號業經鈞院判決肯認。
㈡房地跌價損失部分：系爭摩天鎮之違約戶經被告委由新聯富廣告股份有限公 司（新聯富公司）負責房地業務銷售及廣告製作，該房地車位之再銷售金額 分別為二百七十三萬元及六十五萬元（E0519）、一百卅六萬元及六十五萬 元（E0830），總計為五百卅九萬元，是系爭建物再售之跌價損失計為二百 廿四萬元。
１此可參酌另案八十九年訴字第二一七六號核減違約金事件之訴訟標的為『 磨天鎮E棟廿八樓及地下第五層車位編號第二六九號』與本系爭房屋為同 一房屋預售案，而該房地業經台灣黌達鑑定中心鑑定完成；依台灣黌達鑑 定中心之鑑定報告書：「房屋（含土地部分）：二百四十八萬零二百元； 車位部分：四十二萬七千元；總計：二百九十萬七千二百元」，而其原本 總價款為四百一十八萬元，顯見該建物自八十二年七月至八十九年十月跌 幅高達30.44%，就此類推本件系爭建物，則被告亦受有二百卅二萬二千五 百七十二元之跌價損害。
２與系爭房地為同一房屋預售案之另案八十八年訴字第四六七一號、八十九 年訴字第四九三號均業經鈞院判決而採肯認之見解。 ３此亦可參酌下列相關判決：
⑴最高法院七十九年臺上字第一八四０號判決：「：：買受系爭房屋之價 金與該房屋價格上漲之差額，即係上訴人所失利益」。 ⑵最高法院八十四年臺上字第九七八號判決：「：：綜上所述，被上訴人 因上訴人違約，所受積極損害即房屋跌價之損害為：：及其已支出銷售 佣金損害為：：：而其消極損害（即可享受之預期利益）：：」。 ⑶最高法院八十九年台上字第四八六號裁判：「：：如本件確有鑑定系爭 攤位之需要，以查明上訴人解除契約後再行出售之差價損失，則應進而 命為系爭攤位之鑑估：：：」。
⑷最高法院八十七年度台上字第三０三一號判決：「上訴人抗辯受有八十 二萬多元可得預期利潤損失部分，查本件房地經送中國不動產鑑定公司 鑑定結果，於八十五年四月契約解除時，系爭房地價值四千五百四十三 萬三千零八十元，訂約當時系爭房地之鑑定價值則為四千五百零三萬九 千七百廿元，可見房地買賣價格高於訂約時之鑑定價值八十二萬零二百 八十元，此可認係上訴人之合理利潤，故解約時之價值較買賣價格減少 四十二萬六千九百廿元，正表示依解約時之價值，系爭房地已無買賣時 所預期之利益，是上訴人抗辯受有該可得利潤之損失，尚屬可採」。 ⑸最高法院八十七年台上字第九五一號判決：「：：又損害賠償之目的， 既在填補債權人實際所受之損害，則原審於計算損害總額時，就房屋部 分，以八十一年度時之造價為據，而置市場交易價值於不顧，自亦未合 」。
⑹最高法院八十八年度台上第九七三號判決：「系爭土地買賣契約於七十 八年十一月間訂定，不動產價漲幾至頂峰，房地產極為搶手，上訴人如 不簽約訂購，上訴人甚易將之出售他人；惟八十二年五月解約時，房地
產低迷，售價跌一、二成，仍乏人問津。則如上訴人踐約，被上訴人可 享受原利潤，由於上訴人悔約，被上訴人跌價銷售，無異預期利益之損 失。因上訴人與高慶公司在系爭土地合作建造房屋銷售，土地、房屋價 值已結為一體，關於系爭土地之跌價損失，自應與地上物併同核算後再 分別計其損失」。
⑺最高法院八十九年度台上第八０七號判決：「、、系爭房屋之市價於解 約時如有跌落，則上訴人所受系爭房地跌價損失，能否謂非因被上訴人 不履行債務所受之損害，亦待推求」。
㈢委託銷售佣金損失部分：系爭【摩天鎮】預售案係委由甲桂林房屋仲介股份 有限公司（下稱甲桂林公司）包銷（見被證十），依雙方簽立之契約書第六 、七、八、十條來計算本件廣告企劃服務費為四十萬零八百五十六點廿五元 （本件廣告企劃服務費如下：１底價部分金額分別為147500*29.25+800000 =0000000元（E0519）、147500*12.40+800000=0000000元（E0830），因該 案確係全部售出，被告應依此金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，亦即分 別為255718.75元、131450元；而總價款超過底價部分按百分之卅計算予甲 桂林公司，即（0000000-0000000）*0.3=45625*0.3=13687.5元，註：本件 系爭建物（E0830 ）總價款未超過銷售底價）；此可參酌與本系爭房屋為同 一預售案之另案八十九年訴字第一六七九號酌減違約金事件，其經證人王又 新於八十九年八月廿九日到庭證稱：「分次結帳。以戶為單位，先以銷售底 價計算，超過部分另行計算，報酬是以簽約為準，縱使有解約亦不退款」及 甲桂林仲介股份有限公司亦提出說明函：「有關本公司於八十二年三月承攬 東帝士股份有限公司『東帝士保長坑案』即摩天鎮，住宅之房地及車位，銷 售率在一個半月左右即達百分之八十以上，因此本公司依據合約第八條第三 項之精神，請領百分之五廣告企劃服務費；有關超底價部分亦依第十條第一 項精神就超價部分得百分之三十」乙紙可證實，被告確因原告違約行為致受 有前揭廣告服務費用支出之損害，要無疑義。此並有下列判決可供參佐： １與系爭房地為同一房屋預售案之另案八十九年訴字第二０五號（見附件八 ）、八十八年訴字第四六七一號（見附件十一）、八十九年訴字第一六七 九號（見附件九）、八十九年訴字第四九三號（見附件十二）、八十九年 訴字第二九八號（見附件十）均業經 鈞院判決而採肯認之見解。 ２最高法院八十九年度台上第八０七號判決：「：：伊係委託訴外人新勵盟 興業有限公司將系爭房地出賣於被上訴人，依雙方約定，按系爭房地銷售 總價百分之六支付銷售費用等語、、如此項銷售費用不因嗣後系爭契約之 解除而得請求返還，其能否謂非上訴人因被上訴人不履行債務所受之損害 ，尚非無疑」。
３台灣板橋地方法院八十四年訴字第五五號民事判決「系爭預售房地因原告 違約不買，致被告須重行出售而再支出銷售費用，故被告以前所支出之銷 售費用，當係原告違約所造成之損害，此間自有相當因果關係」。 ㈣重行銷售佣金部分：現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售， 銷售費用自為商品出售之必要費用；而被告因原告違約不買，勢必再重複支
出銷售費用，始能順利銷售系爭房地，即再行委託所應支出之費用與原告之 違約有相當因果關係；蓋「因果關係」相當與否之判斷，應視交易具體情況 觀之，基於被告為建設公司之身分，房地興建完成後之出售乃為通常情況， 出售房地而得其利益係屬當然之理，故其是否已就系爭房地與第三人訂契約 要非所問，因其出售房地利益之減損與出賣人債務不履行乃具有「相當因果 關係」要無疑問。本件第二次之行銷佣金為總價款百分之五，即以系爭房地 跌價後之數額即共計五百卅萬七千四百廿八元之百分之五計算，即被告計需 支出廿六萬五千三百七十一點四元。
㈤綜上所陳，被告以財政部核定之八十二年度營利事業各業同業利潤標準，房 屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若原告能如期履行債務，被告 出賣之房地部分，其純利為一百零六萬八千二百元，再加上其所受積極損害 包括價差損失二百卅二萬二千五百七十二元、銷售成本四十萬零八百五十六 點廿五元及再銷售成本廿六萬五千三百七十一點四元等共計二百九十八萬八 千七百九十九點六五元，則被告之損害總額已至少達四百零五萬六千九百九 十九點六五元，顯逾原告所繳之價金二百一十一萬九千元，縱以該價金底充 違約金亦不足以彌補被告所受之損害。
、又民法第二百一十三條第一項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或 契約另有訂定外，應回復他方損害賠償發生前之原狀，即揭示損害賠償之最 高指導原則：損害賠償以「回復原狀」為依歸。然因損害賠償之目的在於填 補所生之損害，故應回復者係「應有狀況」而非「原有狀況」，即於契約不 履行而生損害賠償者，賠償義務人應填補賠償權利人所受之損害以至於如同 契約被履行然，亦即賠償全部損害始能達損害賠償之目的。又損害事故發生 後，除因而直接造成之損害外，常牽連引發其他損害；賠償全部損害即為賠 償義務人所負之賠償責任，及於因損害事故所引發之全部損害，所謂損害係 指被害人所受之損害而言。亦即損害賠償制度出發點係放置於被害人（即賠 償權利人），且所賠償者為使與賠償權利人所受之損害一致，恆將損害發生 後事實審判決前所發生之變動考慮進去，如此始達損害賠償之目的；就我國 法及為符賠償全部損害之本旨而言，審酌損害賠償範圍時應以被害人在損害 事故發生後，所有之財產額與假設損害事故不發生之條件下被害人應有之財 產額為準而求其差額，亦即將所有利與不利之因素全部斟酌之，只要對於財 產狀況增減有所影響者，自非其所得例外；是酌定本件被告損害之範圍時， 自應將對於被告財產狀況增減有所影響之因素全部斟酌。 、本件損害賠償範圍之審酌須含括按財政部公布之營利事業各業同業利潤標準 表計算之可預期利益、房地跌價損失、回復原狀費用、銷售佣金、再銷售成 本、未貸款之利息損害、房屋折舊及其維修等相關費用為是：此可參照下列 相關判決：
１最高法院八十六年台上字第二三五一號民事判決：「：：然參酌財政部核 定之八十四年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百 分之十四予以核算，若上訴人能如期履行債務，被上訴人出賣之房屋部分 ，其純利為七十一萬一千九百元，再加上其所受積極損害包括價差損失、
回復原狀費用及再銷售成本等共計一百十八萬三千五百八十元，為上訴人 所不爭執，則被上訴人之損害總額已達一百八十九萬五千四百八十一元， 顯逾上訴人所繳之房屋價金一百五十三萬元。縱以該價金之全部抵充違約 金仍不足以彌補被上訴人之損害，自無所謂違約金過高之情事。況經囑託 大華不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，系爭房地因上訴人之違約，所造 成之積極之損害達四百十七萬八千六百十三元，有該公司之鑑估價報告書 可稽，按依此核算房屋部分之損害為一百八十八萬零三百七十六元，亦超 過上訴人所交房屋價金之數額一百五十三萬元，益見雙方所約定之違約金 尚非過高」，顯見房地跌價之損失、回復原狀費用及再銷售成本等自應列 為被告因原告違約所受之積極損害。
２最高法院八十六年上易字第一八四號裁判：另按「：：依財政部公布之八 十二年度營利事業各業所得額及同業利潤標準表及系爭房屋、停車位買賣 契（合）約書，房屋興建投資有百分之十五純利率，系爭房屋、停車位之 價金，共計二百零三萬元，以此計算，被上訴人因上訴人違約而解除契約 ，即受有三十萬四千五百元純利率之損失，加上被上訴人違約，致未貸款 所造成之利息損害，與房屋折舊、維修費支出等項之損失：：」，顯見依 同業利潤表計算之純利率、購買戶違約未貸款所造成之利息損害、房屋折 舊、維修費支出等均為被告因原告違約致受之損害。 ３最高法院八十四年台上字第九七八號裁判：「：：綜上所述，被上訴人因 上訴人違約，所受積極損害即房屋價差之損害為一、二六六、五三七元， 及其已支出銷售佣金損害為六0七、二00元，而其消極損害（即可享受之 預期利益）為五百四十萬元：：：」，顯見房地價差及支出之銷售佣金為 被告致受之積極損害，可享受之預期利益（即按同業利潤表計算之純利率 ）為被告致受有之消極損害。
４據雙方系爭房地買賣契約第十五條第二項之約定：「如甲方（指被告）違 反本契約各項規定時，甲方已繳價款任由乙方（指原告）沒收充作違約金 及損害賠償」，顯見本件被告沒收原告已繳之價金，應係包含懲罰性質及 損害賠償性質二者在內（參見最高法院八十六年上易字第一八四號裁判； 此並可參佐與本案為同一房屋預售案之另案八十九年訴字第四三四三號業 經鈞院判決肯認：「：：本件被告所沒收之價金，兼有懲罰性違約金及損 害賠償額預定之性質」；而如前所陳，被告因原告違約行為所致受有之損 害至少已達四百零五萬六千九百九十九點六五元，顯遠逾原告已繳之價金 二百一十一萬九千元，另再加計懲罰性之違約金後，實無核減違約金之必 要。
、第依雙方所訂之房屋（車位）買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條 內容觀之：各當事人因對方違約而予解除契約，所受之保護相同，其目的乃 在鞏固契約之能確實履行，並非在鼓勵契約之當事人受罰解約。按當事人得 約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外， 視為因不履行而生損害之賠償總額，此民法第二百五十條定有明文。原告為 買受人既未依約配合貸款對保及產權用印，經出賣人之被告限期通知但仍不
為配合後，被告因而依約定而解除契約，並將原告已給付之價金作為損害賠 償預定額之違約金予以沒收，於法、於約自屬有據。至違約金是否過高，乃 事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應就債務人若能 如期履行債務時，債權人可得享受之利益，予以衡量，此並有最高法院八十 二年台上字第七八號裁判可佐；是原告就雙方約定之違約金顯然過高之情事 ，僅是空言否認而無法舉證以實其說，則其說詞要無足採。反觀台灣房地產 價格自七十七年至七十八年飆漲至最高點後，即一路回挫，此為眾所皆知之 事實；而系爭房地坐落之汐止市更因當地水患嚴重且供需失衡，致使其房地 產價格之跌幅遠甚其他地區。
、甚況約定之違約金過高，法院得以核減乃基於公平觀念之理由，但倘債務人 得任意遲延給付甚或拒絕給付，而不受契約預定違約金之處罰，其結果將使 債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾 ，豈得謂平？且按「私法自治」乃民事法之重要原則，即當事人間之權利義 務依雙方之約定，外力不得加以干預，以促進社會經濟之發展。其後雖因避 免權利之濫用，法律乃適度介入當事人間之私契約行為，惟其目的僅在防止 權利之過度濫用而已，而非在否定「私法自治」之原則，因此，除非有顯不 公平情事，否則法律不應逾越私法自治之精神。而民法第二百五十二條規定 ：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，乃在平衡當事人間 之權利義務，以期踐履實質之公平與正義；然倘當事人間之約定，並無悖反 公平正義之精神，法院應不得過度介入，以致破壞「私法自治」之原則。依 兩造間房地買賣契約書第十五條第一項約定：「如乙方（指被告）違反本契 約無法交付時，乙方除按甲方（指原告）已繳付之價款返還甲方外，並應另 負甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償」第二項約定：「如甲方違 反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償 」，因此，兩造之違約責任係對等相同，亦即被告違約應加倍返還，原告違 約則由被告沒收已繳價金，如此符合一般交易慣例之約定，並無任何違反公 平正義情事，法院自應予以尊重，俾免破壞「私法自治」原則理。 、且任何人從事經濟行為前，均須慎重判斷後始為決定，且一經決定即應承擔 可能之損失及享有可能之利益，非可事後悔約而不願承擔風險；本件被上訴 人既決定買受系爭不動產，即應承受所有可能之風險，不得僅因房地產跌價 即不願繼續履約，而選擇較有利之「斷頭」解約，並請求法院酌減違約金及 要求賣方返還價金，果真如此，無非要賣方承擔所有風險，其顯然不合公平 正義。試舉一例以明之：某甲向某乙建設公司購買預售屋乙棟，總價金壹仟 萬元，某甲僅給付三成自備款，如房屋價格上漲一倍，則某甲獲利率為百分 之三百三十（此在台灣過去數十年間不動產市場價格變動屢見不鮮），如房 地產下跌一倍，則某甲選擇「斷頭」解約並請求法院酌減違約金，則某甲之 最大損失尚不及三成自備款，兩相比較，可知建方承擔過多之風險，而買方 祇承擔些微風險，其不符公平正義之原則至為灼然，實不待言。且建方在房 地產大漲一倍時，可否拒不履約，僅加倍返還買方已繳價金而要求解約？果 真，整體社會經濟秩序必然大亂，商業交易殆無任何誠信，因此，就本件而
言，違約金之約定實符公平正義原則，基於尊重「私法自治」精神，法院應 知所節制，勿過度干預當事人間私契約行為，庶免治絲益棼。 、第按，綜前所陳，被告依約通知原告至被告指定地點配合辦理對保及產權用 印手續，惟原告置之不理，被告不得已於八十八年十月七日再以存證信函解 除兩造間之系爭房地買賣契約，是系爭房地買賣契約業於是時經被告合法解 除；甚況被告無有故意以不實廣告致原告陷於錯誤而詐騙原告購買系爭房地 之行為，原告自不得以受詐欺為由而撤銷兩造間之買賣關係，其主張撤銷系 爭房地買賣契約即非合法，於約亦屬無據！
、末者，買受人動輒違約不續繳款，被告勢必無法順利完工，實不足鼓勵，且 原告之遲延給付買賣價金，致被告未能取得價款所受之利息及所得週轉運用 之利益，其受之損失亦不可謂之不大。是有投資即有風險，任何投資人應就 自己之投資承擔一切風險，不得將風險轉嫁予他人；如房屋價格上揚時，原 告即享有投資之獲利，如房屋價格下跌時，原告亦應承受損失。原告之所以 選擇斷頭解約，純因系爭建案所座落之汐止鎮，當地因建案推出甚多，供過 於求，加以年年水災為患，房地價格滑落三、四成，原告冀能減少損害，此 厥為原告提起本件訴訟之主因。綜上所陳，被告解除系爭房地買賣契約並沒 收原告已繳價金，於法、於約均為有據，亦無違約金過高之情事，是原告之 訴要無理由，自應駁回其訴。
參、證據：提出國家六年計劃書節本、經濟部經（八六）商字第八六二二三二六三 號函、台北縣政府八十七年北府工部字第一四０一八六號函、工商綜合區申請 進度表暨主管機關函文、財政部核定同業利潤表、調價表、工程發包承攬書、 房地銷售合約書、本院八十九年度訴字第一六七九號民事事件八十九年八月九 日言詞辯論筆錄、甲桂林房屋仲介股份有限公司說明函、鑑定研究報告書等影 本各一件，房地銷售合約書草案影本二件，房屋（車位）土地買賣契約書影本 三件，及照片影本九件為證。
理 由
一、被告東帝士股份有限公司已更名為全盈隆建設股份有限公司，並完成公司變更登 記，其後並改選乙○○為法定代理人，於八十九年十月三十日完成變更登記，有 卷附之經濟部函、經濟部公司執照及公司變更登記表可按，被告全盈隆公司依民 事訴訟法第一百七十五條規定聲明予以承受本件訴訟，於法尚無不合，自應准許 。又本件原告起訴原主張受被告詐欺訂立「東帝士摩天鎮」房地、車位買賣契約 ，爰依民法第九十二條規定撤銷上開契約；另如認被告於原告撤銷上開契約之前 ，已合法解除上開契約，被告將原告所繳納之價金全部沒收充作違約金，亦有過 高，請求依職權酌減違約金；為此依不當得利之法律關係，訴請被告返還系爭房 地、車位之價金。嗣於本件審理中追加主張被告上開詐欺行為，侵害原告之金錢 所有權，乃依侵權行為之法律關係請求被告賠償其所繳納之房地、車位價款。經 核其追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第二百五十五條第一項 第二款規定，應准其追加，合先敘明。
二、原告主張被告以不實廣告，強調其興建坐落台北縣汐止市○○○段保長坑小段二 四七之五、二四六、二四五之三九等十四筆地號土地上之「東帝士摩天鎮」預售
屋，將結合附近土地整體開發大型休閒購物中心即MEGA MALL之興建，並可完整 涵蓋所有生活需求於一個空間，可擴大商圈，提昇地段增值成長，另以透視圖、 位置圖明確標示，致原告陷於錯誤，而於八十二年七月間，分別與被告簽訂「東 帝士摩天鎮」房屋、土地買賣契約，向被告全盈隆公司買受上開預售房屋之Ｅ棟 編號五號第十九層、同棟編號八號第三十層之房屋各一戶，及房屋地下層第五層 編號第二三七號下層、第二三八號下層立體機械停車位各一個，並向被告丁○○ 買受上開房屋、車位坐落之基地，總價款七百六十三萬元。原告並已依約繳納房 屋及車位價款一百零七萬四千元予被告全盈隆公司，另交付於被告丁○○土地款 一百零四萬五千元。惟八十七年十一月十一日被告發函通知原告辦理交屋及貸款 對保手續時，該建物之四週環境竟無整體開發興建MEGA MALL之跡象，原告即於 八十七年十一月十八日發函要求被告就違約之事，提出說明，惟未獲被告置理， 原告始知受被告詐欺，爰依民法第九十二條規定，以本件起訴狀繕本之送達，為 撤銷訂立上開契約之意思表示；又被告以上開不實廣告誘使原告訂立系爭買賣契 約，並交付房地、車位價款，侵害原告之金錢所有權，其為不實廣告亦遭行政院 公平交易委員會作成行政處分；再被告於八十八年十月七日發函解除上開房地、 車位買賣契約，並沒收原告所繳之上開房地、車位價款，退步言之，倘被告解除 契約有理由，則兩造約定之違約金仍屬過高，亦請求依民法第二百五十二條規定 酌減。為此，爰依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告返還已繳納之房地 、車位價款等情。
三、被告則以系爭廣告所稱大型休閒購物中心即MEGA MALL之興建並非系爭房地買賣 契約書內容或附件，不視同該契約內容，被告本無履行之義務；且被告之關係企 業東雲公司確已依法提出「工商綜合區」之申請，待主管機關核准，並完備一切 手續後，即可開始興建，僅因主管機關效率不彰而導致遲延，是MEGA MALL興建 之遲延亦非可歸咎於被告；而系爭廣告圖整體內容所表達之具食衣住行育樂及多 樣休憩功能之自給自足空間，並不足使具合理判斷之消費者造成對該環境品質之 誤解，而決定購買系爭房地，被告自無詐欺原告之情事。又被告分別於八十七年 十一月十一日、八十八年九月一日以存證信函通知原告至被告指定地點配合辦妥 貸款對保及產權用印手續，原告收受前揭存證信函後置之不理，被告不得已乃依 兩造房地買賣契約書附件（五）代辦房屋貸款委託書第三條，及房地買賣契約書 第十五條第二項約定，於八十八年十月七日再以存證信函為解除兩造房屋買賣契 約之意思表示，並沒收原告已繳付價款充作違約金及損害賠償。而本件因原告之 違約行為，致被告受有純利潤一百零六萬八千二百元、房地跌價價差二百三十二 萬二千五百七十二元、銷售佣金四十萬零八百五十六．二五元及再銷售佣金二十 六萬五千三百七十一．四元之損失，被告所受損害總額至少達四百零五萬六千九 百九十九．六五元，顯逾原告所繳之價金二百一十一萬九千元，縱以該價金抵充 違約金亦不足以彌補被告所受之損害，是被告沒收原告所繳之價金充作違約金， 並無不合等語，資為抗辯。
四、查原告主張其於八十二年七月間，分別與被告簽訂「東帝士摩天鎮」房屋、土地 買賣契約，向被告全盈隆公司買受上開預售房屋之Ｅ棟編號五號第十九層、同棟 編號八號第三十層之房屋各一戶，及房屋地下層第五層編號第二三七號下層、第
二三八號下層立體機械停車位各一個，並向被告丁○○買受上開房屋、車位坐落 之基地，總價款七百六十三萬元。原告並已依約繳納房屋及車位價款一百零七萬 四千元予被告全盈隆公司，另交付於被告丁○○土地款一百零四萬五千元。八十 七年十一月十一日被告發函通知原告辦理交屋及貸款對保手續時，該建物之四週 環境並無整體開發興建MEGA MALL之跡象，另被告於八十八年十月七日發函解除 上開房地、車位買賣契約，並沒收原告所繳之上開房地、車位價款等事實，業據 其提出房屋及土地買賣契約書、對帳單、存證信函、照片為證，並為被告所不爭 執，堪信為真。
五、原告另主張被告以不實廣告，強調其興建之系爭房屋將結合附近土地整體開發大 型休閒購物中心即MEGA MALL之興建，並可完整涵蓋所有生活需求於一個空間， 可擴大商圈，提昇地段增值成長，另以透視圖、位置圖明確標示，致原告陷於錯 誤，與之訂立系爭房地、車位買賣契約，並因而繳納上開價款，受有金錢所有權 之損害，被告之不實廣告並遭行政院公平交易委員會予以行政處分，原告以本件 起訴狀繕本之送達，向被告為撤銷訂立系爭買賣契約之意思表示，被告自應依不 當得利及侵權行為之法律關係，返還原告所繳之價款一節，則為被告所拒，並以 前詞置辯。經查，被告雖不爭執在系爭廣告上記載東帝士摩天鎮將興建大型休閒 購物中心，並以之向原告行銷等事實，惟被告自系爭契約簽訂後之八十三年間起 ，即陸續依行政院經濟建設委員會於八十年一月間所擬定國家六年建設計劃中之 「鼓勵民間推動大型休閒購物中心之興建」一項，進行有關「MEGA MALL」之推 動計劃，並經經濟部函准推薦，嗣於八十七年間因地方主管機關認東雲公司漏未 補正應辦事項，始迄未核准興建，此均有被告提出為原告所不爭之國家六年計劃 書節本、經濟部經（八六）商字第八六二二三二六三號函、台北縣政府八十七年 北府工部字第一四０一八六號函、工商綜合區申請進度表暨主管機關函文等件為 證，則被告與原告於訂立系爭契約後，確有推動大型休閒購物中心之興建，自難 徒因嗣後未得主管機關核准興建，即推認其在八十二年七月間與原告訂約時，有 故以不實事項示於原告之詐欺行為；且廣告性質上為要約之引誘，廣告是否得構 成契約之內容，應視廣告之內容是否詳盡而具體，當事人是否有以其內容為契約 內容之合意而定。兩造買賣契約係於八十二年七月間簽訂，而消費者保護法係在 八十三年一月十一日公布施行，故本件並無消費者保護法第二十二條所稱「企業 經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容」規定 之適用。原告雖主張被告之廣告上記載東帝士摩天鎮將興建大型休閒購物中心， 然並未舉證證明其在與被告磋商買賣契約之過程中，曾將該等廣告內容引為契約 約定事項，原告本無要求被告興建大型休閒購物中心之契約上權利，自難認原告 係誤信可獲得被告興建大型休閒購物中心所生之利益，始購買系爭房地及車位； 況原告亦未能提出積極證據證明其係因特別重視該廣告並因而簽約之情形，益徵 不能認被告有以廣告圖誘騙原告簽約之事實；至於被告全盈隆公司前開廣告雖遭 行政院公平交易委員會處分有不實廣告，有原告提出之處分書可稽，然該處分書 僅片面判定被告全盈隆公司確有就興建大型休閒購物中心等為虛偽不實之廣告， 以達於公平交易法維護整體交易秩序之旨趣，至於原告是否因該廣告陷於錯誤而 與被告締約，則無認定，而依前所述，被告在訂立系爭契約之初，尚難認有故意
向原告示以不實事項使原告誤信該廣告而訂立系爭契約，則自不能單憑上開處分 書即謂被告對原告有詐欺之侵權行為。故原告主張受詐欺而依民法第九十二條規 定撤銷系爭契約，並依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告返還其所繳納 之價款，即屬無據。
六、又原告另主張被告於八十八年十月七日發函解除上開房地、車位買賣契約，並沒 收原告所繳之上開房地、車位價款，退步言之，倘認被告解除系爭買賣契約為有 理由，則兩造約定之違約金過高，亦請求依民法第二百五十二條規定酌減一節， 經查：
㈠被告辯稱兩造房地買賣契約書附件（五）代辦房屋貸款委託書第三條約定：「甲 方（即原告）同意按照乙方（即被告）同意規定時間、地點，備齊所需之證件， 交予乙方代辦前條貸款之一切手續：：：：並應自接到通知之日起一週辦妥，逾 期以違約論：：：」、第十五條第二項約定：「如甲方（指原告）違反本契約各 項規定時：：：乙方（即被告）並得解除本約」等情，為原告所不否認，堪為信 實。則依上約定，原告不得拖延拒辦貸款，並應自接到通知之日起一週辦妥，逾 期即屬違約。又被告另抗辯其分別於八十七年十一月十一日、八十八年九月一日 ，以存證信函通知原告至被告指定地點配合辦妥貸款對保及產權用印手續，惟原 告迄未辦妥貸款對保及產權用印手續等事實，亦為原告所不爭，則依上述約定， 原告顯已違約，是被告於八十八年十月七日以存證信函為解除兩造房屋買賣契約 之意思表示，並無不合。雖原告另稱被告未能依其廣告所宣稱之內容，興建MEGA MALL，且被告承諾之陽光游泳池興建，不但尚未完工，且興築時竟未請領建築執 照，其即使完工，亦隨時處於違法被拆除之不安狀態，被告有債務不履行之情狀 ，自不能向原告請求給付買賣價金餘款及解除兩造間之買賣契約云云。然興建 MEGA MALL並非被告之契約義務，已如前述，而關於陽光游泳池之興建，縱認被 告未取得建築執照係給付之瑕疵，惟此僅使原告取得請求補正或主張瑕疵擔保之 權利，並不消滅原告依系爭契約所定之約定解除權，是原告據此主張被告不得解 除契約云云，尚不足採。
㈡惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有 明文；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得 享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十一年台上字第一九號判例意旨參照 ）。茲就被告所沒收之違約金是否過高，審酌如下： ⒈被告抗辯受有營業利潤損失一百零六萬八千二百元部分：按財政部每年均就營 利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標 準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅第 八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準。被告全盈隆公司因出售系爭房屋 及車位予原告，依兩造間買賣契約，全盈隆公司自得預期受有前揭利益。又財 政部核定八十二年不動產興建及租售業同業利潤標準為百分之十四，此為兩造 所不爭。是全盈隆公司受有相當於房屋車位總價款五百十八萬八千四百元之百 分之十四，即七十二萬六千三百七十六元之損失，堪予認定。至於土地部分， 因與房屋係合併出售，在交易觀念上為一個買賣行為，應可認其受有同比例之 利潤，故丁○○受有土地總價款二百四十四萬一千六百元之百分之十四，即三
十四萬一千八百二十四元之損失，亦堪認定。是被告合併主張其受有營業利潤 損失一百零六萬八千二百元，為可採信。
⒉被告抗辯受有房地跌價損失二百三十二萬二千零七十二元部分：按負損害賠償 責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀， 民法第二百十三條定有明文。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設 備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條亦有 明文。查被告尚未將系爭不動產移轉並交付予原告，此為兩造所不爭執，系爭 房屋自無因原告債務不履行之事實受有何積極損害，至於被告雖舉房地銷售合 約書主張其有上開房地跌價損失，然其僅係銷售計劃，非系爭房地實際再銷售 之價格，此外被告未能舉證證明其確實受有房地跌價損失之事實，是其主張受 有房地跌價損失二百三十二萬二千零七十二元，即屬無據。 ⒊被告抗辯受有委託銷售佣金損失四十萬零八百五十六．二五元部分：查此部分 被告之支出核屬被告之成本，應已經計入被告之利潤中，自無庸重覆審酌。 ⒋被告抗辯受有重行委託銷售佣金損失二十六萬五千三百七十一．四元部分：查 被告陳稱「因原告違約不買，『勢必』再重複支出銷售費用，『始』能順利銷 售系爭房地」等語，顯見其並未再行售出，則其不得謂已支出重行出售之銷售 佣金，是此部分金額應不予斟酌。
㈢綜上，被告因原告未依約辦妥貸款及交屋手續而解除契約，所受之損失，其中被 告全盈隆公司部分為七十二萬六千三百七十六元，被告丁○○部分為三十四萬一 千八百二十四元。是被告將原告所繳納之房屋、車位價款一百零七萬四千元，及 土地款一百零四萬五千元，全數沒收充作違約金，確有過高情事，本院審酌一般 客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害及若原告如期履行債務時，被告可得 享受之一切利益等因素，認被告因原告之違約而解除契約，所可主張沒收之違約 金額，應酌減為：被告全盈隆公司部分為七十二萬六千三百七十六元，被告丁○ ○部分為三十四萬一千八百二十四元。故原告於酌減上開違約金後，本於不當得 利法律關係，得請求被告全盈隆公司返還三十四萬七千六百二十四元（計算方式 ：1,074,000－726,376＝347,624），及請求被告丁○○返還七十萬零三千一百 七十六元（計算方式：1,045,000－341,824＝703,176）。七、從而原告請求被告全盈隆公司給付三十四萬七千六百二十四元，被告丁○○給付 七十萬零三千一百七十六元部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法 律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生 影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
民事第六庭法 官 黃明發右正本證明與原本無異
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 二十五 日 法院書記官 謝梅琴
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