延。而由此，更可明證，原告所述皆為真實，被告確因其本身之可歸責而與原 告合意終止系爭合約。
３系爭工程確係因為可歸責於被告之原因導致遲延： 查於系爭工程合約終止前，原告之施工雖已逾原工程合約之施工期限，惟此確 係由於可歸責於被告之原因，其中有因為被告拖延應依約按時給付原告之款項 （詳原證六），亦有因為其他承攬廠商施工問題導致原告工程無法順利進行、 外勞、現場管理不善（參原證十）等因素，是以，被告執此主張工程逾期罰款 並無理由。
４退萬步言，縱認系爭工程合約未終止，則依據上述各項原因，答證二之切結書 、以及原證八、九之三方協議可知，被告亦不得主張工程逾期罰款： 縱使認為豐彬工程行係向原告承包泥作修繕工程，系爭工程合約未終止，則依 據前段各項之原因可知，豐彬工程行接續承作之前原告原有施工之延滯，是由 於可歸責於被告之原因，就此部分被告不得主張逾期罰款；其次，根據原證二 之切結書可知，豐彬工程行之進場接續施作係經由被告同意，因此原告停工至 豐彬工程行進場接續承作中間所生之延滯，原告自不得在主張逾期罰款；又豐 彬工程行進場施作後所生之延滯，依據原證七、八之三方協議可知，被告已協 商同意泥作修繕工程應完全由豐彬工程行負責，故被告就豐彬工程行進場施工 後所生延滯亦不得主張逾期罰款。
（八）被告主張原告之工程保留款之請求權已罹於時效，並無理由： 查兩造間雖已終止系爭合約，惟如原告前次準備書狀中所述，所謂終止者係終 止將來繼續之契約關係，並不影響原告終止合約前以依約施工所生之工程保留 款請求權，即就此工程保留款請求權，原告仍應依據系爭合約而為主張工程， 而依據合約第四條第三項可知，兩造係約定「全部工程經監工及業主依第十四 條驗收合格後，... 付清保留款」，是由此可知，原告自應於系爭工程經業主 驗收合格後，方得請求工程保留款；且再者，依據前開規定可知，就工程保留 款之請求權，兩造特別規定須於監工及業主驗收合格全部工程後方能請領，而 並非經被告驗收合格後即得請領，是以，於本件中兩造終止合約時，全部工程 既尚未經監工及業主驗收合格，則兩造間根本無法就此為完結清算，今被告竟 主張於兩造終止時，原告應立即與其為工程保留款之完結清算並請求請領，核 其主張完全違反合約之約定，不足採信。故由上可知，原告工程保留款請求權 行使之起算點，應自業主驗收合格後即八十八年十月十六日開始起算，因此， 原告之請求並未逾二年之時效，被告指稱原告之工程保留款請求權已罹於時效 ，並無理由。
叁、證據：提出泥作工程合約書、長鴻公司與豐彬工程行合約書、八十九年三月十五 日催告付款律師函、被告回函、八十九年五月四日會議紀錄、原告致被告函文、 公務協調會會議記錄、豐彬工程行所出具之保證書等影本為證。乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行之聲請駁回。
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本件兩造間所簽訂之工程承攬合約，並未於八十六年七月廿四日合意終止： 本件原告雖一再主張其與被告間之工程合約關係業於八十六年七月廿四日合意終 止，並辯稱「被告所提答證十中八十六年八月十二日至八十六年十月廿五日實際 計價請領之款項，事實上即為豐彬工程行所請款之款項，共計約八百五十四萬元 ，又雖然依該請款單及發票之記載，係由原告請領，但事實上原告僅係配合豐彬 工程行辦理請款而已，該等款項皆係由豐材工程行受領無誤，而原告之所以配合 請款，係因被告與豐彬工程行間為便宜行事... 」云云，惟查：（一）證人沈國棟於八十九年十二月十八日言詞辯論期日審理時證稱：「當初原告承 包被告的工作，可是原告的財務困難做不下去。原來我們是原告的小包... 」 「壹仟參佰多萬元工程內容都是相同都是前面所講之工程，至於八百多萬是透 過原告開發票給被告，四百多萬是我們直接向被告領的，四百多萬的部分是原 告說他們沒錢所以請被告由原告的保留款撥四百萬給我們，據我瞭解我們從來 沒有直接跟被告包工程」（詳八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄所載）。而 證人黃智生於八十九年十二月四日雖曾證稱「肆佰伍拾萬元的部分與我與原告 所簽的工程內容沒有關係... 」（詳八十九年十二月四日言詞辯論筆錄所載） ，惟經原告訴訟代理人指稱肆佰伍拾萬元應包括在壹仟參佰萬元中，並請證人 黃智生再確認時，其又稱「所謂一千三百多萬是包括八百多萬元與四百五十萬 元的總和，我剛講錯了... 」（詳八十九年十二月四日言詞筆錄所載）。而證 人黃智生於八十九年十二月十八日本院審理時復證稱：「壹仟參佰萬的部分， 因為總共工程款原告只剩八百多萬可領，所以不足的四百多萬從原告在被告處 的保留款先撥出來，所以才會有四百多萬的切結及合約書出來，另行簽訂原證 二的合約書是因為工程已經沒有別的項目可以支付，所以用這個合約立這個項 目才可撥款，如果領不到這四百萬我們當然是告原告，因為這四百多萬是原告 要給我們的。」（詳八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄所載）是依證人沈國 棟、黃智生之證詞可知，豐彬工程行於本案所立之地位本即係承攬原告工程之 下包，而豐彬向原告承攬之工程總金額為壹仟參佰萬餘元，其與被告簽訂之肆 佰伍拾萬元亦包括在壹仟參佰萬元之中，此亦為原告所不否認，是原告辯稱豐 彬工程行乃直接向被告承攬工程，並基於便宜行事之故配合豐彬工程向被告請 款乙事，顯與事實不符，並與經驗法則有違。
（二）再者，原告至八十六年七、八月間其得向被告請領之工程款扣除保留款之部分 僅餘八百餘萬元，而由於原告對於本案工程之施作不僅工程進度嚴重落後，施 工品質亦經常無法符合業主及被告之要求，而原告原來之下包（非豐彬工程行 ）於八十六年六、七月間，亦與原告解除承攬關係，是於豐彬乃進場接替原告 原有下包之工程，再加上原告因瑕疵而需改善之工程，是豐彬工程行向原告承 包工程之總工程金額始超出原告得向被告請求之工程款。再者，因原告公司資 金週轉有困難，而於得請領之工程款八百萬餘元請領完畢時，其已無力支付豐 彬工程行工程款，而保留款之部分依約又需等到工程驗收完畢後始得領取，故 為使工程得順利進行，原告乃要求被告公司先行墊付其應給付豐彬之工程款， 待日後再由原告之保留款中扣抵，而為使被告於形式名義上得有一先付款之名
目，始依原告公司之建議由被告公司與豐彬公司配合簽約，而此佐以證人之證 詞及答證二切結書之內容亦可證被告所言為真正。（三）另查，豐彬工程行雖於八十六年七月間進場施作工程，惟其乃原告之下包，換 言之，豐彬工程行於本件契約中乃立於原告之契約履行輔助者之地位。有關豐 彬工程行工程之施作乃聽令於原告之指揮，而其後被告雖與豐彬工程行簽訂工 程合約書，惟雙方簽約之真意，僅係為先行代原告墊付原告應給付豐彬工程行 之工程款，並非由豐彬工程行取代原告原有之契約地位，此依證人沈國棟之證 詞：「（問：八十六年證人收尾那段期間由何人指點作何工作？）材料是由原 告提供，當場工地有壹個工程師也是原告公司的，他告訴我們做那裏，磨石機 等大型機具也是原告提供的，一直到隔年五、六月份他們才把大型機具帶回去 ... 」可知，更何況原告公司於八十八年一月間尚出席其與豐彬之協調會，倘 果如原告所言已退出契約關係，何可能於八十八年尚參與協調會並允諾再給付 豐彬工程款？是原告主張其與被告業於八十六年七月廿四日合意終止契約顯不 實在。
（四）又原告主張本件被告與豐彬工程行所簽訂之契約除明白約定施工期限外，並約 定有工程詳細價目表、工程進度表二張、圖說二張，且約定與原告所簽訂之契 約迴然不同云云。惟查：被告與豐彬工程行所簽訂之契約書雖附有工程價目表 及圖說（未有工程進度表在內），惟價目表所有之單價及項目均係節錄自被告 與原告所簽訂之契約中、原告所未完工之項目，圖說之內容即原告應施作之內 容，原告稱價目表與其所簽訂者迴異，並不實在。此佐以證人沈國標之證言稱 本件豐彬所施作的部分「沒有追加工程的部分，都是在原告原來應該做的範圍 內」亦可證原告之主張不實在。至於施工期限載明八十七年二月十五日至八十 七年五月卅一日係因原告與豐彬簽訂形式上工程合約之時已是八十七年二月十 五日，為使契約形式上合理起見，始有此一記載，以配合簽約之日期，惟被告 與豐彬簽約之真意，僅為使豐彬得先支領工程款，已如前述，是原告之主張顯 不足取。
二、原告依約對本件工程應負擔保固之責：
查本件兩造間之契約關係並未於八十六年七月廿四日合約終止已如前述，是兩造 間之工程合約關係迄今仍有效存在，殊無疑問，而被告與豐彬工程行雖簽訂有工 程契約，惟其簽約契約之目的原係配合支付豐彬工程款之用，且其工程之內容亦 僅針對修繕工作，並不包括保固在內，此證人黃智生及沈國棟亦分別證述綦詳。 證人沈國棟並清楚明白表示：「當初施工的範圍很零散，比如貼磁磚、把窗框整 平、把未施作的磚牆抹水泥整平，整個工程的範圍遍布整個工程區域，我們只是 收尾，做的部分又不到總工程的十分之一，所以根本不可能負保固義務，我們施 工範圍就是原告施工範圍，被告也說的很明白要我們去收尾原告的工程，也沒有 追加工程的部分，都是在原告原來應該做的範圍內。」（詳八十九年十二月十八 日言詞辯論筆錄所載）。據此，原告辯稱其無須負擔保固之責，亦顯無理由。三、至於有關扣款之部分：
（一）原告同意扣除外勞工資代墊費用四十三萬四千七百五十六元正，是兩造間之扣 款爭議僅存磁磚超用費、水泥超用費、修繕材料工資費用代墊款及工程逾期罰
款等，合先敘明。
（二）兩造扣款爭議事項：
１磁磚超用費部分：
原告主張磁磚超用部分，兩造合意扣款之金額僅八萬八千零三十二元，並非如 被告訴狀所載之十三萬五千六百零六元云云。惟查本件工程所使用之磁磚包括 兩大類：一為外牆磁磚、一為石英磚，兩造於八十六年五月四日所召開之會議 中，於會算時被告即已言明先就外牆磁磚部分予以結算，此觀原告所提之原證 五會議記錄中於第二點扣款項目中特別括弧載明「外牆磁磚超用費用」等字眼 ，而扣款明細中亦稱「外牆磁磚超用費用」可證，至於石英磚超用部分於八十 六年五月四日兩造召開會議時尚未有一結算明細，故無法於當時提出討論，而 非如原告所言兩造合意所有磁磚超用部分僅扣款八萬八千零三十二元外，故本 件磁磚超用費部分除原告自承應扣款之外牆磁磚用部分外，加上石英磚超用部 份總計應扣除十三萬五千六百零六元。
２水泥超用部分：
查本件國醫中心工程之泥作工程，係由被告發包單一廠商即原告施作，故工程 施作中所需之水泥大部分均用於原告承包之工程上（按原告所需泥作水泥〈袋 泥〉契約用量為五八二八點一七五公噸，其餘工程所需水泥用量〈散泥〉僅三 六０點四四三公噸），而在本件工程中水泥供料不論是泥作所使用之袋泥，或 係結構體使用之散泥，均由軍方提供，而從被告向軍方申請將散泥換成袋泥， 即可佐證結構體使用之散泥有結餘，而泥作工程使用之袋泥因超用而有不足之 情事。而之所以發生水泥超用之情形，其原因除因界面修補之原因外，原告之 施工品質不良，致工程經常拆除重作，及因原告管理不當，如送交原告之水泥 於雨天未加蓋帆布遮雨，致使水泥硬化不堪使用等，均為超用水泥之原因。而 本件水泥使用原告之合約量為五八二八點一七五噸，其餘各項裝修合約量為三 六０點四四三噸，而於計算水泥超用量時（總超用量：一七三八點七一八公噸 ），被告自行吸收超用量中之七四九點七噸，已達其他裝修合約量之二倍，是 原告何能再辯稱被告將其他裝修超用部分加諸於原告超用量中。 ３修繕材料工資費用代墊款：
⑴原告雖主張其已完全脫離工程承攬關係，且被告既已將後續修繕工程另交由 豐彬工程行承攬，故其無庸就該費用負責云云。然查：被告並未與原告合意 終止本件系爭承攬契約已於前述，且據證人沈國棟及黃智生之證詞可知，其 雖形式上與被告簽訂修繕工程契約，惟其之所以簽約，乃依原告所建議，其 目的乃在使豐彬工程行得提前據以向被告公司請款，蓋原告財務困難無力支 付。而實際上豐彬工程行仍立於原告之下包之地位，換言之，豐彬工程行於 本件系爭工程承攬契約中，僅為原告之履行輔助者，而原告對於豐彬工程行 亦有指揮及監督之權責，此除有證人沈國棟、黃智生之證詞述纂詳外，佐以 原告所提之原證七，被告公司傳真函文之接收者，除豐彬工程行外，尚包括 原告在內，而原告於收受被告公司函文後亦以承攬人之身分參與會議協調之 行為亦可知。蓋倘果真原告所言，其已完全退出契約關係，則又何需理會被 告所為之任何主張參與協調會議？又何須再同意給付豐彬工程行工程款？是
此足證原告之主張為不實在。
⑵再者，原告主張依原證八及原證九之內容可證，後續修繕責任應由豐彬公司 負責與其無涉，然查：豐彬工程行雖與原告公司達成協議願負擔後續工程之 修繕責任，惟此僅為豐彬工程行與原告間之協議，豐彬工程行仍僅立於原告 契約履行輔助者之地位而已，被告並未同意原告得脫離本件承攬之法律關係 ，是其對豐彬工程行所應施作之工程範圍，依約仍應負擔承攬人責任。今豐 彬工程行違反其與原告之約定，拒絕將現場瑕疵修繕工作予以完成，則依法 其債務不履行之責任，自應由原告負擔。而此亦有證人沈國棟之證詞「（問 ：原證七、八、九是何意義？）原證七是因為工地大沒有水電，所以最開始 沒有辦法測試洩水坡度，後來我們去看現場發現八成以上的洩水坡度沒有做 好，才知道原來原告跟我們說的施工範圍實在太少，真正要做的很多，所以 才會有原證七、八、九出現，專門在解決這件事情，後來這部分我們沒做， 責任當然是原告的，因為那不是我們做的，也不在我們答應原告的範圍內」 （詳八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄）可稽，是原告之抗辯顯不足取。 ４工程逾期罰款：
⑴查本件系爭工程如前述，兩造並未將之合意終止，故原告依法仍應受兩造所 簽訂之工程契約書之拘束，殆屬無疑。而依契約第五條之規定，本件原告之 施工期限至八十五年五月卅一日止即應完工，原告雖主張依豐彬之合約，被 告已同意將工期延至八十七年五月卅一日止云云，然查被告與豐彬工程行所 簽訂合約書之真意已如前述，將工期載明至八十七年五月卅一日止，亦僅為 使合約書形式上合理而已，並非被告同意將工期延至八十七年五月卅一日。 更何況，兩造雙方之工程合約並未解除或終止，其效力自仍拘束雙方，原告 執被告與豐彬之工程合約主張工程延至八十七年五月卅一日，依法顯屬無據 ，蓋於兩造所簽訂之合約中施工期限仍僅至八十五年五月卅日止，兩造並未 合意將之更改至八十七年五月卅一日止。故依契約書第十七條之規定，被告 自得依約主張逾期罰款000000000元。（1232x0.003x00000000 = 218638.831）且退步言，縱使將兩造之工期算至八十七年五月卅一日止， 惟本件驗收合格日為八十八年十月十五日，核原告逾期之天數達五０二天， 則逾期罰款為00000000元（502x0.003x00000000=89088.225）， 遠遠大於原告所請求之金額，故原告之請求應無理由。 ⑵再者，原告雖辯稱工程遲延之原因係可歸責於被告之原因，並提出原證十之 公文為證，然查原證十係原告所片面製作其內容並不實在，此被告八十六年 八月委請律師發函之內容可知。而原告除其片面製作之文書外，並未舉證以 實其說，其空言抗辯自不足取，且佐以原告所提之原證七、八、九可知，本 件原告施工之品質確實不良，而於工程初驗時，施工瑕疵項目既達壹萬多項 ，被告遭業主主張逾期罰款一億五千九百七十六萬六千二百零七元，且由於 工程不良之瑕疵過於龐大，致使豐彬工程行拒絕依其原告之約定代為修繕， 此益足證工程遲延之原因係可歸責原告之故。
５以上均為被告所受之損害，自得主張抵銷。
三、原告尚不得請求工程保留款：
查兩造之工程合約迄今既仍有效存在，已如前述，是依約原告尚須負三年保固責 任，而工程保留款之支付，被告於原告出具工程保證書後，始有支付義務，本件 原告雖經被告屢次要求提出保固書，惟迄今原告並未依約提出，是依照雙方兩造 契約之約定，原告請求給付工程款之條件尚未成就。四、原告縱有請求款亦已罹於時效：
若依原告之主張，兩造係於八十六年七月二十四日達成終止契約之合意，並由原 告完全退出承攬關係，則依理，兩造於契約終止之時，應為工程之決算，並為已 完工工程款之給付，換言之，原告對工程款（包括保留款）得請求之時點，應以 八十六年七月二十四日為請求權起算之時點，今原告自承其於八十九年三月十九 日始為催告之請求，顯已逾二年之時效，被告就此提出時效抗辯。叁、證據：提出切結書、律師函、被告代墊外勞工資文件、水泥超用費用明細表、代 墊修繕材料、工資費用明細表、工程結算驗收證明書、工程請款單、發票等影本 為證。
理 由
一、本件原告起訴略以：被告承攬國防醫學中心之「國防醫學中心第五標『醫學院、 能源中心』主體建築工程」，於八十三年間被告將前揭主體工程中的「泥作工程 」部分再轉包交由原告承攬施工，約定工程總價款依實作數量計價，並視工程進 度每月估驗兩次，被告於每次估驗合格後即給付原告該次工程款之百分之九十， 其餘百分之十則為保留款暫不發給，待全部工程經監工及業主驗收合格後，始付 清百分之十保留款，兩造亦一直按此方式辦理，直到八十六年六月止，本件工程 實作數量價款為一億二千三百零六萬三千四百一十元，故本件工程保留款為一千 二百三十萬六千三百四十一元。詎嗣因可歸責於被告之原因致工程延滯，被告並 拖延應依約按時給付原告之款項，造成原告資金調度困難，原告無奈於八十六年 六月間建議被告另與其他工程公司簽約以繼續施作未完成部分之泥作工程及全部 泥作工程之修繕作業直至業主驗收完成為止，並由後續接手之工程公司負責保固 ，並經被告同意，是兩造協商於原告之工程保留款中扣抵四百五十萬元且自八十 六年七月二十四日終止原、被告間之工程合約，原告並因而完全退出該工程，而 由訴外人豐彬工程行與被告簽約，承攬上揭未盡之工作。兩造間之合約關係雖於 八十六年七月間即已終止，但合約終止前提撥之工程保留款依法仍為原告所有， 現全部工程已經監工及業主驗收合格，原告自得請求被告返還工程保留款，故原 告依兩造合約書第四條第三款約定，請求被告付清保留款及遲延利息等語。被告 則以：本件兩造間所簽訂之工程承攬合約，並未於八十六年七月廿四日合意終止 ，訴外人豐彬工程行僅係承攬原告工程之下包，進場施作工程乃立於原告之契約 履行輔助者之地位；又除兩造不爭執之外勞工資代墊費用四十三萬四千七百五十 六元得以扣款外，被告尚需負擔超用磁磚、水泥費用、修繕材料工資費用代墊款 、及工程逾期罰款等，合計金額遠大於原告所能請求之金額，足以抵銷原告之請 求；另原告尚未依約提出保固切結書，是依兩造之約定，原告請求給付工程款之 條件尚未成就；且縱依原告之主張，兩造契約若終止於八十六年七月間，其請求 權亦已罹於時效等語置辯。
二、原告主張被告承攬國防醫學中心之工程，被告並將前揭工程中的「泥作工程」（
下稱系爭工程）部分再轉包交由原告承攬施工，約定工程總價款依實作數量計價 ，並視工程進度每月估驗兩次，被告於每次估驗合格後即給付原告該次工程款之 百分之九十，餘百分之十則為保留款暫不發給，並於全部工程經監工及業主驗收 合格後，始付清百分之十保留款之事實，業具其提出泥作工程合約書為證，並為 被告所不爭執，堪信為真實；另被告雖抗辯稱尚有外勞工資代墊費用、超用磁磚 、水泥費用、修繕材料工資費用代墊款、及工程逾期罰款等款項，其得主張抵銷 ，但就原告主張被告於八十六年七月間尚有工程保留款一千二百三十萬六千三百 四十一元未給付予原告之事實，則不爭執，是原告此上揭主張，亦堪採信。三、本件所首應審酌者，係兩造間系爭工程契約是否已於八十六年七月二十四日經兩 造合意終止？就此爭點，原告雖主張系爭工程契約已於八十六年七月二十四日終 止，嗣由訴外人豐彬工程行承攬未完成之工作，並負責已完成之工作之修繕，及 完工後之保固責任，惟為被告所否認，並稱兩造間之系爭工程契約並未終止，訴 外人豐彬工程行雖於八十六年七月二十五日後進場施工，然僅為原告之履行輔助 人等語。經查：
（一）訴外人豐彬工程行承包原告工程時之主任即證人沈國棟結證稱：「（證人何時 承包原告的工程？）當初原告承包被告的工作，可是原告的財務困難做不下去 。原來我們是原告的小包，後來原告做不下去，現場只剩一個人，被告說要我 們收尾，要避免說錢還要轉給原告麻煩，因為要多三天，所以被告與我們簽一 份切結書，... 」「（保固如何約定？）當初施工的範圍很零散，比如說貼磁 磚、把窗框整平、把未施做的磚牆塗抹水泥整平，整個工程的範圍遍佈整個工 程區域，我們只是收尾，做的部分又不到總工程的十分之一，所以根本不可能 負保固義務，我們的施工範圍就是原告的施工範圍，被告也說得很明白要我們 去收尾原告的工程，也沒有追加工程的部分，都是在原告原來應該做的範圍內 。」「（八十六年證人收尾那段時間，由何人指點作何工作？）材料是由原告 提供，當場工地有一個工程師也是原告公司的，他告訴我們做哪裡，磨石機等 大型機具也是原告提供的，一直到隔年五、六月份他們才把大型機具帶回去， 被告也有寫放行條。」等語明確（八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄參照） ，足稽訴外人豐彬工程行所施做之範圍，即為原告原應施工完成之範圍，且訴 外人豐彬工程行施工之時，不僅尚利用原告提供之器材、原料，更在原告直接 指揮監督之下，完工後訴外人豐彬工程行亦無須負保固責任甚明。（二）原告雖另舉出訴外人豐彬工程行與被告間所簽立，如卷附原證二號之工程合約 書為證，主張就系爭工程已完全由訴外人豐彬工程公司所承攬，而與原告無涉 ，然查：
１就訴外人豐彬工程行與被告簽立上揭原證二工程合約書之緣由，證人沈國棟結 證稱：「壹仟參佰多萬元工程內容都是相同，都是前面所講之工程，至於八百 多萬是透過原告開發票給被告，四百多萬是我們直接向被告領的，四百多萬的 部分是原告說他們沒錢所以請被告由原告的保留款撥四百萬給我們，據我瞭解 ，我們從來沒有直接跟被告包工程」等語明確；另證人黃智生亦結證稱：「壹 仟參佰萬的部分，因為總共工程款原告只剩八百多萬可領，所以不足的四百多 萬從原告在被告處的保留款先撥出來，所以才會有四百多萬的切結及合約書出
來，另行簽訂原證二的合約書是因為工程已經沒有別的項目可以支付，所以用 這個合約立這個項目才可撥款，如果領不到這四百萬我們當然是告原告，因為 這四百多萬是原告要給我們的。」等語（八十九年十二月十八日言詞辯論筆錄 參照），均足證被告所稱上揭原證二工程合約書之簽訂，純係因為訴外人豐彬 工程行與被告間並無契約關係，為使被告撥款有其名目，故形式上簽訂該工程 合約書之事實，應可採信。
２次查，訴外人豐彬工程行所施作之工程範圍，工程款約為一千三百餘萬元之事 實，業具證人黃智生、沈國棟以前揭證詞陳述甚詳，若如原告所稱，訴外人豐 彬工程行已完全承攬原告未完成之工程部分，則何以訴外人豐彬工程行與被告 間之契約僅約定四百五十萬元之工程款，而非一千三百餘萬元？且若如原告所 稱，訴外人豐彬工程行自八十六年七月二十五日起，即已接替原告承攬系爭工 程，則何以上揭原證二之工程合約書，就施工期限竟約定自八十七年二月十五 日起？況查，原告更於八十六年十一月十五日，向被告出具卷附答證二之切結 書，其上載明：「... 但由於本工程實乃原已入不敷出，造成資金調度困難， 故乃建議改委由豐彬工程行來實地負責此項修繕作業至業主驗收完成為止，至 於修繕工程金額總計為新台幣肆佰伍拾萬元正，擬請由長鴻公司先直接與豐彬 工程行另行協調簽約，而為表示本公司對本工程執行的誠意及負責之態度，願 由本公司工程保留款中抵扣... 」等語，明確指出有「四百五十萬」之工程保 留款可由被告直接先墊付與訴外人豐彬工程行，而此金額，即為原告所指訴外 人與被告間，上揭原證二工程合約書上所載之金額，由此亦可證之被告所稱該 原證二合約書僅為撥款所用之事實，足以採信。 ３綜上所述，上揭原證二訴外人豐彬工程行與被告間之工程合約書，僅係為撥款 目的而簽立，殊無另訂新契約之合意之事實，堪以認定；原告以上揭合約書為 證主張兩造間之系爭工程契約已經終止云云，尚難採信。（三）原告雖另舉出原證七被告國醫中心工務所於八十七年十月一日之對外發文，主 張被告亦自承：「國醫工地泥作工程原由台灣捷模營造股份有限公司承作，並 由豐彬工程行負責泥作工程瑕疵修繕至業主驗收完成為止。」故可見兩造間之 系爭合約關係業已終止云云。然查：就何以原告會出具上揭函文，證人沈國棟 證稱：「原證七是因為工地大沒有水電，所以最開始沒有辦法測試洩水坡度， 後來我們去看過現場發現八成以上的洩水坡度沒有做好，才知道原來原告跟我 們說的施工範圍實在太少，真正要做的很多，所以才會有原證七、八、九出現 ，專門在解決這件事情。後來這部分我們沒做，責任當然是原告的，因為那不 是我們做的，也不在我們答應原告的範圍內。」有八十九年十二月十八日言詞 辯論筆錄在卷可參，是足稽單以上揭函文亦無從證明兩造間之契約關係已經終 止。
（四）綜上所述，原告雖以訴外人豐彬工程行嗣後進場施工、訴外人豐彬工程行與被 告間之工程合約書、被告所出具之函文等為證，主張兩造間之系爭契約已於八 十六年七月二十四日終止，惟上揭事實尚無從用以佐證其主張之真實，均已如 前述；而原告雖另主張證人黃智生、沈國棟之證詞並不可採，惟查此二證人之 證詞，雖有若干反覆之處，但核以八十六年間之事實距今甚久，記憶不清在所
難免，自難僅以此即指稱證人所言不實；況前述證人之證詞，又要與其他證據 相符，本院自應採信。從而，兩造間系爭工程契約關係迄今尚未終止之事實， 堪以認定。
四、次按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」民法第九十九條第一 項定有明文。本件兩造間之契約關係既尚未終止，則原告請求返還工程保留款， 自應依照契約書之約定方式，經查：原告於系爭工程經監工及業主驗收後，尚須 負三年之保固責任，而原告並須出具工程保固書後，始能領取工程保留款之約定 ，有兩造間卷附之工程合約書第四條、第十六條在卷可參，是原告出具工程保固 書，實為其得向被告請領工程保留款之停止條件。本件系爭工程已經驗收完畢， 惟原告尚未提出工程保固書之事實，既為兩造所不爭執，則揆諸前揭法條及兩造 約定，原告在該停止條件成就之前，自尚不能請求被告給付工程保留款，是原告 請求被告給付工程保留款，即屬無據。
五、從而，原告主張被告應給付工程保留款七百零二萬四千零三十五元及自八十九年 三月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。 原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回之。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響 ，毋庸一一論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日 民事第三庭法 官 林鴻達
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 三 月 八 日 法院書記官 林秀娥
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