力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介；以居 間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約 之能力，有調查之義務，民法第567條定有明文。原告復主 張被告黃俊傑、張宸維與被告梁經綸、楊慧芳、楊淑慧共同 隱匿上開系爭二樓公設為二次施工之重要資訊，應連帶負損 害賠償之責。然被告黃俊傑、張宸維於受被告梁經綸、楊慧 芳委託銷售時，因被告梁經綸、楊慧芳表示原與建商簽立之 買賣契約書已無法尋得，而於不動產說明書第肆、第1 項記 載「本案賣方並未提供預售合約書，無法判斷約定專用、二 次施工及重大權利義務等約定，買方同意日後自行向建設公 司詢問前揭問題，若買賣標的所屬大樓有前揭情事之一而有 影響買賣標的或買方權益者，買方同意自行負責處理」等語 ，並將該不動產說明書交付原告與被告梁經綸、楊慧芳、楊 淑慧，有該不動產說明書在卷可參（見審訴卷第64至73頁） ，亦為兩造所不爭執。可知在被告梁經綸、楊慧芳、楊淑慧 並未提出前揭買賣契約書、分管協議書、住戶管理規約之情 形下，雖經被告黃俊傑、張宸維調取系爭建物之土地、建物 登記謄本及建物測量成果圖，並經被告黃俊傑親至系爭二樓 公設處查看，然是否為二次施工之情形，依外觀既非一望即 可得知，而無從確認系爭二樓公設是否為二次施工之情形， 而將因此無法得知是否有約定專用或二次施工之情形告知原 告；且經原告同意日後自行向建設公司詢問是否有約定專用 、二次施工之情形下，難認被告黃俊傑、張宸維有何刻意隱 匿、詐欺之情。而原告另依民法第188 條第1 項前段「受僱 人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人 連帶負損害賠償責任」之規定，請求被告永慶房屋與其受僱 人黃俊傑、張宸維連帶負損害賠償之責，惟被告黃俊傑、張 宸維均無庸對原告負侵權行為損害賠償責任，前已論及，被 告永慶房屋自無須依前開規定與彼等連帶賠償。 ㈥綜上，原告對於被告等有詐欺行為或對系爭二樓公設為二次 施工有為故意隱瞞等情，未能舉出確切之證據以明，自不足 認為真實。從而，原告主張被告等出售系爭建物時，就系爭 二樓公設為二次施工之交易重大資訊，故意未向原告說明而 受詐欺締結系爭買賣契約，而先位主張被告等應連帶賠償30 0 萬元乙節，即非可採，應予駁回。
六、備位請求部分：
㈠按所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易 觀念，或依當事人之決定，認物應具備之價值、效用或品質 不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上，應具備者為限（ 最高法院73年台上字第1173號判例參照）。又區分所有，指
數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其 應有部分有所有權；專有部分，指公寓大廈之全部或一部分 ，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者；共用部分 ：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建 築物，而供共同使用者，公寓大廈管理條例第3條第2款、第 3 款、第4 款分別定有明文。經查：系爭建物所屬御景天廈 系爭二樓公設部分均為取得使用執照後二次施工，且未依法 辦理變更使用程序完竣健身房、會議室等設施，應屬無法合 法使用無訛，且被告梁經綸、楊慧芳所出賣之標的物不僅限 於系爭房屋，亦及於系爭二樓公設，業如上述（見五、㈡所 述），而被告梁經綸、楊慧芳依約本應交付合法之建物，然 依建築法第91條第1 項之規定，系爭二樓公設自有被拆除之 虞，於被拆除之後，不論系爭公設具有如何功能均將化為烏 有，被告梁經綸、楊慧芳亦無法使系爭二樓公設合法化，則 系爭二樓公設當然有瑕疵，縱系爭二樓公設迄未被拆除，亦 不能驟謂系爭二樓公設無遭拆除之虞，是原告主張：系爭建 物及系爭二樓公設有瑕疵等語，堪予採信。
㈡物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險 移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減 少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。又買賣因物有瑕疵， 而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除 其契約或請求減少其價金，民法第354 條第1 項前段、第35 9 條分別定有明文。系爭建物之共用部分即系爭二樓公設現 狀健身房、會議室等公共設施，既係屬違規使用，且均屬御 景天廈大樓取得使用執照後所為二次施工之工程，自有瑕疵 ，復以系爭鑑定報告結果顯示，如系爭二樓為原使用執照上 所示機車停車位之情形，而無現狀所示之公共設施，確實將 造成系爭建物之價值減損等語，有系爭鑑定報告可參（見系 爭鑑定報告第8 頁），揆諸前開規定，被告梁經綸、楊慧芳 就系爭建物前開公共設施價值減損部分，自應負瑕疵擔保責 任。至原告雖主張系爭建物為原告共同買受，而由原告許兆 慶代表簽約，嗣登記於原告游悅晨名下，併請求被告梁經綸 、楊慧芳返還減少之價金等語，然系爭買賣契約之買受人僅 為原告許兆慶一人，至原告游悅晨並非系爭建物於系爭買賣 契約之買受人，亦未經原告許兆慶於系爭買賣契約上載明代 理之旨，有系爭買賣契約在卷可參（見審訴卷第6 至11頁） ，且兩造間並未約定原告許兆慶所指定登記名義人得向出賣 人即被告梁經綸、楊慧芳依據系爭系爭買賣契約為請求給付 之權利，縱被告梁經綸、楊慧芳依原告許兆慶指示逕將系爭 建物所有權移轉登記予原告游悅晨，亦僅係當事人間之指示
給付約定，則原告游悅晨自不得依據系爭買賣契約向出賣人 主張權利，故原告游悅晨依民法第359 條之規定請求被告梁 經綸、楊慧芳減少買賣價金，難認有據。
㈢被告梁經綸、楊慧芳雖辯稱：兩造於不動產說明書第肆、第 1 項約定「本案賣方並未提供預售合約書，無法判斷約定專 用、二次施工及重大權利義務等約定，買方同意日後自行向 建設公司詢問前揭問題，若買賣標的所屬大樓有前揭情事之 一而有影響買賣標的或買方權益者，買方同意自行負責處理 」，故系爭二樓公設倘部分尚未點交而影響原告之權益，原 告應自行負責處理，自不得向賣方請求減少價金或損害賠償 等語。惟查，故意或重大過失之責任，不得預先免除，民法 第222 條定有明文。所稱之「故意或重大過失責任，不得預 先免除」，係指在債之關係中，對於將來可能但不一定發生 之事故所產生債務不履行之責任，若是因債務人之故意或是 重大過失行為所導致，不得於債之關係成立時，預先約定免 除該責任，其立法之意旨，無非謂當事人就通常過失之行為 ，得以特約免除行為人之責任，但對於故意或重大過失責任 則無可免除之理由，以免相對人蒙受不測之損害。若依前揭 不動產說明書第肆、第1 項約定，而認縱使係因賣方即被告 梁經綸、楊慧芳之故意或重大過失，而使買受人因致而受有 損害時，系爭建物須更改或增加之費用亦應由買受人自行人 負擔，此時該條款違反民法第222 條「故意或重大過失之責 任，不得預先免除」之規定，依民法第71條規定，前述條款 應為無效，自不得以此限制原告之請求。況前揭不動產說明 書第肆、第1 項僅約定「本案賣方並未提供預售合約書，無 法判斷約定專用、二次施工及重大權利義務等約定，買方同 意日後自行向建設公司詢問前揭問題，若買賣標的所屬大樓 有前揭情事之一而有影響買賣標的或買方權益者，買方同意 自行負責處理」等語，亦未排除被告梁經綸、楊慧芳應擔保 買賣標的具備通常效用品質之瑕疵擔保責任，至為灼然。是 被告梁經綸、楊慧芳執上開不動產說明書第肆、第1 項約款 主張：兩造已合意排除其瑕疵擔保責任，原告不得主張損害 賠償或減少價金云云，難謂有據。
㈣又按買受人因物有瑕疵而請求減少價金，應就買賣時瑕疵物 與無瑕疵物之應有價值比較後，再按二者之差額占無瑕疵物 應有價值之比例，計算其應減少之數額（最高法院99年台上 字第1972號判決意旨參照）。又民法第359 條規定旨在兼顧 買賣雙方之利益與損失。是買受人請求減少之價金數額，自 應依同品質物品之市場價值與系爭瑕疵物之買賣價金並其減 少後之實際價格相比較，以為計算之基準。倘買賣當時之價
金與市價相當，固應以市價扣除瑕疵物品之實際價值，為買 受人所得主張減損價值損失之數額。倘買賣價金較市價為低 時，不問出賣人是否有將瑕疵物品減損之價值扣除之意，如 仍以市價扣除實際價值以為計算其減少之價值損失數額，則 失諸公平（最高法院86年台上字第1615號判決意旨參照）。 本件臺北市建築師公會鑑定結果，認系爭公設如均為合法設 施，系爭不動產於98年5 月3 日原告簽約買受時所認同之合 理交易價額應為原告之承購價3 千萬元；系爭公設依使用執 照判讀，應屬違規使用，而二樓機車停車空間機車昇降機等 空間增設為健身房、會議室、交誼廳、娛樂室等公共設施， 交易實務上確實可提高賣價。當考量所有權人使用建物時， 因各使用空間之使用強度與使用效用有所差異性存在，依房 地產市場交易價格與實務經驗：①共有部分提供健身房、會 議室、交誼廳、娛樂室等使用空間之公共設施單價＝私有部 分之主建物單價×80％。②汽機車停車空間之單價＝車位單 價÷車位坪數，系爭建物經市場調查結果，機械停車位約15 0 萬元，平面停車位約220 萬元，換算成車位單價約每坪22 萬元，則原告於98年5 月3 日買受系爭建物不含停車位時之 合理交易單價為552,069 元，因系爭二樓公設違規使用部分 原告持分面積為1.34坪，則影響交易價格之價差約為297,01 8 元，亦即原告於98年5 月3 日買受系爭建物時，如系爭2 樓公設為機車停車位而非現有之公共設施，其合理交易總價 額應為29,702,982元，則平均單價為478,694 元，亦與御景 天廈98、99年間，經內政部地政司定期發布「房地產交易價 格」以及臺灣不動產交易中心之「台灣不動產成交行情公報 」交易案例分析相較，該平均單價亦屬合理等語，有臺北市 建築師公會102 年4 月10日（102 ）鑑字第0736號鑑定報 告書置卷外可參。原告雖主張系爭鑑定報告採樣樣本「玉山 首邸」、「桂林苑」位於臺北市萬華區，能否與系爭房地位 於中正區之參考，且系爭鑑定報告係以3 千萬元之交易價格 作為合理交易價格之認定，並據以估算每坪單價，顯然本末 倒置，且根據御景天廈與建商購屋之第一手買家及御景天廈 管理委員會與和暘建設股份有限公司成立之和解金額即達30 0 萬元，可見實際損害更高於300 萬元，而與系爭鑑定報告 針對系爭二樓公設之拆除及回復所估62萬元差距甚大，系爭 鑑定報告以數學公式計算損害卻未考量被告隱匿系爭二樓公 設瑕疵之侵權行為對交易意願及價格所產生之影響，而主張 鑑定報告結論不可採。然系爭鑑定報告係鑑定人連耀東建築 師本諸建築師專業，詳列參考資料，親赴現場會勘，鑑定過 程中並至系爭建物及附近房地進行訪談，查詢地下室平面車
位之待售價，並檢附內政部地政司所發布之房地產交易價格 等資料，由鑑定人專業評估而下結論，上開鑑定單位係經兩 造合意選擇（見本院卷㈠第298 至300 頁），兩造復未舉證 臺北市建築師公會指定之鑑定人不具有鑑定資格或與本件有 何利害關係，所為鑑定內容，自屬客觀可信。況系爭鑑定報 告係以原告簽約當時並未檢視過96年度使字第233 號使用執 照及竣工圖，且未被告知二樓健身房、會議室、交誼廳、娛 樂室等公共設施之原核准用途為「機車停車空間」，並以在 此情形下，系爭買賣契約所約定之3 千萬元價額為原告所認 同之合理交易價額為計算依據，亦無不合理之處，因系爭買 賣契約所約定之價金，本為原告主張其不知系爭二樓公設有 二次施工該瑕疵之情形下，所同意之買賣價額，至另案被告 和暘建設股份有限公司願給付之300 萬元，既係另案當事人 間基於調解所成立之金額，有調解筆錄在卷可參（見本院卷 ㈡第50至52頁），該金額並未載明計算之依據，自無從作為 本件原告所得請求減少價金數額之參考依據。是系爭鑑定報 告堪採為本件裁判之證據。從而，原告許兆慶依民法第359 條之規定，主張系爭建物因上開瑕疵得請求減少價金297,01 8 元為可採；逾此範圍，即無憑據。
㈤末按「數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除 法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔或分受之。」 、「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任 者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法 律有規定者為限。」，民法第271 條前段、第272 條分別定 有明文。查原告許兆慶與被告梁經綸、楊慧芳間之系爭買賣 契約中並無約定被告梁經綸、楊慧芳就他方契約債務不履行 所應負之損害賠償責任，應連帶負責之明文，有系爭買賣契 約在卷足憑（見審訴卷第8 至12頁），是原告許兆慶請求被 告梁經綸、楊慧芳負連帶給付責任，尚嫌無據。七、綜上所述，原告先位主張被告等就系爭二樓公設有二次施工 之瑕疵該重大交易資訊予以隱匿，致遭詐欺而陷於錯誤，依 民法第184 條、第185 條、第188 條請求被告連帶負侵權行 為損害賠償責任，並無理由。至原告許兆慶備位主張因購買 系爭建物有上開公共設施為二次施工之瑕疵，依據民法第35 9 條之規定請求減少買賣價金，並訴請被告梁經綸、楊慧芳 給付297,018 元及自起訴狀繕本送達翌日即99年1 月23日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予 准許。至原告對逾此部分之請求均無理由，應予駁回。八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告許兆慶勝訴部分所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第38
9 條第1 項第5 款，依職權宣告假執行，被告梁經綸、楊慧 芳陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相 當擔保金額宣告免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
九、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨其 餘爭點，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再 予論述，附此敘明。
十、訴訟費用之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
民事第二庭 法 官 林佑珊
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 15 日
書記官 湯郁琪
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