疵。又民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始 有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權 利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕 疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕 給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益」（最高 法院八十六年度台上字第二八０八號判決意旨參照）。（三）被告新青公司對於原告前開所指陳公共設施有瑕疵部分，均表示非屬瑕疵而無 欲修補；另系爭房地尚未交付，就此等情節兩造並不否認。是依前開說明，應 認原告在被告新青公司請求給付價金時，得行使同時履行抗辯權。惟原告同時 履行抗辯權之行使，與前開法條規定要件是否相符，即為其次應探究者。（四）現就系爭房地有否原告所稱之瑕疵存在分述之： ⒈原告主張被告推銷預售屋時，號稱本社區擁有三十項「專屬設施」和三千坪「 完全私有」森林及擁有五千三百坪綠地，而事實上竟刻意隱瞞社區○○○○○ 道路，須無條件供後方鄰地所有權人使用（非本社區住戶），致使本社區之私 有專屬性完全變質乙節：
⑴「新光河山」大樓並無開放空間之設計，此有使用執照申請書在卷可稽。 ⑵依原告提出之廣告圖說，雖表明承購戶得享有「三千坪社區私有森林」之語。 此所謂「私有」應指非專有部分（即原告購買之房屋、車位及坐落基地）以外 ，公共設施部分係屬全體區分所有權人所共有而言，並非指由原告單獨所有。 否則「新光河山」坐落基地共達十九筆土地，倘原告得單獨享有公共設施「森 林」部分之所有權，其買賣總價金依現金台北市土地價格判斷，斷不可能僅有 一千一百三十八萬元。
⑶經查，就此部分之公共設施，係屬「新光河山」全體住戶分別共有，有被告提 出之土地登記謄本可參。準此，自符合廣告所謂「私有」森林綠地之文字。另 依「新光河山」建造執照、使用執照記載，「本基地內通路無條件工所有申請 人日後出入使用」、「依七十九年七月三十日北市工建字第六五七○一號函， 本府畸零地調處委員會決議申請基地開發完成後保留部分土地與擬合併建築且 開發後基地內通路應無條件供擬合併地申請建築使用」等語，可見「新光河山 」坐落土地將有鄰地申請合併建築，是應提供社區○○路供鄰地使用。就此等 情節，原告與被告新青公司乃在房地預定買賣契約第十九條第二項明白約定： 「本基地係與鄰地共同開發，基地內之私設通路應供該鄰地通行，基於社區之 整體性及安全管理之考量，該鄰地得加入本社區之管理委員會，遵守本社區之 安全管理辦法。」，則原告在簽訂契約時，已然知悉社區○○○道應供鄰地通 行之情，其指稱被告刻意隱瞞，顯屬不符。況依此約定以觀，鄰地亦僅能通過 基地內之私設通路，並無使用「新光河山」社區之公共設施之權限。 ⑷故原告主張社區○○路供他人使用乙節，為有瑕疵，並不足採。 ⒉原告另主張海報廣告上Ｃ棟建築前方中央花園場（第４項）四季園圃，設計有 層層相疊的綠化藝術造形景觀，惟完工後的Ｃ棟建築前道變成一座大樓梯，景 觀格調完全不同等語，固提出照片為證，被告對此等現狀亦不爭執。但依房地 預定買賣契約書第十八條第三項約定，被告新青公司在因法令變更、結構安全
考量或其他正當原因下，得就公共設施為合於建築法令規定之變更設計。是被 告新青公司本即有就公共設施在合於建築法令規定下做正當考量之變更。而原 告提出之廣告關於四季園圃僅畫有綠色圖樣標示，就園圃確切樣式並未具體描 述。參以原告提出之照片，在前述樓梯兩旁仍有園圃之設計，並栽種花卉、樹 木，自難認被告新青公司未施作園圃。原告此部分所陳，亦屬無據。 ⒊有關室內隔間材料部分：兩造於本院八十九年十一月二十三日言詞辯論期日均 陳稱本件並未在買賣契約中約定應使用之室內隔間材料為何等語，此觀諸房地 預定買賣契約書附件六建材設備標準亦可得知，是被告以矽酸鈣板施作室內隔 間，並未有何違反契約約定之處。原告主張應以磚牆為隔間材質，並未提出其 此部分主張所憑之依據，所陳自乃採信。
⒋就花園、菜園、果園部分：依臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第二一 九００號詐欺案件八十八年三月十五日履勘現場筆錄記載，「新光河山」後方 山坡有植樹、山下有菜圃。另本院八十九年度重訴字第二０三五號返還價金事 件於九十年三月二十八日勘驗筆錄亦明白記載有菜圃、果園之設置。再依原告 提出之竣工圖（原證十七號）及被告提出之Ａ１—７竣工圖所示，後山地區確 有菜圃之施作，且經主管機關核准。此亦與前述房地預定買賣契約第十八條第 三項約定相符，原告對於被告此等變更有何違反契約約定或違反相關建築法規 規定，並未敘明即遽稱為瑕疵，亦屬無憑。
⒌原告主張買賣洽談中之預售屋銷售員曾承諾大小公設比例僅佔面積百分之十九 ，並提出呂瑞玲名片為證，然此等陳述及證據概為被告所否認，原告並未再舉 證以為證明，此部分事實即難採信。況原告與被告新青公司並未在房地預定買 賣契約中約定公設比例僅為百分之十九，故原告主張被告未依約履行，並無理 由。
⒍迎賓藝術廣場部分，原告主張廣告繪有鋪地圖案，實際施作後現狀景觀完全不 符等語，且提出照片以佐。依照片觀察，「新光河山」社區入口處地面部分確 實僅鋪設柏油道路，被告對此並不爭執。惟依民法第三百五十四條第一項規定 ：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於 買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定 效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。」，所謂物之瑕疵 ，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物 應具備之價值、效用或品質而不具備者，始為物有瑕疵。買賣特定物所含數量 之缺少，必其缺少促使物之價值、效用或品質有欠缺，方足構成物之瑕疵。否 則依該條第一項但書規定，不得視為瑕疵，亦即買受人不得再對出賣人主張物 之瑕疵擔保請求權，主張解除契約、減少價金及同法第三百六十條之損害賠償 請求權等（最高法院五十九年度台上字第八七七號判決意旨參照）。前述迎賓 廣場係社區大門入口，車輛往來頻繁，乃顯而易見者。則地面圖案以柏油道路 鋪設代之，非必致景觀有所影響，對於大門出入亦未有何妨礙，實未導致系爭 房地價值欠缺、效用減損等，與「新光河山」社區面積廣大，公共設施項目繁 多相較之下，迎賓廣場此部分未依廣告圖式施作，非可謂為瑕疵。 ⒎汙水處理場之位置：原告已自承一般污水處理場之選擇位置應設於低窪、下風
處及較偏避地方，與居民進出場所應保持適當距離等語。而被告將污水處理場 設置於大門入口假山處，有照片可證；另污水處理場與飲水池相連，亦有本院 八十九年度重訴字第二０三五號返還價金事件於九十年三月二十八日勘驗筆錄 在卷足稽，被告對此亦不爭執。此處恰係「新光河山」社區最下方位置，未與 社區住戶區域相鄰，乃兩造所不爭執者，故將污水處理場設置於此，恰與原告 前開自承之內容相符，顯未有導致效用減損之結果。再者，污水處理場與飲水 池此種施作方式，亦經主管機關審查無誤，此可參臺北市政府工務局建築管理 處八十九年五月二十九日北市工建秘字第八九六四五七九五○○號函及其附件 。另污水處理場與飲水池乃二個不同之獨立箱體，並無相連，亦有照片及設計 圖可憑，顯然被告此種施作方式，並未違建築法令相關規定。原告空言此種建 築方式與一般國人居住習慣不符，且與飲用之自來水蓄水池相連一處的設計， 更有違衛生原則等語，實不足採。
⒏原告另陳稱：海報廣告上描繪之游泳池為三葉式，完工時竟變更為二葉式，被 告顯未按照設計建造等語，且提出照片為證。被告對於其變更設計成二葉式乙 節，亦已自認，但抗辯其將形狀拉長減少游泳池內動線交叉（三葉形中央為交 叉點），是為提高其品質及使用效能等語。原告雖復主張三葉式游泳池呈楓葉 形狀，二葉式則像花生外型，二者造價、造型、質感有差別等語。但游泳池此 種設計建造方式之不同，對於游泳池功能並無減損，如原告所言，僅係造型、 質感之差別。而造型、質感之差別，對於游泳池係提供休憩、游泳健身之效用 ，並無減損，又原告對於此等變更是否有效用之減損乙節，亦未舉證以實其說 ，故依前述瑕疵之定義，此非可謂瑕疵。
（五）綜上所述，系爭房地及公共設施，並無原告所主張之瑕疵存在，則原告對被告 新青公司自未取得物之瑕疵擔保請求權，其主張被告應負物之瑕疵擔保責任， 而在被告新青公司催告請求給付價金時，行使同時履行抗辯權，與法律規定之 構成要件不符，即無理由。
七、承前，原告既然無從行使同時履行抗辯權，自不得拒絕給付買賣價金。經查，被 告屢次催促原告辦理貸款手續並繳付尾款，惟原告均未置理，被告再於八十八月 一月十三日再次以存證信函催告原告履約不果，被告遂於八十八年六月二十四日 發函要求原告履約，否則逕以該函作為解除契約之意思表示等情，有存證信函及 其回執在卷足憑，是兩造間之買賣契約業於八十八年六月二十五日原告收到該函 之七日後即八十八年七月三日解除，堪可認定。原告雖嗣於八十八年十二月十三 日以存證信函對被告為解除契約之意思表示，該存證信函於同月十四日送達被告 ，且提出存證信函、回執以佐。但原告與被告新青公司間買賣契約，早於八十八 年七月三日因被告新青公司行使解除權而消滅，原告自無從再對已消滅之買賣契 約解除之理。故原告本於不完全給付、物之瑕疵擔保規定，依解除契約後之法律 關係，請求被告返還價金三百五十萬元、依消費者保護法第五十一條請求被告賠 償三倍價金即一千零五十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月十一 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由。八、雖原告另主張依民法第九十二條撤銷受詐欺而為之意思表示，本於不當得利之法 律關係，請求被告返還價金、給付懲罰性賠償金等，但自原告提出之律師函、存
證信函以觀，均僅主張系爭房地公共設施有瑕疵，欲以解除契約等語，原告從未 對被告行使撤銷權，撤銷其所為之買賣契約意思表示，故其此部分主張，洵屬無 據，亦應予駁回。
九、從而，原告先位之訴請求被告給付一千四百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八 十九年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，均無理 由，應予駁回。其先位之訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回 之。
十、原告先位之訴既無理由，本院自應就其備位之訴為裁判。原告備位之訴係請求本 院酌減被告沒收之違約金，並依民法第一百七十九條規定請求被告給付二百八十 萬元，及自九十年六月八日聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之法定遲延利息。
（一）依房地預定買賣契約第五條第三款約定，原告若逾期未繳價金，被告新青公司 除得解除契約外，並得沒收原告已繳款項，作為被告新青公司重行出售所需各 項費用之抵償及損害賠償金和違約金，兩造對此約定內容均不爭執。核其約定 之性質，屬於損害賠償額預定之違約金，以作為原告違約致被告新青公司所受 損害賠償數額之預定，堪可認定。
（二）按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條 定有明文；又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五 十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，以為斟酌之標準。」最高法院七十九年度台上字第一九一五 號著有判例足資參照。另依最高法院三十九年台上字第一０九六號判決：「違 約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於 事前預為約定，而其所約定之額數如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當 事人實際上所受損害為標準，酌予核減。」及最高法院八十七年度台上字第二 五六三號判決：「：：：違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性 質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實 際上所受損失為標準，酌予核減。」等意旨，則本件審酌時，即應依一般客觀 事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定違約金金額之標準，並 應依當事人實際上所受損失，作為損害賠償約定總額應否酌減之標準。（三）又按「財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之 依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意 見而為核定（見所得稅第八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準，原告審 採依通常情形，被上訴人承攬系爭工程可得預期之利益之計算標準，據以核算 其損害額，尚屬允當。」（最高法院七十六年度台上字第一七五八號民事判決 意旨參照），而被告新青公司因出售系爭房地予原告，被告新青公司自得預期 其受有前揭利益。卷查，系爭買賣契約係於八十三年間簽訂，而八十三年房屋 興建投資業同業利潤標準淨利率為百分之十五，有被告提出之同業利率標準表 可稽。以系爭房地總價一千一百三十八萬元計算，被告新青公司所失利益為一 百七十萬零七千元。
（四）再者，自被告新青公司八十八年六月二十四日發函要求原告於函到七日內履約 ，繳交剩餘價款，原告於同月二十五日收到該函，則原告自八十八年七月三日 起就給付價金已須負遲延責任。斯時原告尚有餘款七百八十八萬元未給付（一 千一百三十八萬元，扣除已繳三百五十萬元），按法定遲延利率年息百分之五 計算，迄本院言詞辯論終結時即九十年八月六日止，遲延二年又三日，被告損 失之遲延利息約七十九萬零一百六十元，亦為被告新青公司所失利益。（五）總計被告新青公司損害額共計二百四十九萬七千一百六十元。再審酌現今社會 經濟狀況、房地市場交易經濟活動程度等情狀，本院認被告實際損害額度，既 已達至少二百四十九萬七千一百六十元，與被告新青公司沒收之價金三百五十 萬元相較，差距懸殊，爰予酌減至二百四十九萬七千一百六十元止。則超逾部 分之一百萬二千八百四十元，被告新青公司自應予返還。（六）至被告新光公司因非買賣契約當事人，業如前述，其並未依買賣契約沒收違約 金，自不負有返還違約金之義務，原告此部分請求並無理由，應予駁回。（七）從而，原告請求被告新青公司給付一百萬二千八百四十元，及自九十年六月八 日聲請狀繕本送達翌日即九十年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計 算之法定遲延利息，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。丙、假執行之宣告：
備位之訴部分，兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假 執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。丁、結論：
本件原告先位之訴為無理由，備位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日 民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 七 日 法院書記官 葛映嵐
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