原則第6點及第10 點規定 相當，均顯示廣告所表示之建物用途係屬不動產交易之重 要事項，與使用執照所載之建物用途不符者，即有虛偽不 實或與事實不符之情，尚難認已悖離不動產經紀業管理條 例第21條第2 項之規範文義，或增加法律所無之限制，而 違反法律保留原則。
3、原告主張：依體系、文義及目的解釋，不動產經紀業管理 條例第21條第2 項規定，係指廣告及銷售內容應同時符合 委託契約書（不動產使用現況）與使用執照（法律上使用 限制）之內容云云，固非無據，然委託人之委託內容與事 實（無論是實然面的現狀事實，或是應然面的規範事實） 相衝突時，依不動產經紀業廣告處理原則第4 點後段規定 意旨，不動產經紀業者應依事實修正廣告內容，不能逕依 委託之旨刊登廣告。蓋委託人為求順利尋得買家，或得以 較高金額出售委託標的，容有較高的誘因與動機掩飾、窗 飾不利於交易之因素，例如凶宅、漏水、違建等，或誇大 有利於交易的因素，例如室內面積、公共設施等，委託意 旨不當然符合事實。倘允不動產經紀業者片面按委託意旨 刊登廣告內容，顯與不動產經紀業管理條例第21條第2 項 規定課予不動產經紀業者在能力範圍內有查證事實之義務 不合。例如，廣告中宣稱建物係使用特定品牌且高價之建 材，然實際上未使用該品牌，而是其他劣質、低價之建材 ；又或是廣告中表明建物係座落在十字路口轉角處，適宜
作店面使用，惟事實上係座落在十字路口鄰近之巷道內， 由於廣告內容與實然面的現狀事實不符，當已違反不動產 經紀業管理條例第21條第2 項規定。又例如廣告平面圖上 標示建築物附有健身房、韻律教室等公共設施，實際上也 確實有該等公共設施，無與現狀事實不符之情，然使用執 照及竣工圖說顯示該空間係作為停車場使用，因屬違建， 有遭裁罰、拆除之風險，委託人或不動產經紀業者實際上 無法提供合於法定規範內容之給付，在民事法律關係上仍 屬有瑕疵之給付，此種廣告內容即與應然面的規範事實不 符，仍屬違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項規定之 情形。是以，倘不動產經紀業者在建物廣告中使用之文字 或圖示，足使一般具普通知識經驗之消費者理解為該建物 可作為住宅使用，然實際上，因土地使用分區及建物用途 之限制，該建物事實上不能作為合法的住宅使用時，縱委 託人之使用現狀確為住宅，此部分之廣告內容仍與事實不 符。又廣告與事實是否相符、差異程度如何、是否足以影 響交易判斷，涉及廣告文字、圖示或形成之整體內容，尚 難一概而論，此所以「不動產經紀業廣告處理原則」第 8 點規定，判斷廣告是否與事實相符，應考量廣告表徵之內 容與實際狀況之差異程度，是否足使具普通知識經驗之交 易相對人為合理判斷並作成交易決定。
4、本件原告在網路上刊登之系爭廣告內容中，使用「美宅」 、「格局：1房／2廳／2衛／1室」、「主建物面積包含客 廳、餐廳、廚房、臥房、書房、浴廁及儲藏室等」、「鄰 近小學（非指學區）：濱江國小」、「鄰近市場：愛買」 、「鄰近中學：濱江國中」等文字記述，搭配床組、櫥櫃 等室內照片，客觀上已足使一般消費者認知該廣告係推銷 、介紹供家庭住居使用之建物。原告雖主張：系爭廣告中 類型欄內僅記載「大樓、辦公、成屋、商業區（供一般商 業使用）」，未提及「住宅」，且已載明土地使用分區為 「商業區（供一般商業使用）」，並無不實云云。然依教 育部重編國語辭典修訂本所示，「宅」作名詞用時，係指 「住所、住處」之意。文獻上，雖也有作「墳墓」解釋之 情形，然係在特定之詞句脈絡中，始作此解讀。以現今社 會大眾對於「美宅」乙詞之理解，應無理解為墳墓之可能 。將「美宅」理解為美麗、美好之住所，應符合一般人普 遍之認知。又上開廣告內容，除「美宅」乙詞外，尚敘及 室內有「客廳、餐廳、廚房、臥房、書房」等一般日常居 家活動之空間，以及學區、市場等生活圈資訊，搭配床組 、櫥櫃等室內照片，此等文字、照片之組合已足使具普通
知識經驗之消費者認知該建物係作為住宅使用之意。再者 ，系爭廣告雖已載明土地使用分區為商業區（供一般商業 使用），然此對一般僅具普通知識經驗，而非土地專業或 以不動產交易為業之消費者而言，尚難直接認識其規範意 義，自不能以廣告已記載土地使用分區，即認消費者得辨 識廣告中關於住宅部分之描述是否真實，而不致陷於錯誤 。原告此部分主張，尚不可採。
5、原告再稱：原處分僅以廣告內容使用「美宅」二字，認與 事實不符，並未以該廣告主建物說明欄有「主建物面積包 含客廳、餐廳、廚房、臥房、書房」等記載及室內照片為 裁罰理由，被告遲至言詞辯論中，始以言詞補正，顯非適 法云云。惟按，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或 補充行政處分之理由，實務多採「有條件之肯定說」，在 符合下列要件之情況下，允許行政機關於行政訴訟中追補 行政處分之理由：1.未改變行政處分之本質與結果（同一 性）。2.須為裁判基準時已存在之理由。3.無礙當事人之 攻擊、防禦（程序保障）。4.須由行政機關自行追補理由 （最高行政法院94年度判字第481號、95年度判字第 2159 號、96年度判字第354號、100年度判字第122號、101年度 判字第414號、102年度判字第95號判決參照）。以此檢視 本件，系爭廣告之文字及照片係原處分裁處時已存在之內 容，原告在行政程序中提出之102年10月31日102年度客法 字第0000000000號函及提起訴願時之訴願書均表示：內部 現況即如網頁廣告內照片所示，陳設有床組、餐廚設備、 櫥櫃定著物等住宅配備，委託人有居住之事實等語，顯見 其知悉該照片內容有傳達作住宅使用之效，又本件主要爭 點自始即在於原告之廣告內容是否有表徵作為住宅使用， 而與使用執照所載不符，違反不動產經紀業管理條例第21 條第2 項規定，是原告應可合理預期構成廣告整體內容之 文字、圖說及照片均係判斷之因素，要無割裂解讀之可能 ，被告在原處分之事實基礎下，未變更適用之法條，補充 認定系爭廣告有傳達作為住宅使用之效的理由，對原告之 攻擊、防禦方法尚不生影響，原處分之同一性並無變更， 自應允被告為理由之追補。
6、原告辯稱：不動產經紀業管理條例第23條已規範不動產經 紀業者須於銷售時持不動產說明書對交易相對人解說，系 爭廣告物件之不動產說明書所附「產權調查表」及「特別 聲明書」已詳載建物位處商業區所生之法令使用限制，消 費者不致誤信廣告而為交易決定云云，固非無據，然不動 產經紀業管理條例第21條規定係就廣告內容為規範，廣告
係對不特定之消費大眾發揮宣傳作用，而不動產說明書， 依不動產經紀業管理條例第22條規定：「不動產之買賣、 互易、租賃或代理銷售，如委由經紀業仲介或代銷者，下 列文件應由經紀業指派經紀人簽章：…五、不動產說明書 …。第1項第5款之不動產說明書應記載及不得記載事項， 由中央主管機關定之。」第23條規定：「經紀人員在執行 業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人 解說。前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章。」第 24條規定：「雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀 人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相 對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃 或買賣契約書之一部分。」不動產說明書係經紀人依委託 人提供之資料作成，用以說明不動產之狀況及相關資料， 經經紀人、委託人簽章後，始供作仲介案件解說文件及交 易契約之一部分。由於係作為交易契約之一部分，並非所 有消費者或至現場看屋之消費者均可隨意取得不動產說明 書，端賴經紀人（仲介業務員）是否如實、詳盡地解說不 動產說明書之內容，迄至簽訂交易契約時，始交付與委託 人交易之相對人。是以，無論係閱讀對象、取得時點或功 能，不動產說明書均與廣告不同，自不能相提並論，亦不 能以不動產說明書所載內容已足以揭示事實，即認廣告無 須與事實相符，否則不動產經紀業管理條例第21條即無規 範必要，顯非立法旨趣。
7、查被告前以100年6月2日北市地權字第00000000000號函臺 北市不動產仲介經紀商業同業公會及臺北市不動產代銷經 紀商業同業公會，表示：「…為不動產經紀業管理條例第 21條…所明訂。二、本市都市計畫土地使用分區凡劃設為 『工業區』及部分『特定商業區』、『娛樂區』等之土地 依規定不得作為住宅使用；惟查部分不動產經紀業銷售位 於前揭使用分區之不動產，並未明確告知消費者前述限制 及係屬違法使用，甚至以住宅使用作為主要訴求。該銷售 方式及廣告已違反前揭規定…請貴公會務必轉知並督促所 屬會員…」等語；以101年12月6日北市地○○○00000000 000 號函上開公會，表示：「不動產經紀業者執行經紀業 務時，請善盡責任主動告知消費者所承買或租賃之不動產 ，應符合土地使用分區管制及臺北市土地使用分區附條件 允許使用核准標準等相關規定，請查照並確實轉知所屬會 員」等語；以102年3月13日北市地○○○00000000000 號 函上開公會，表示：「近期本局接獲民眾函稱不動產經紀 業者將使用分區為工業區之不動產出售（租）物件，於廣
告內容刊載為『住宅』、『住家使用』等訊息，嚴重誤導 消費者…請貴公會轉知所屬會員並加強宣導，刊登不動產 之出售（租）廣告，應與事實相符…」等語；以102年4月 30日北市地權字第00000000000 號函上開公會，表示：「 …係不動產經紀業管理條例第21條第2 項所明定，請確實 轉知所屬會員，銷售本市物件應依都市計畫土地使用分區 詳加介紹說明其使用限制，如都市計畫內已限制不得作為 住宅使用，則刊登該區建物之仲介或代銷廣告時自不得刊 登可供作住宅使用之相關訊息…」等語，有各該函文附卷 可參。臺北市不動產仲介經紀商業同業公會亦於100年8月 1日、9月30日、11月16日、101年1月18日、2月10日、9月 18日、10月22日、12月14日、102年1月8日、1月11 日、3 月18日、4月29日、5月8 日多次函知包括原告在內之所屬 會員，土地使用分區不得作為住宅使用者，廣告內容不得 以作為住宅使用為訴求，違反將依不動產經紀業管理條例 第21條第2 項規定裁罰之旨，有該公會網頁資料附卷可稽 ，是原告應已知悉不動產經紀業管理條例第21條第2 項之 涵攝範圍應包括本件情節，猶為本件違章，堪認其具故意 、過失之責任條件。
（五）爭點3：被告101年7月19日北市地○○○00000000000號令 修正發布，101年8月1 日施行之「臺北市政府地政局處理 違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準」第2 點丙 類違規事件 9「經紀業受委託所刊登之廣告及銷售內容， 與事實並不相符，或未註明經紀業之名稱者」，其統一裁 罰基準為：「一、依違規次數處罰如下，並於處罰同時以 書面通知限期30日內改正：1.第1次處6萬元以上9 萬元以 下罰鍰。2.第2次處7萬元以上10萬元以下罰鍰。3.第3 次 處8萬元以上11萬元以下罰鍰。4.第4次處9萬元以上12 萬 元以下罰鍰。5.第5次處10萬元以上15 萬元以下罰鍰。6. 第6次處15萬元以上20萬元以下罰鍰。7.第7次以上處20萬 元以上30萬元以下罰鍰…。」被告以其為原處分時，原告 前已有8次違反不動產經紀業管理條例第21條第2項之違規 紀錄，係屬上開統一裁罰基準所定「第7次以上處20 萬元 以上30萬元以下罰鍰」之情形，參照該裁罰基準第2至5次 每次遞加罰鍰1萬元意旨，裁處本件違章罰鍰22 萬元。惟 按，行政罰法第18條第1 項規定：「裁處罰鍰，應審酌違 反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行 政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」係 規範行政機關具體認定個案中罰鍰數額之各種應加審酌事 項，行為人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影
響及因違反行政法上義務所得之利益為確定罰鍰數額之基 本指標，必要時，並得審酌受處罰者之資力，以免造成受 處罰者經濟生活陷入困境。被告上開裁罰基準以行為人之 違規次數為裁罰衡量之標準。對於前已有違章紀錄，卻再 為相同違章之行為人，因有較高的可責難性，給予加重處 罰當非無據，惟行為人每次違章之情節、嚴重性、所生影 響及所得利益均有不同，僅以前案違規次數作為唯一的審 酌標準，容有裁量怠惰之情。就本件而言，被告指原告前 有8次違反不動產經紀業管理條例第21條第2項之違規紀錄 ，並提出95年1月12日北市第三字第00000000000號、98年 10月15日北市第三字第00000000000號、100年12月2 日北 市地權字第00000000000號、101年3月19 日北市地權字第 00000000000號、102年8月8日北市地權字第 00000000000 號、102年8月26日北市地權字第00000000000號、102年11 月26日北市地權字第00000000000號、102年11月26日北市 地權字第00000000000號裁處書8份為佐。惟細繹前開8 件 裁罰，其中95年1月12日北市第三字第00000000000號、10 1年3月19日北市地權字第00000000000號及102年8月8日北 市地權字第00000000000號3件裁處，係原告刊登廣告時未 註明經紀業名稱，違反不動產經紀業管理條例第21條第 2 項後段，與本件係違反第21條第2 項前段廣告不實之情節 ，截然不同，且不動產經紀業管理條例第21條第2 項後段 規定應註明經紀業名稱，目的在於明確化不動產廣告刊登 事項之責任，與第21條第2 項前段係課予業者查證義務， 並為真實宣傳之意旨不同，不能因為原告曾受違反第21條 第2項後段之裁罰，即認為其後續違反第21條第2項前段之 可責難性較為重大，進而加重處罰。又上開8 件裁罰中， 102年11月26日北市地權字第00000000000號及第00000000 000號2件裁處，與原處分均係被告於102年10月11 日受理 ；11月26日同日作出之處分。由於被告係同日作成數件裁 罰處分，且未能依委託書所載立約日期，據以研判原告為 各違章廣告之時點、起迄，則被告以原告前有相同違章紀 錄，經裁罰課責後，未能警惕而再犯，應予以加重處罰之 基礎，即不存在，尚不能徒以行政流程之先後，據以決定 本件違章係屬第幾次違規，而為加重之處罰。再者，原告 係於102年6月1 日受委託人之委託，始據以刊登本件廣告 ，有信義房屋買賣仲介一般委託書附卷可考，是原告刊登 本件廣告，迄至被告以102年10月17日北市地權字第00000 000000號函請原告陳述意見，原告以102年10月31日102年 度客法字第0000000000號函覆已調整網頁廣告內容，被告
再於102年11月26 日以原處分裁處罰鍰，並認原告之違章 廣告業已下架，無須限期命原告改正，此有各該函文及原 處分在卷可查，是原告刊登違規廣告之期間未逾半年，且 尚未因此不實廣告促成交易，而受有利益，亦未因此不實 廣告實際發生交易糾紛，肇致消費者受有實害，無論係從 違章情節、所生影響或所得利益等面向觀察，原告之違規 事實均非嚴重。詎被告未能審酌上情，徒以形式上行政流 程之先後，認定違規次數，從重裁處罰鍰22萬元，應認有 裁量怠惰之違法情形。況被告業已103年2月18日北市地權 字第00000000000 號令修正發布「臺北市政府地政局處理 違反不動產經紀業管理條例事件統一裁罰基準」全文6 點 ，並自103年3月3 日起生效，就「經紀業受委託所刊登之 廣告及銷售內容，與事實並不相符，或未註明經紀業之名 稱者」之違章事實，變更其裁罰基準為：「一、依同一年 度違規行為次數處罰如下，並於處罰同時以書面通知限期 30日內改正：1.第1次處6萬元以上15萬元以下罰鍰。2.第 2次處7萬元以上17萬元以下罰鍰。3.第3次處8萬元以上19 萬元以下罰鍰。4.第4次處9萬元以上21萬元以下罰鍰。5. 第5次處10萬元以上23萬元以下罰鍰。6.第6次處12萬元以 上25萬元以下罰鍰。7.第7次以上處15萬元以上30 萬元以 下罰鍰…。」其修正理由為：「一、第2 點甲類、乙類及 丙類之違規事件，原規範罰鍰額度係依行為人違規次數採 累進計算，惟若行為人因長年經營，以往累計違規行為次 數較多時，可能因裁罰基準級距過大造成後違規行為客觀 情節雖屬輕微過失，但罰鍰額度卻因前次違規行為累計而 加重額度過大之裁罰結果；鑑於不動產經紀業其執業事項 及不動產交易市場之動態與特性，衡諸行為人可能因過失 或情節輕微而受處罰之次數及可能因此負擔累計罰鍰之金 額，並為督促業者於管理面持續改進，而非因長年經營即 持續累計違規行為次數，故修正以同一年度違規行為次數 ，作為累計違規之認定期間。二、第2 點甲類、乙類及丙 類之違規事件，為考量實務現況，故分別調整個別裁處罰 鍰之區間額度。」益徵原處分適用之統一裁罰基準有未審 酌違章情節致裁罰輕重失衡、違反比例原則之情，自應認 原處分有裁量瑕疵之違法。
六、綜上，原告應有違反不動產經紀業管理條例第21條第2 項前 段規定之事實，被告據以裁罰，尚非無據，惟原處分有如前 所述多項思慮不周之情，違反行政罰法第18條第1 項規定， 應有裁量瑕疵，訴願決定未審酌至此，亦有違誤，本院僅得 撤銷原處分及訴願決定，由被告另為適法之處分。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判 決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
行政訴訟庭 法 官 楊坤樵
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 103 年 12 月 17 日
書記官 俞定慶
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