臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度簡上字第八一○號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 胡美慧律師
複 代理人 羅子武律師
甲○○ 住台北市○○○路○段三八○號一二樓
被 上訴人 大裕建設股份有限公司 設台北市○○○路○段五八號九樓
法定代理人 何乾元
被 上訴人 陳憲昭 住台北市○○路○段二二二號
胡蔡娥 住台北市○○○路○段四五巷三六號
胡志宏 住台北市○○路一一七號
胡珊珊 住台北市○○○路○段四五巷三六號
胡玲玲
胡娟娟
共 同
訴訟代理人 林毓棟律師
賴建男律師
郭嵩山律師
複 代理人 林孜俞律師
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十一日本院台北
簡易庭八十八年度北簡字第一八八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於後開第二、三、四項部分及命上訴人負擔訴訟費用部分均廢棄。被上訴人大裕建設股份有限公司應給付上訴人新台幣壹拾肆萬捌仟元，及自民國八十七年十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人陳憲昭應給付上訴人新台幣柒萬玖仟元，及自民國八十八年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人胡蔡娥、胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟應連帶給付上訴人新台幣柒萬玖仟元，及胡志宏部分自民國八十七年十二月三十一日起，胡蔡娥、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟部分均自民國八十八年一月二十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人大裕建設股份有限公司負擔二分之一，被上訴人陳憲昭負擔四分之一，餘由被上訴人胡蔡娥、胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人大裕建設股份有限公司（下稱大裕建設公司）應給付上訴人新台幣（下 同）十四萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算
之遲延利息。
三、被上訴人陳憲昭應給付上訴人七萬九千元及自支付命令狀送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人胡蔡娥、胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟應連帶給付上訴人七萬九千 元及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：一、土地與房屋買賣契約兩者相互關連，且使用功能不能分割，倘其一構成違約事由 ，效力及於另一契約：
（一）按兩造所簽訂土地預定買賣契約書第一條：「預定土地買賣標示及權利範圍： 座落嘉義市○○段９１２、９１３、１２０２、１２０４、１２０５、１２０ ６等陸筆地號上興建蘭潭特區（Ｄ）棟第十三樓第十五號房屋乙戶，其房屋面 積包括室內、陽台、平台及其他各種公共設施計約１２．５坪（含地下停車位 分攤）所有權全部之所屬基地之持分權。土地持分按建築基地面積，以本戶房 屋建坪佔本大樓全部總建坪之比率計算之。產權登記時，以地政機關複丈面積 及合併、分割後之地號為準。本件土地所有權買賣移轉登記時，雙方同意以政 府主管機關公告之土地現值評定現值申報之。」及第五條：「付款分配明細表 」所列貸款，除甲方欲申請銀行貸款時，依左列規定辦理外，應於產權移轉時 一次付清。甲方於簽訂本契約時，另應與「房屋預定買賣契約書」之賣方簽立 「委辦貸款契約書」，委託其代辦銀行貸款並由乙方領取土地部份貸款之手續 。」規定，得知該土地之大小應有部分係依據房屋面積換算之，倘房屋具有物 之瑕疵及給付遲延等不完全給付之情事，上訴人理當得以據此作為同時履行抗 辯事由，蓋土地僅為應有部分爾，亦無法單獨移轉，其與房屋具有相生相滅之 理，豈有房屋未辦理移轉登記，而僅辦理土地應有部分過戶登記，此亦與一般 交易習慣有違。
（二）又土地預定買賣契約書第五條載明辦理銀行貸款事宜須與「房屋預定買賣契約 書」之「賣方」簽立委辦貸款契約書，一同辦理銀行貸款，至上訴人所欠尾款 未付部分即是銀行貸款，前開規定，無非要求上訴人土地與房屋一同辦理貸款 ，並非得以單獨為之，故其一具不完全給付情事時，當然兩者均無法辦理貸款 ，故兩者具關連性。詎原審判決竟認房屋瑕疵及給付遲延等情事與坐落之土地 無涉，實與社會交易習慣有違。
二、上訴人於歷次催告被上訴人修復系爭房屋瑕疵之存證信函中，業已行使同時履行 抗辯權
（一）上訴人於被上訴人催告給付買賣價金並交屋時，均曾前往工地現場，於發現系 爭房屋具瑕疵情事及該建築物興建工期超過契約書第八條所訂完工期限時，旋 即數度發函要求被上訴人將瑕疵修繕及告知其應負給付遲延責任，並言明「房 屋牆壁有多處裂痕及滲水等瑕疵是否業已全部改善，如已改善完畢，請來函通 知…且通知大裕建設股份有限公司」、「交屋遲延部分，依約所應償付罰款， 及未按契約約定建材施工部分，請於辦理交屋之日一併理算抵銷」由前開信函 可知，上訴人發函目的在於被上訴人雖限期通知上訴人辦理交屋事宜，上訴人 業依約至銀行辦理對保，然因被上訴人未將房屋瑕疵繕修完畢，遂遲未通知上
訴人辦理交屋手續，復因被上訴人應負物之瑕疵擔保及給付遲延責任，在被上 訴人未提出補正或損害賠償之前，上訴人自得主張民法第二百六十四條第一項 前段：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自已之給 付。」之同時履行抗辯權。雖前開存證信函並未載明行使同時履行抗辯權字樣 ，然依前開信函內容所示，並非表示暫時拒絕付款，蓋解釋當事人意思表示， 應探求當事人真意而非拘泥法律上文字用語。
（二）又上訴人曾依兩造就貸款對保約定於八十三年八月至土地銀行嘉義分行辦理對 保手續，只因被上訴人遲未提出修繕完成之通知及證明，與遲延給付之損害賠 償，故上訴人始未通知銀行撥款予被上訴人，前開行徑，並無所謂以「尚微之 瑕疵，以所餘三分之二之房屋價款，主張同時履行抗辦權，顯違誠實信用之原 則」原審判決所為認定，殊嫌速斷。
三、被上訴人對業完成修繕及給付遲延一節，未盡舉證責任（一）按民事訴訟法第二百七十七條：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有 舉證之責任。」然就被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，上訴人業於原審提出照 片為證，至被上訴人僅空言陳稱早經修繕完竣，惟原審均未見被上訴人提出積 極事證證明系爭房屋業已修繕，蓋被上訴人倘已完成修繕行為，何以未見被上 訴人通知上訴人辦理交屋並勘驗現場予以點交？於上訴人交付款項三分之一及 業完成對保手續後，被上訴人竟對上訴人修繕之請求置之不理，逕而直接主張 解除契約，俟上訴人歷經三年七個月後始於訴訟中主張瑕疵之完全修繕等語， 惟迄今均未見被上訴人舉證以證其說，渠等又有何權限得予逕行主張解除契約 ？
（二）被上訴人既然質疑上訴人所提出之中央氣象局氣候資料，應自行提出相關事證 資料證明無給付遲延之情事，而非一概空言否認上訴人所提資料，復被上訴人 未以誠實信用原則方式履行契約，在上訴人質疑前揭疑點時未詳為說明，其逕 為解除契約實有違誠實及信用方法。
四、上訴人係因本案具有物之瑕疵存在以及給付遲延事由存在，所以主張同時履行抗 辯權，在雙方為就此重要爭點改善或理算清楚前，被上訴人不能主張上訴人有給 付價金遲延的情形，被上訴人之解約不生效力，且從被上訴人給上訴人的存證信 函中，除了催繳價金之外，對於瑕疵是否修繕完成？是否有完工遲誤之情事亦未 見說明，被上訴人又有何事由得予解除契約？因被上訴人之解約不合法，被上訴 人一物兩賣之行徑造成給付不能，自對上訴人負損害賠償責任，被上訴人業將系 爭房屋轉讓予第三人，已陷於給付不能，故上訴人主張解除契約並請求上訴人負 返還買賣價金，並非無理由。
五、按兩造房屋預定買賣契約書第八條規定：「本大樓之施工自開工日起柒佰個工作 天（預定於七十八年六月份開工，以向工務機關呈報開工及完工之日為準，但不 含雨天、國定例假日、民間習俗時節慶典之休假），並以領取使用執照日期為完 工日期。」然本案係於民國七十八年十月二十二日開工，使用執照核准日期為八 十二年六月七日，使用執照發文日期為八十二年六月九日，倘以開工日至使用執 照核准日計算日曆天，自七十八年十月二十二日起至八十二年六月七日止共計一 千三百二十五日，依中央氣象局逐月逐日氣象資料所示，前開期間下雨天共計三
百六十一日，國定假日及例假日共計二百三十九日，其中亦包括假日遇下雨天共 計六十九日，故實際工作天數共為七百九十四日（即１３２５—３６１—２３９ ＋６９∥７９４）。就前揭下雨天數，係以中央氣象局凡有降雨紀錄均納入計算 ，即使僅有０．２ｍｍ之降雨量均納入作為被上訴人無法工作之日數，然縱依此 方法計算，其工作天仍有七百九十四天，遠超過契約上所載柒佰個工作天，故被 上訴人遲延給付之情形實屬臻明。另被上訴人所提出計算標準：「系爭工程自七 十八年開工至八十二年完工，其間歷三年七個月，假日即接近四百天。再加上台 灣的海島型氣候陰晴不定，每年尚有固定的梅雨季與颱風季，三年半的時間中有 二百天下雨亦屬合理估計。」其無非為被上訴人塘塞卸責之詞，洵屬無據。六、依據前揭中央氣象局之資料足證被上訴人斯時確有給付遲延情事，是上訴人發函 要求雙方未理算或被上訴人未對遲延給付乙節盡說明義務之前，上訴人自得以被 上訴人具給付遲延事由而主張同時履行抗辯權，在雙方就前揭情事尚未釐清前， 被上訴人自不能主張上訴人有給付價金遲延情事，被上訴人片面主張解除契約自 難謂合法。倘被上訴人之解約不合法，兩造契約關係即繼續存在，被上訴人業將 系爭房地售予他人並辦理移轉登記完竣，自屬給付不能，自應對上訴人負損害賠 償責任。
七、上訴人請求權基礎為「買賣契約債務不履行之給付不能」：（一）本件被上訴人因有不完全給付之可歸責之事由，上訴人業已按民法第二百六十 四條主張同時履行抗辯權，故被上訴人逕行解除契約顯無理由，而契約仍為有 效存在。今被上訴人已將系爭房屋另外轉售第三人並完成移轉登記，故被上訴 人對於上訴人已陷於給付不能之狀態，按民法第二百二十六條第一項、及第二 百五十六條之規定，上訴人自得主張解除契約並依民法第二百五十九條第一款 、及第二款，請求被上訴人返還上訴人已繳付之房屋款十四萬八千元及土地款 十五萬八千元，共計三十萬六千元正。
（二）被上訴人雖以信託登記為由主張並無給付不能之情事，惟就系爭房屋建物登記 謄本所示，訴外人邱洪智之登記原因為「買賣」而非信託，以移轉當時我國已 有信託法之頒佈一節再依據土地法第四十三條：「依本法所為之登記，有絕對 之效力。」之規定，被上訴人所辯已不足採。
（三）再查，系爭建物其上竟有中華商業銀行股份有限公司設定本金最高限額一千四 百四十萬元之抵押權存在，該設定義務人及債務人竟均為訴外人邱洪智，而非 公司，足徵借款為個人而非被上訴人公司，自更不能單憑被上訴人徒托空言即 遽信所言實在。
（四）依據最高法院三十年上字第一二五三號判例所示：「物之出賣人固有使買受人 取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣人為二重買賣，並已將該物 之所有權移轉於後之買受人者，移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給 付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權之行 為。」是上訴人乃以被上訴人已將房屋移轉於第三人，而陷給付不能之情形， 故主張解除契約，訴請被上訴人損害賠償返還價金，另本件之所以會提出瑕疵 、遲延之問題，純粹是因為被上訴人主張已與上訴人解約，上訴人為證明確實 有瑕疵存在並有證據證明被上訴人有給付遲延的情形，所以主張同時履行抗辯
，而上訴人既已主張同時履行之抗辯，在被上訴人未依債務之本旨提出給付時 ，即不得旋即主張解除契約，故兩造間之買賣契約應仍有效，是被上訴人片面 解約並不合法，惟被上訴人已將系爭房屋轉讓於第三人，業已陷給付不能之狀 態，故上訴人依據買賣契約第十條、債務不履行之給付不能法律關係主張解除 契約，並請求被上訴人返還買賣價金。
八、因被上訴人胡蔡娥、胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟為訴外人胡廣三之繼承人 ，所以被上訴人胡蔡娥、胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟就前開胡廣三債務應 負連帶責任。
參、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：一、被上訴人大裕建設公司法定代理人已由乙○○變更為何乾元，被上訴人大裕建設 公司現任法定代理人何乾元爰依民事訴訟法第一百七十五條規定，聲明承受訴訟 。
二、系爭房屋目前被上訴人信託登記予訴外人邱洪智（即被上訴人公司高級職員）名 下，上訴人若欲請求移轉系爭房屋所有權，房屋尚得移轉交付，邱洪智亦能配合 完成移轉，並無給付不能之情事。被上訴人自原審前之調解伊始，至本次訴訟皆 表明願移轉系爭房地所有權，上訴人皆不願接受，實情係上訴人自始即不願交付 價金，其拒絕履約之意甚明，否則事隔三年間為何未有請求給付？三、被上訴人無給付遲延，且遲延違約金非對待給付，上訴人不得以此主張同時履行 抗辯，拒繳價金。
四、系爭房屋無瑕疵
（一）系爭房屋自完工後閒置多時未交屋，牆面表層或有油漆剝落之輕微瑕疵，然早 經修補完畢，並電告上訴人前來交屋。按上訴人兄長黃博穗係被上訴人大裕建 設關係企業大鈺房屋經理，系爭房屋即由大鈺負責銷售，因此與原告間皆以電 話溝通，以上情節並經證人羅旭陽先生於八十八年七月二十二日庭訊證實。（二）被上訴人給付之房屋唯一可稱得上瑕疵之部分僅牆面表層油漆剝落乙點，上訴 人以此拒付三分之二之價款，給付與對待給付間顯失平衡，有違誠實信用原則 。被上訴人自原審前之調解伊始，至本次訴訟皆表明願移轉房地所有權，上訴 人皆不願接受，其拒絕履約之意甚明。
（三）證人唐繼民於八十八年四月一日庭訊中已親口證實輕鋼架天花板係房屋買受人 自行要求安裝的，如上訴人提供照片所示，灑水裝置仍能正常作用，或者可以 將灑水龍頭向下延長穿過天花板，並不妨礙消防設施之功能，何能謂有瑕疵。 上訴人不可以此主張被上訴人負瑕疵擔保責任。另唐繼民亦證稱與上訴人同時 向被上訴人購屋，其後被上訴人同意唐繼民換屋，足證被上訴人與買屋人交涉 管道暢通，並無上訴人所稱未經通知即逕予解約情事。五、縱系爭房屋有上訴人所稱之瑕疵，上訴人仍不得拒絕給付價金（一）上訴人於發現系爭房屋之瑕疵（民國八十三年八月九日）後，數次致被上訴人 之存證信函所主張之內容，除要求改善瑕疵外，皆為「減少價金」之表示，此
為原審認定之事實，上訴人從未以此為由為解除契約之意思表示；再者，至被 上訴人於八十四年十月二十三日以價金給付遲延發函致上訴人解除契約時，距 上訴人發現房屋瑕疵早已逾六個月，其契約解除權自罹於民法第三百六十五條 第一項之六個月除斥期間而消滅，上訴人所得行使之權利僅減少價金請求權。 （二）按縱使上訴人有權請求減少價金，惟房屋之瑕疵甚微，得減少之價金尚不至 達尾款總數（即全部價金之三分之二），上訴人自無從主張同時履行抗辯， 其拒絕給付價金即不免負給付遲延責任。
六、被上訴人既已合法解除契約，當然得自由處分系爭房屋。自八十四年被上訴人解 約至八十七年七月上訴人申請支付命令，近三年的時間上訴人皆未向被上訴人有 所主張，意欲為何，令人費解。是否有故意拒收解約函，待被上訴人移轉房屋予 他人後再主張給付不能，以達到不用依約給付尾款的目的，被上訴人不敢妄加揣 測。又上訴人以系爭房屋之瑕疵及被上訴人給付遲延為由，主張同時履行抗辯， 洵屬無據，渠對被上訴人仍發生價金給付之遲延責任，故被上訴人經催告未果後 ，發函解除契約並依系爭契約沒收價金，自屬合法有理。上訴人所主張者洵無足 採。
參、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權函調交通部中央氣象局七十八年至八十二年間嘉義地區降雨量表及氣 象資料。
理 由
一、本件被上訴人大裕建設公司之法定代理人原為乙○○，於八十九年一月十一日本 院繫屬中變更為何乾元，此有股份有限公司變更登記表影本在卷可稽，是被上訴 人大裕建設公司之法定代理人何乾元依民事訴訟法第一百七十五條第一項規定聲 明承受訴訟，經核尚無不合，合先敘明。又按，訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之。民事訴訟法第四百四十六條第一項前段定有明文。本件上訴人上訴 請求判決被上訴人陳憲昭、胡蔡娥、胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟應共同給 付上訴人十五萬八千元及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。嗣於本院審理中變更為請求被上訴人陳憲昭應給付上訴人七萬九千 元及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並追加 請求被上訴人胡蔡娥、胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟應連帶給付上訴人七萬 九千元及自支付命令狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，經 被上訴人同意（參見本院九十年六月二十二日言詞辯論筆錄），核與民事訴訟法 第四百四十六條第一項前段規定相符，應予准許，併予敘明。二、本件上訴人起訴主張其因購買被上訴人大裕建設公司所興建位於嘉義市之大裕蘭 潭特區Ｄ棟十三樓十五號房屋，與被上訴人大裕建設公司、陳憲昭及已去世之胡 廣三分別簽訂預售房屋、土地買賣合約書，並陸續繳付房屋款十四萬八千元及土 地款十五萬八千元，待房屋興建完成後，伊發現房屋有瑕疵要求被上訴人大裕建 設公司改善後交屋，被上訴人等人竟於糾紛未解決前將系爭不動產出售於訴外人 邱洪智，使被上訴人對伊陷於給付不能之狀態，又被上訴人胡蔡娥、胡志宏、胡 珊珊、胡玲玲、胡娟娟為胡廣三之繼承人，故對被上訴人大裕建設公司、陳憲昭 ，並依繼承關係向被上訴人胡蔡娥、胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟等人，主
張解除契約，訴請被上訴人返還上開已受領之價金。被上訴人則以：上訴人購買 「蘭潭特區」Ｄ棟１３樓１５號房地，積欠銀行貸款及自備尾款未為給付，被上 訴人依據契約第四條規定，先後二次以存證信函催告，上訴人均未給付價金，故 於八十四年十月二十三日以台北金南郵局第２１５號存證信函為解除契約沒收價 金之意思表示。該函雖因上訴人不在，招領逾期而退回，但依契約書第二十條規 定，該函解約之效力無庸置疑；契約既經解除，上訴人已無請求給付之權利，被 上訴人得沒收價金、自由處分房屋，不構成給付不能，且系爭房屋目前為被上訴 人信託登記予訴外人邱洪智名下，房屋尚得移轉交付，並無給付不能之情事。另 上訴人所稱房屋瑕疵部分皆已修復完畢，並電告上訴人前來交屋，消防灑水設備 係依消防法規設置，因為房屋買受人反應管線外露並不雅觀，被上訴人乃額外施 作契約未約定之輕鋼架天花板予以美化，但未將灑水裝置遮蔽，灑水裝置仍能正 常作用；浴室電話因有買受人反應因潮溼致使功能不彰，因此被上訴人暫緩施作 ，惟如欲設置亦無困難；公共設施部分，上訴人所稱之球場、練習場及遊樂場等 只是該社區之規劃藍圖，非屬契約內容，被上訴人給付並無瑕疵，而被上訴人給 付之房屋唯一可稱得上瑕疵之部分僅牆面表層油漆剝落乙點，上訴人以此拒付三 分之二之價款，給付與對待給付間顯失平衡，有違誠實信用原則，被上訴人已在 合理期限中完成交屋，因此上訴人請求違約金並無理由，且違約金債務與價金給 付無對待給付關係，上訴人不得主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。三、經查，本件上訴人於七十八年五月十二日分別與被上訴人陳憲昭及已去世之胡廣 三，即被上訴人胡蔡娥之夫、被上訴人胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟之父（ 以下簡稱被上訴人陳憲昭等），訂有土地預定買賣契約書，與被上訴人大裕建設 公司訂有房屋預定買賣契約書，購買蘭潭特區Ｄ棟１３樓１５號房地，並約定依 各該契約書附件「付款分配明細表」之規定按期付款，上訴人已繳付共計房屋款 十四萬八千元及土地款十五萬八千元，上訴人至八十四年十月二十三日止，尚有 銀行貸款六十萬元及自備尾款二萬四千元未為給付，被上訴人曾於八十三年十一 月十一日、八十四年四月六日以存證信函向上訴人催繳欠款，而胡廣三業於八十 六年七月二日死亡，胡蔡娥等五人為胡廣三之繼承人等情，為兩造所不爭執，且 有土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書及存證信函二件、戶籍謄本一份在 卷足憑，是上開事實足堪認定。
四、上訴人主張其於房屋興建完成後，發現房屋有瑕疵要求被上訴人改善後交屋，被 上訴人竟於糾紛未解決前將系爭不動產出售於訴外人邱洪智，使被上訴人對於上 訴人陷於給付不能之狀態，故主張解除契約，請求被上訴人返還價金等事實，業 據其於原審提出嘉義市○○段○９１２—○○７１地號土地登記謄本、嘉義市○ ○段○１○１１—○○○建號建物登記謄本各一件及系爭房屋瑕疵情形之照片十 五幀為證。被上訴人對於上開土地登記謄本、建物登記謄本之真正，並不爭執， 惟辯稱：上訴人所購買「蘭潭特區」Ｄ棟十三樓十五號房地之瑕疵已修補完畢， 上訴人積欠銀行貸款及自備尾款未為給付，被上訴人依據契約第四條規定，先後 二次以存證信函催告，上訴人均未給付價金，故已於八十四年十月二十三日以台 北金南郵局第２１５號存證信函為解除契約沒收價金之意思表示，契約既經解除 ，上訴人已無請求給付之權利，被上訴人得沒收價金、自由處分房屋，不構成給
付不能云云。經查：
（一）按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二 百七十七條前段定有明文。次按「原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於 抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正 ，而應為被告不利益之裁判。」（最高法院十八年度上字第一六七九號判例要 旨參照）。查，上訴人主張於八十三年八月九日發現系爭房屋牆壁多處龜裂及 油漆剝落情形，而被上訴人未依房屋預定買賣契約書第十點約定於浴室預留掛 牆式電話出線口，且將房屋四處之消防灑水設備設置在輕鋼架材質的天花板上 ，致使消防灑水設備無從發揮其消防之功能，被告應負瑕疵擔保及不完全給付 責任等情，業據其提出系爭房屋現場瑕疵情形照片十五幀在卷可稽，復據證人 即亦向被上訴人買受同批房屋者唐繼明於原審證稱：「我也是向被告公司（被 上訴人大裕建設公司）訂屋，用我妻吳淑芬名義買Ｄ棟１３樓１６號房子，付 完款，他們交屋拖了很長，我與原告（上訴人）一直與被告聯合去接洽，八十 四年四月多去交涉交屋手續，發現二戶都有裂痕，沒辦法承接房子，自動灑水 系統也未裝好，我們有向被告說明無法交屋，被告公司有答應要修護，但一直 無法完成。」（參見原審卷八十八年四月一日言詞辯論筆錄），足見系爭房屋 確實存在多處龜裂及油漆剝落情形，而系爭房屋牆壁上多處龜裂情形嚴重，上 訴人主張系爭房屋存在重大瑕疵，自可採信。被上訴人雖抗辯系爭房屋自完工 後閒置多時未交屋，牆面表層或有油漆剝落之輕微瑕疵，早經修補完畢，並電 告上訴人前來交屋云云，然被上訴人除援引原審證人即被上訴人大裕建設公司 副總經理羅旭陽證稱：「牆的龜裂有維修。」（參見原審卷八十八年七月二十 二日言詞辯論筆錄）外，空言主張系爭房屋之瑕疵係屬輕微，均已修繕完畢， 卻未能具體舉證證明系爭房屋業已修補完畢，揆諸前揭舉證責任規定，自應認 被上訴人抗辯系爭房屋業已修繕完畢非真正，委不足採。（二）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時，負遲延責任。民法第二百二十九 條第一項定有明文。查，本件房屋預定買賣契約書第八條第一項規定：「本大 樓之施工自開工日起柒佰個工作天完工（預定於七十八年六月份開工，以向工 務機關呈報開工及完工之日為準，但不含雨天、國定例假日、民間習俗時節慶 典之休假），並以領取使用執照日期為完工日期。」，又本件房屋興建工程於 七十八年十月二十二日開工，使用執照核准日期為八十二年六月七日，使用執 照發文日期為八十二年六月九日，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。又查， 自七十八年十月二十二日開工日起至八十二年六月七日使用執照核准日止，共 計一千三百二十五日。並查，前開期間中，凡有降雨紀錄之天數，不論雨量多 寡，均納入計算為被上訴人無法工作之雨天，則下雨天共計三百六十一日，此 有中央氣象局逐月逐日氣象資料在卷可稽，上訴人主張此期間內下雨天為三百 六十一日，應可採信。再查，上開工作日曆天期間一千三百二十五日，扣除下 雨天三百六十一天，國定假日及例假日共計二百三十九日，加上國定例假日遇 下雨天共計六十九日，故實際工作天數共為七百九十四日（即１３２５—３６ １—２３９＋６９∥７９４），遠超過契約上所載七百個工作天，故上訴人主 張被上訴人給付遲延，自屬有據，應予採信。
（三）上訴人主張於歷次催告被上訴人修復系爭房屋瑕疵並主張以遲延違約金抵銷買 賣價金之存證信函中，業已行使同時履行抗辯等語。按，解釋意思表示，應探 求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句。解釋當事人所立書據之真意，以當時 之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二 語，任意推解致失真意。民法第九十八條、最高法院十九年上字第二八號判例 要旨可資參照。復按，出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵， 而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣 人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。買受人 如主張：一、出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第三百六十條規定請求不 履行之損害賠償；或依同法第三百六十四規定請求另行交付無瑕疵之物，則在 出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權。二、出賣人應負 不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二 項規定請求損害賠償；或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並 有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院７７年度第７次民事庭會議決議 （一）可資參照）。又「民法第三百五十四條規定之瑕疵擔保請求權，雖於危 險移轉時始能成立，然如該項瑕疵迄於危險移轉時已不能除去時，非不得於危 險移轉前為主張」（最高法院四十九年台上第三七六號判例參照）。經查，買 賣契約本為雙務契約，出賣人所交付之標的物須為無瑕疵之物，始可認其所為 之給付為合於債之本旨之給付，系爭房屋既存有重大瑕疵並有給付遲延之情事 ，揆之上開判例、決議意旨，出賣人即被上訴人應負物之瑕疵擔保責任，於被 上訴人提出無瑕疵之給付時，買受人即上訴人始負有給付剩餘尚未給付價金之 義務，被上訴人遲延給付或未依債之本旨提出給付時，上訴人自得行使同時履 行抗辯權，拒絕給付剩餘價金。復查，上訴人於八十三年十一月十九日寄予被 上訴人大裕建設公司委託之賴建男律師存證信函記載「房屋牆壁有多處裂痕及 滲水等瑕疵是否業已全部改善，如已改善完畢，請來函通知，否則吾等有權拒 絕履行給付義務。」參之前開法文意旨，縱觀全函意旨應認上訴人已有主張同 時履行抗辯權之意思表示。被上訴人雖抗辯上訴人於八十三年八月九日即以發 現系爭房屋之瑕疵，至被上訴人於八十四年十月二十三日以價金給付遲延發函 致上訴人解除契約時，距上訴人發現房屋瑕疵早已逾六個月，其契約解除權自 罹於民法第三百六十五條第一項之六個月除斥期間而消滅云云，惟如前述，上 訴人係於八十三年十一月十九日主張同時履行抗辯權，既未逾所謂「六個月」 期間問題，亦與契約解除權無涉。故上訴人主張業已於八十三年十一月十九日 寄予被上訴人之存證信函中，行使同時履行抗辯權，洵屬有據，應予採信。另 上訴人雖分別與被上訴人陳憲昭、訴外人胡廣三簽訂土地買賣契約書，與被上 訴人大裕建設公司簽訂房屋預定買賣契約書，且各以附件就各期應給付之價款 數額及繳款時期詳加約定，惟上開土地、房屋預定買賣契約書之契約形式外觀 相仿、所規範之各期應給付之繳款時期均一致，又上開土地預定買賣契約書第 五條第二項規定：「甲方（上訴人）於簽定本契約時，另應與「房屋預定買賣 契約書」之賣方簽立「委辦貸款契約書」，委託其代辦銀行貸款並由乙方（被 上訴人陳憲昭、訴外人胡廣三）領取土地部分貸款之手續。」房屋預定買賣契
約書之附件三：委辦貸款契約書第四條規定：「甲方（上訴人）願以所訂購前 開房屋所有權及土地持分權作為抵押物，辦理設定第一順位抵押權登記予貸款 機構，貸款抵付房屋款，餘額則由地主領取抵付土地款。」約定上訴人就土地 部分辦理銀行貸款事宜，須與「房屋預定買賣契約書」之賣方即被上訴人大裕 建設公司簽立委辦貸款契約書，並以抵付房屋款後之貸款餘額抵付土地款，故 土地買賣契約與房屋買賣契約依上開契約約定實不能單獨辦理銀行貸款，且再 參照土地預定買賣契約書第一條：「預定土地買賣標示及權利範圍：座落嘉義 市○○段９１２、９１３、１２０２、１２０４、１２０５、１２０６等陸筆 地號上興建蘭潭特區（Ｄ）棟第十三樓第十五號房屋乙戶，其房屋面積包括室 內、陽台、平台及其他各種公共設施計約１２．５坪（含地下停車位分攤）所 有權全部之所屬基地之持分權。土地持分按建築基地面積，以本戶房屋建坪佔 本大樓全部總建坪之比率計算之。產權登記時，以地政機關複丈面積及合併、 分割後之地號為準。本件土地所有權買賣移轉登記時，雙方同意以政府主管機 關公告之土地現值評定現值申報之。」、第五條：「付款分配明細表」所列貸 款，除甲方（上訴人）欲申請銀行貸款時，依左列規定辦理外，應於產權移轉 時一次付清。甲方於簽訂本契約時，另應與「房屋預定買賣契約書」之賣方簽 立「委辦貸款契約書」，委託其代辦銀行貸款並由乙方（被上訴人陳憲昭、訴 外人胡廣三）領取土地部份貸款之手續。」規定，可知上訴人與被上訴人陳憲 昭、已故之胡廣三所簽立之土地買賣契約，其標的為坐落嘉義市○○段９１２ 、９１３、１２０２、１２０４、１２０５、１２０６等陸筆地號上興建蘭潭 特區（Ｄ）棟第十三樓第十五號房屋乙戶，其房屋面積包括室內、陽台、平台 及其他各種公共設施計約１２．５坪（含地下停車位分攤）所有權全部之所屬 基地之持分權。而上訴人就上開建物所屬基地之應有部分多寡，實際上取決於 上訴人向被上訴人大裕建設公司買受之蘭潭特區（Ｄ）棟第十三樓第十五號房 屋建坪佔該大樓全部總建坪之比率，倘上訴人與被上訴人大裕建設公司間之房 屋買賣契約有不成立或無效事由存在時，上訴人所擁有之前開基地應有部分即 無法計算，復查，被上訴人大裕建設公司、陳憲昭及胡廣三委託賴建男律師於 八十四年十月二十三日以台北金南郵局第２１５號存證信函催告上訴人時，該 函中載明「丙○○君購買本公司所興建「蘭潭特區」Ｄ棟１３樓１５號房地， 積欠銀行貸款及自備尾款未為給付部分，前已委託 貴律師分別以台北郵局九 十一支局及台北一支局第３７５號、第３１０號存證信函，催請前來辦理手續 及給付價金，惟迄今已逾多日，均置之未理，顯已違約遲延，爰特再委 貴律 師以本函為解除契約之意思表示，就其已繳納之價金沒收之，作為重新出售該 房屋之各項費用抵償及損害賠償金。」等語，並以該存證信函作為解除契約沒 收價金之意思表示，是被上訴人就該系爭房地問題亦合併觀之、合併處理，足 認被上訴人就土地、房屋買賣契約兩者亦有合併以觀之真意。故上訴人主張系 爭土地、房屋預定買賣契約書二者具關連性，不應分別觀之，就系爭房屋瑕疵 部分所主張之同時履行抗辯，效力自應及於土地買賣契約，亦屬有據。（四）被上訴人抗辯上訴人未依約給付銀行貸款及自備尾款，被上訴人依據雙方簽訂 房屋預定買賣契約書第四條規定，以台北郵局九十一支局第３７５號及一支局
第３１０號存證信函催告，上訴人均未給付價金，被上訴人爰以八十四年十月 二十三日台北金南郵局第２１５號存證信函為解除契約沒收價金之意思表示云 云。上訴人主張就物之瑕疵存在，主張同時履行抗辯權，在雙方就此重要爭點 改善或理算清楚前，被上訴人不能主張上訴人有給付價金遲延的情形，被上訴 人解除契約不生效力等語。按，債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗 辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十 年度台上字第一五五○號判例參照。查，依上訴人、被上訴人雙方簽立之土地 預定買賣契約書第四條規定：「甲方（上訴人）應於接到乙方（被上訴人陳憲 昭、訴外人胡廣三）繳款通知五日內將土地價款以現金或即期支票繳付乙方； 如逾期繳付，每逾壹日應加付該期款千分之壹之滯納金，於補繳時一同繳付， 但逾期達十五日，經乙方催告五日內仍未繳付時，乙方得解除本契約，本戶土 地由乙方自行收回處分，甲方已繳之土地款悉數作為乙方各項費用之抵償及損 害之賠償金，甲方絕無異議。」、房屋預定買賣契約書第五條規定：「甲方（ 上訴人）應於接到乙方（被上訴人大裕建設公司）繳款通知五日內將房屋價款 以現金或即期支票繳付乙方；如逾期繳付，每逾壹日應加付該期款千分之壹之 滯納金，於補繳時一同繳付，但逾期達十五日，經乙方催告五日內仍未繳付時 ，乙方得解除本契約，本戶房屋由乙方自行收回處分，甲方已繳之房屋款悉數 作為乙方重行出售本戶所需各項費用之抵償及損害之賠償金，甲方絕無異議。 」，上訴人既有銀行貸款六十萬元及自備尾款二萬四千元尚未給付，被上訴人 亦已於八十三年十一月十一日、八十四年四月六日分別以台北郵局九十一支局 第３７５號及一支局第３１０號存證信函催告上訴人給付價金，並於八十四年 十月二十三日台北金南郵局第２１５號存證信函載明「丙○○君購買本公司所 興建「蘭潭特區」Ｄ棟１３樓１５號房地，積欠銀行貸款及自備尾款未為給付 部分，前以委託 貴律師分別以台北郵局九十一支局及台北一支局第３７５號 、第３１０號存證信函，催請前來辦理手續及給付價金，惟迄今已逾多日，均 置之未理，顯已違約遲延，爰特再委 貴律師以本函為解除契約之意思表示， 就其已繳納之價金沒收之，作為重新出售該房屋之各項費用抵償及損害賠償金 。」本得以該存證信函作為解除契約沒收價金之意思表示。惟上訴人早於八十 三年十一月十九日即已就系爭房地之價金部分行使同時履行抗辯權，依上開判 例意旨反面解釋，上訴人自八十三年十一月十九日起，即不發生遲延責任，被 上訴人於八十四年十月二十三日台北金南郵局第２１５號存證信函中以上訴人 違約遲延給付價金為由，解除雙方土地、房屋買賣契約，於法不合，被上訴人 抗辯已解除契約，洵屬無據，自非可採。
（五）上訴人主張被上訴人之解除契約不合法，兩造契約關係繼續存在，被上訴人將 系爭房地售予他人並辦理移轉登記完竣，自屬給付不能，上訴人得依民法第二 百二十六條第一項及第二百五十六條規定，主張解除契約，並依同法第二百五 十九條第一款、第二款規定，請求被上訴人返還上訴人已繳付之房屋款十四萬 八千元及土地款十五萬八千元，共計三十萬六千元等語。按，因可歸責於債務 人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。債權人於有第二百二十六 條之情形時，得解除契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律
另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方受領之給付物，應返 還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第二 百二十六條第一項、第二百五十六條及第二百五十九條第一款、第二款分別定 有明文。又，物之出賣人固有使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成 立後，出賣人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者，移轉該 物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人對於出賣人僅得請求賠償 損害，不得請求為移轉該物所有權之行為。（最高法院三十年上字第一二五三 號判例參照）經查，本件被上訴人因有不完全給付之可歸責之事由，上訴人業 已依民法第二百六十四條就土地、房屋之買賣價金主張同時履行抗辯權，故被 上訴人逕行解除契約顯無理由，土地、房屋買賣契約仍為有效存在。復查，被 上訴人已將系爭土地、房屋另外轉售第三人邱洪智並完成移轉登記之事實，業 經上訴人於原審提出嘉義市○○段○９１２—○○７１地號土地登記謄本、嘉 義市○○段○１○１１—○○○建號建物登記謄本各一件，復為被上訴人所不 爭執，依據土地法第四十三條：「依本法所為之登記，有絕對之效力。」規定 ，上訴人主張前開房地已為訴外人邱洪智所有，洵屬有據，堪信其為真正。被 上訴人雖抗辯系爭房屋目前係為被上訴人信託登記予訴外人邱洪智名下，上訴 人如欲交屋，訴外人邱洪智亦能配合移轉，並無給付不能之情事云云，惟依前 揭土地、房屋建物登記謄本所示，訴外人邱洪智之登記原因為「買賣」而非信 託，而訴外人中華商業銀行股份有限公司於系爭土地、建物上均已設定本金最 高限額一千四百四十萬元之抵押權，該抵押權設定義務人、債務人均為訴外人 邱洪智，非被上訴人，亦非被上訴人大裕建設公司負責之任一董事，被上訴人 雖抗辯系爭房地係其信託登記於訴外人邱洪智名下，惟其既未能說明有何原由 須將系爭房地信託登記於第三人名下？亦未依循信託法規範為信託登記，顯與 社會常情不符，實難信其為真正。被上訴人既未能舉證證明系爭土地、房屋係 被上訴人信託登記予訴外人邱洪智名下，自不能僅憑被上訴人徒托空言信託即 遽信其所言實在，被上訴人抗辯上揭房地係其信託登記予訴外人邱洪智名下， 尚無陷於給付不能之情形，洵屬無據，自無可採。再查，被上訴人為系爭土地 、房屋之出賣人本有使上訴人即買受人取得該土地、房屋之所有權義務，惟買 賣契約成立後，被上訴人為二重買賣，已將該土地、房屋之所有權移轉於訴外 人邱洪智，揆諸前揭判例意旨，被上訴人就上揭土地、房屋所有權移轉於上訴 人之義務即屬不能給付，故上訴人主張依據民法第二百二十六條第一項、及第 二百五十六條之規定解除契約，並依民法第二百五十九條第一款、第二款規定 及繼承之法律關係，請求被上訴人大裕建設公司返還上訴人已繳付之房屋款十 四萬八千元及被上訴人陳憲昭返還土地款七萬九千元，其餘被上訴人即胡廣三 之繼承人胡蔡娥、胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、胡娟娟依民法第一千一百五十三 條第一項之規定，應連帶給付土地款七萬九千元，均為有理由，應予准許。五、綜上，上訴人主張依民法第二百五十九條規定，解除兩造間買賣契約，洵屬有據 ，而被上訴人所為之抗辯非有理由，則上訴人依民法第二百五十九條規定，請求 被上訴人大裕建設公司應給付十四萬八千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年 十二月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息、被上訴人陳憲昭應
給付七萬九千元及起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月二十一日（因起訴狀未合 法送達，應以其委任訴訟代理人之日即八十八年一月二十一日起算）起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息、被上訴人胡蔡娥、胡志宏、胡珊珊、胡玲玲、 胡娟娟應連帶給付七萬九千元及自起訴狀繕本送達翌日即胡志宏部分八十七年十 二月三十一日起，其餘胡蔡娥等四人自八十八年一月二十一日（理由同陳憲昭部 分）起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原 審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三、四項所示。至上訴人 其餘請求自支付命令繕本送達陳憲昭、胡蔡娥等五人之被繼承人胡廣三之翌日起 至八十八年一月二十日止，按年息百分之五計算之利息部分，經查，上訴人雖曾 聲請對陳憲昭等二人發支付命令，惟該支付命令業因經三月未合法送達陳憲昭、 胡廣三而失效力，尚難認上訴人此部分利息之請求為有理由，應予駁回，原審諭 知駁回上訴人此部分之請求及假執行之聲請，於法即無不合，此部分上訴人請求 廢棄改判，不應准許，爰予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條 之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第八十 五條第一項但書、第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日 民事第三庭審判長法 官 楊絮雲 法 官 林鴻達
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