（一）得否依民事訴訟法第44條之1提起團體訴訟部分： ㈠按所謂有共同利益者，乃係指於訴訟結果有影響之爭點，對 於多數人均有利害關係者而言，最高法院76年台再字第6號 裁判明揭此旨。再按選定當事人之制，旨在求取共同訴訟程 序之簡化，苟多數當事人所主張之主要攻擊或防禦方法相同 ，已足認有簡化訴訟程序之作用，而具有法律上之共同利益 ，即得由其中選定一人或數人為全體起訴或被訴，初不以對 訴訟標的必須合一確定者為必要，此有最高法院87年台上字 第2917號裁判可參。而本件訴訟乃「共同肇因」於被告中國 信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）、被告台新國 際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）、被告台北富邦 商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）、被告聯邦商 業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）、被告日盛國際商業 銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）、被告華泰商業銀行股 份有限公司（下稱華泰銀行）、被告萬泰商業銀行股份有限 公司（下稱萬泰銀行）、被告美商花旗銀行股份有限公司（ CITI BANK.NA，下稱美商花旗銀行)、被告花旗（台灣）銀 行股份有限公司（下稱花旗台灣銀行）、被告英商渣打銀行 股份有限公司(STANDARD CHAREERED BANK，下稱英商渣打銀 行)、被告渣打國際商業銀行股份有限公司（下稱渣打銀行 ）、被告永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）、被 告大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）、被告凱基 證券股份有限公司（下稱凱基證券公司）、被告臺灣新光商 業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）、被告國泰世華商業 銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）、被告華南商業銀 行股份有限公司（下稱華南銀行）等銀行在我國境內，藉由 財富管理業務之名義，違法向一般民眾募集與發行系爭外國 連動債券，暨被告金融監督管理委員會（下稱金管會）、被 告金融監督管理委員會證券期貨局（下稱金管會證期局）、 被告金融監督管理委員會銀行局（下稱金管會銀行局）、被 告金融監督管理委員會檢查局（下稱金管會檢查局）違法放 寬性質上類同於證券投資顧問性質之財富管理業務等積極不 法作為及事後就系爭各檔連動債券資金之募集，怠於以證券 管理相關法令或相當於證券管理法令之強度，確實監督、管 理及查核被告銀行違法募集系爭各檔連動債券行為之消極不 作為，共同導致本件選定人財產上權益受害。而本件主要爭 點之一，乃在於被告銀行及證券商在我國境內，於未向被告 金管會申請核准，逕以財富管理名義向一般民眾為系爭各檔 連動債券之募集作為，已違反證券交易法第18條、第22條、 證券投資信託及顧問法第175條、信託法第23條、信託業法
第1條、第23條、第31條、第35條等法律強制規定，卻以形 式上特定金錢信託之名義，意圖遁入信託法制，脫免證券交 易管理法令規範，顯屬脫法行為。而被告金管會暨所屬機關 ，本為金融及證券監理機關，而有定期查核被告銀行、證券 商業務是否有違法之處，然其就被告銀行及證券商違法募集 系爭各檔國外連動債之行為，卻長期怠於監理及查核，放任 被告銀行及證券商恣意為之，顯有違法失職之處，亦經監察 院予以糾正。
㈡從而，本件重要之共同爭點，既在於被告銀行、證券商募集 及發行各檔連動債作為之定性，則就此重要爭點之主要攻擊 及防禦方法，不僅對於各選定人，甚或對於各被告銀行、證 券商及被告金管會暨所屬機關，均具共通性。而實務上肯認 投資受害得提起之團體訴訟，具有促進經濟、金融秩序穩定 、保障投資大眾之功能性，又司法是實現正義的最後一道防 線，足見對於投資大眾因有價證券之募集、發行、買賣及其 他相關事宜所致生之損害，實現其損害賠償之民事請求是最 直接的一種救濟方式。而在我國境內之銀行業者，就連動債 募集的結構，均係以散戶投資人為主，俾發生發行機構或銷 售銀行對於有價證券之募集、發行或買賣有虛偽、詐欺等不 法情事時，將使眾多投資民眾蒙受財產上之損失。然而，相 對處於經濟上弱勢地位之投資民眾，對於同一事實原因所引 起之共同損害，或因訴訟程序上障礙或因訴訟成本之考量， 或由於個別求償在專業的舉證責任、涉訟程度及裁判費用上 ，成本過鉅，逾越一般個人之能力，恐有致生求償意願不高 之虞，為免造成證券投資人訴請損害賠償之反誘因現象，實 有提起本件團體訴訟之必要。況由投資人保護法制之目的觀 之，投資人權益是否受到保障，將是影響整體投資市場之未 來發展暨社會、金融及經濟秩序之安定。從而，本件原告為 其社員即本件連動債受害人權益，就上述被告銀行及被告金 管會之共同違法侵權行為等，以自身名義，提起損害賠償訴 訟，與上述證券投資人及期貨交易保護中心所提之團體訴訟 ，性質相同，應同具相當之公益性。是基於民事訴訟法第44 條之1追求訴訟經濟及便利當事人行使權利之立法精神，本 應容許以維護全國金融商品投資人權益，監督政府及金融業 者對合法投資商品之提供與管理為己任之公益社團法人即原 告，在原告章程所訂任務即「研究並為會員解決各種金融商 品投資糾紛（包括陳情、申訴、協商、和解及訴訟提出等） ，維護會員權益」範圍內，為遭不合法投資商品所害之原告 會員，提出求償訴訟，以達匡正金融市場秩序之公益目的（ 亦即原告之設立目的），自無所謂非共同利益之部分。
㈢且關於被告銀行或證券商得否在國內以信託架構方式脫法銷 售此項國外連動債券、被告金管會就此種國外連動債券之銷 售有無監理疏失等主要爭點，對於各選定人均有共同之利害 關係甚明。縱各被告銀行及證券商之銷售過程，可能尚具有 其他之銷售缺失態樣，但就各被告銀行及證券商銷售此種國 外連動債券過程上之缺失部分，亦關涉到監理機關即被告金 管會就此種國外連動債券銷售之整體監理疏失責任有無的認 定(按：被告金管會有無構成國賠責任，乃係進行實體調查 、審理後，方足以認定，當不能在程序上先為預斷)，非可 切割認定及審理，否則即有裁判矛盾之可能性。（二）連動債之定性部分：
㈠次按連動式債券（structure note，下稱連動債），又稱結 構債商品（structured product），亦屬金融衍生性商品（ financial derivatives）一種，連動債本身係由二種以上 的金融商品組合而成，故其風險遠較一般金融商品，更為複 雜多樣，且操作相當複雜。從理論上而言，連動式債券同時 包括了「債券」（最常被使用者為零息債券）之固定收益商 品及「衍生性金融商品」二部份。連動式債券的價值會隨著 標的資產價值、參考利率或參考指數而變動。因此，連動債 所需支付與償還的利息與本金的價值，將取決於投資標的資 產價值、參考利率與設定指數，故連動債又稱混合負債工具 或衍生性證券，連動債所連結的標的可能為：利率、匯率、 股價、指數或其組合等。而連動債依交易場所可分為店頭市 場之連動債及集中交易市場之連動債，一般而言，連動債均 係在店頭市場交易，所謂店頭市場係指證券在證券商營業櫃 檯，採議價方式買賣，因此又可稱為櫃檯買賣，相較於集中 市場交易，店頭市場之金融商品，流動性及價格透明度均較 低，而流動性低的金融商品，由於完成交易的時間所需的時 間較長，較難以合理的價格交易之，且大部分的境外連動債 ，發行期間均為數年以上，實務上契約大多約定不能提前解 約或解約金過高，申購人如欲提前贖回，必須在市場上賣出 ，若市價不佳，則可能產生本金損失。是就連動式債券之組 成結構而言，雖同時包含「衍生性金融商品」之部份，致其 性質上與大眾所認知之傳統有價證券不同。然其仍有相當成 分屬「公司債券」，故其仍側重於債券之成分，將其解釋為 「公司債券」，本無不可。而財政部曾於93年5月11日以台 財融（四）字第0000000000號函示：「信託業辦理特定金錢 信託運用於購買連動債券，涉及從事衍生自國內股價暨期貨 交易所有關之現貨商品及指數等契約，其得連結之標的範圍 ，應與證券商從事結構型商品交易得連結之標的相同」。另
94年10月19日發布之「中華民國證券商同業公會會員辦理證 券商受託買賣外國有價證券業務風險揭露一致性規範」第2 條規定：「證券商辦理受託買賣外國有價證券業務，應依規 定揭露各該類型之業務所涉及之各類風險，其投資標的涉及 連動債券或結構型商品者，除符合境外基金管理辦法第52條 第1項定義之委託人外，並應依下列原則對委託人揭示相關 風險」、第3條規定：「證券商辦理受託買賣外國有價證券 業務投資連動債券，應對委託人揭露之基本風險，包含最低 收益風險、委託人兼受益人提前贖回的風險、利率風險、流 動性風險、信用風險、匯兌風險、事件風險、國家風險及交 割風險等事項」。金管會亦於94年4月22日以金管證四字第 0000000000號函稱：依據「證券投資信託基金管理辦法」第 8條第2項證券投資信託事業於國內募集證券投資信託基金投 資外國有價證券之種類及範圍規定（按：反面論之，其他連 動型或結構型債券則包含於本辦法所訂之「外國有價證券」 之種類及範圍內）。中央銀行外匯局亦於94年10月3日針對 金融機構辦理特定金錢信託投資國外有價證券，其得投資之 國外債券範圍一疑問，做出台央外伍字第0000000000號函釋 認為，金融機構辦理特定金錢信託投資國外有價證券業務， 其得投資之國外債券，得包括以綜合證券指數為連結標的之 「連動型或結構型國外債券」。由此可知，主管機關實際上 係將國外連動債券定位為「外國有價證券」甚明，對於特定 金錢信託投資之「外國有價證券」包含「連動式債券」乙事 ，係採肯定見解。
㈡此外，以我國現行證券交易管理法規，對於「可轉換公司債 」或「附認股權公司債」之規範為例，此二種金融商品之組 成要素，除傳統公司債之部份外，亦隱含「選擇權」此種衍 生性金融商品之成分，故「可轉換公司債」及「附認股權公 司債」本質上可謂係「結構型債券」之子種類。而我國證券 法制於考量可轉換公司債及附認股權公司債本身具有衍生性 金融商品之成分後，既然仍認為其屬於「公司債」而屬於「 有價證券」之一種，並以「發行人募集與發行有價證券處理 準則」規範其募集及發行（詳該處理準則第三章第二節、第 三節規定），故將結構型債券中之連動式債券定性為「有價 證券」，核屬有據（參見熊全迪所著，「結構型債券法律規 範之探討-以定性及投資人保護為中心」乙文）。惟因連動 債同時包含「債券」及「選擇權」性質，另有學者主張應以 更為嚴格之「期貨」交易規範規制（參見廖大穎著，「證券 市場與股份制度論」，頁154）。
㈢依財政部76年9月18日台財證㈡字第6805號函釋：「財政部
依證券交易法第6條第1項規定核定：『外國之股票、公司債 、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡 在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服 務，均應受我國證券管理法令之規範』」。又該部76年10月 30日台財證㈡字第6934號函示：「華僑或外國人在臺募集資 金赴外投資所訂立之投資契約，與發行各類有價證券並無二 致，投資人皆係給付資金而取得憑證，係屬證券交易法第6 條之有價證券，其募集發行應經本會核准始得為之。又其募 集資金之行為，如係募集基金投資於外國有價證券，則涉從 事證券交易法第18條之2證券投資信託基金管理辦法所規定 之業務範圍，亦應經本會核准」。境外結構型金融商品（國 內通稱為連動式債券，簡稱連動債），乃係指於中華民國境 外發行，以固定收益商品結合連結股權、利率、匯率、指數 、商品、信用事件或其他利益等衍生性金融商品、信用事件 或其他利益等衍生性金融商品之複合式商品，而以債券方式 發行者，不僅該當前述具投資性質之外國有價證券，更具高 度槓桿式交易及高風險性質。而於我國境內募集資金，投資 於特定連動債之作為，依前揭函文意旨，與有價證券之募集 及發行並無二致，自應適用證券交易法之規定，此亦經被告 金管會以98年10月2日金管銀外字第00000000000號函附之「 銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項修正草案總說明」 敘明：「…資產證券化商品、結構型債券、可轉（交）換公 司債等具有衍生性金融商品性質之國內外有價證券，因其法 律性質係屬有價證券範疇，…」等語所肯認。另以證券交易 法之立法目的而言，證券交易法所保障者，係資本市場之投 資人權益，故與「資本募集」有關之金融商品（即有價證券 ）之募集、發行與買賣，本應受證券交易法之規範，而連動 式債券雖同時具有「衍生性金融商品」之成分，然就其成分 中「債券」部分，仍具有資本募集之功能，而應受我國證券 交易相關法制規範。
㈣而國內銀行所銷售之國外連動債，於推介、銷售當時，事實 上均屬國外發行機構「尚未發行」之債券。以被告台新銀行 所發行之「12年期美金計價『雙率區間』利率連動債券」為 例，該債券之中文產品說明書即記載：「債券『發行』日期 ：以實際發行日期為準：『預計』2008年1月28日」，再以 本件連動債受害人鄒惠玲、李侑縈、李國裕、李易修、陳慶 和為例，其申購日期分別為97年1月4日、97年1月17日、97 年1月18日，此有上述受害人之申購書即信託運用指示書影 本各乙份可稽。是以，國內銀行實際上係於該債券「發行日 前」，即以自行轉譯、節錄之中文產品說明書，逕向民眾推
介，並令民眾於「發行日前」簽訂「特定金錢信託契約」及 交付款項予被告銀行，再於該債券發行時，向國外發行機構 交付所募資金，顯與一般於次級流通市場受託買賣業經發行 之外國有價證券不同，自應歸屬於初級市場之募資行為。被 告銀行就同一檔次之連動債，其提出之「發行條件均同一」 ：由被告銀行所製作之中英文產品條件說明書可知，就同一 檔次之連動債而言，其所提出之說明書內容，發行條件均一 致，此有被告中國信託所銷售之「雷曼兄弟15年雙區間計息 連動債券（成長型）」中、英文產品條件說明書可參。被告 銀行於我國國內，就系爭連動債之召募對象並「未」設限： 被告銀行於我國國內就連動債之召募對象，大多為無財經專 業知識之一般民眾。以本件連動債受害人為例，在學歷方面 ，有不識字者，有小學學歷者，在年紀方面，小至8歲之幼 兒，大至80歲之退休老人，均得為召募對象，此有本件連動 債受害人年齡及學歷整理表及比例分析表各乙份可證。是被 告銀行所召募對象，乃為一般投資大眾，範圍極為廣泛，且 不具固定特徵性。由上足認，本件被告銀行就國外連動債之 召募行為，應屬前開證券交易法所稱，於國外發行機構發行 前，對非特定人公開招募之「有價證券募集行為」甚明。（三）依據國家賠償法第2條、民法第184條及第185條請求被告 金管會負擔損害賠償責任部分：
㈠被告金管會於93年7月1日起成立，以維持金融穩定、落實金 融改革、協助產業發展、加強消費者與投資人保護等為宗旨 ，並合併監理國內銀行、證券期貨交易暨保險等業務，旗下 並分設金管會證期局、金管會銀行局、金管會保險局及金管 會檢查局等機關，邇來連動債爭議案件，涉及多項金融監理 之缺失，依金融監督管理委員會組織法、金融監督管理委員 會證券期貨局組織法、金融監督管理委員會銀行局組織法、 金融監督管理委員會檢查局組織法等規定，分屬被告金管會 暨所屬證期局、銀行局及檢查局之職掌範圍，被告金管會為 金融市場及秩序之綜理機關，就國內連動債投資人所受之損 失自難脫其責。且被告金管會於93年10月30日依證券投資信 託及顧問法第69條授權頒訂之「證券投資顧問事業負責人與 業務人員管理規則」第15條業已明文規定，證券投資顧問事 業之負責人、部門主管、分支機構經理人、其他業務人員或 受僱人應「避免」與推介、顧問業務，產生利益上之衝突， 致投資大眾權益受損，惟卻於94年2月5日另依職權訂定「銀 行辦理財富管理業務應注意事項」，放寬銀行業者得透過理 財業務人員，依據客戶需求作財務規劃或資產負債配置，以 提供銀行合法經營之各種金融商品及服務等證券投資顧問業
務，並容許銀行業者以「財富管理」為名，同時為有價證券 之推介、居間及買賣，更放任銀行業者於推介國外有價證券 、收取佣金時，亦同時兼任受託人角色，顯然違法抵觸前揭 法規規範利益衝突防免之立法意旨甚明，被告金管會明知前 揭管理規則內容，且財富管理業務性質類同於證券投資顧問 業務，應有利益衝突防免之必要，卻仍依職權容許、放寬銀 行業者以「財富管理」為名，脫免前揭法令規範之限制，致 投資大眾權益受害甚深，實有執行職務故意或過失不法侵害 人民財產權之情事。
㈡然查，國外發行機構所發行之連動債券，均結合「選擇權」 ，性質上顯較前開國內銀行所發行之金融債券，更為複雜， 風險亦更高，而極可能導致一般投資民眾求償無門。然被告 金管會卻任由國內銀行公然在我國境內向一般民眾募資、銷 售該等連動債券「多年」，均「未」事先就該債券發行機構 之實際財務狀況及信用狀況等，為足以保障投資大眾之措施 ，任由國內銀行自行恣意引進、推介該專業性高、內容極複 雜而一般人根本無法正確評估其風險之金融商品，並將所有 風險全然歸由一般民眾自行負擔，顯然係棄民眾權益於不顧 。以被告中國信託為例，其於97年3月間即知悉雷曼兄弟集 團財務發生狀況（按被告台新銀行坦承其於97年3月間已知 悉，被告中國信託當無不知之理），而美國雷曼兄弟公司嗣 於97年5月、6月間公布第二季財報證實虧損28億美元，顯然 已瀕臨倒閉。然被告中國信託卻仍「持續販售」同時由該公 司發行及由其關係企業保證之連動債券商品予一般客戶，並 自行加上數個月之閉鎖期間，使申購人於其倒閉前，毫無贖 回之機會，此有本件受害人林麗珠97年5月13日中國信託商 業銀行信託運用指示書及被告中國信託銷售之「LB12年洲際 雙區間計息連動債券」之中文產品說明書影本各乙份可稽。 而被告台新銀行則於97年3月間已知悉前開雷曼兄弟公司財 務狀況不佳之情況，卻在同年8月間（按雷曼兄弟公司倒閉 前一個月）致函各分行理財專員，令其建議已申購雷曼兄弟 公司債券之客戶，繼續持有該債券而「勸阻」有疑慮客戶贖 回，此有該銀行內部電子郵件可，然被告金管會就此荒誕作 為竟未曾主動稽核，益見被告金管會確有怠於職務之情。 ㈢本件銀行與受害人間就系爭連動債之申購關係，縱非歸類為 有價證券之發行及募集行為，「至少」亦應屬投顧法所規定 之證券投資信託基金募集範圍，而應遵循證券投資信託及顧 問法之規範。然證券交易法第22條及證券投資信託及顧問法 第10條均明文規定，其募集之作為，應事先經主管機關核准 或向主管機關申報生效後，方得為之。況信託業法第18條亦
規定，各信託業得經營之業務種類，應報請主管機關核定， 其業務之經營涉及信託業得全權決定運用標的，且將信託財 產運用於證券交易法第6條規定之有價證券或期貨交易法第3 條規定之期貨時，其符合一定條件者，並應向主管機關申請 證券投資顧問業務。信託業不得經營未經主管機關核定之業 務。惟財政部（被告金管會之前身）囿於銀行業之壓力，竟 於90年5月1日發布「放寬銀行辦理衍生性金融商品業務規定 」，對於銀行之營業執照業務範圍登載有「辦理中央主管機 關核准辦理之衍生性金融商品業務」，且於最近三年內無累 積虧損或重大缺失事項者，指示銀行辦理經該部核可各（單 ）項衍生性金融商品業務間之組合，得逕行依據其董（理） 事會（外國銀行在華分行可由其總行授權人員）同意之內部 作業準則辦理，毋須另行向該部申請，惟須於開辦後15日內 申報該部備查，逕依職權放寬辦理衍生性金融商品之審查程 序，而被告金管會不僅更於94年2月5日依職權訂定「銀行辦 理財富管理業務應注意事項」，另對於銀行業者長年藉由「 財富管理」名義，在我國國內募集資金投資於外國有價證券 之證券投資信託基金募集，迴避相關證券投資信託基金募集 規範等作為，卻未曾主動查核、糾正，顯然有怠於執行職務 之情事。
㈣被告金管會另於94年2月45日發布「銀行辦理財富管理業務 應注意事項」，依職權放寬銀行辦理財富管理業務，透過理 財業務人員，依據客戶需求作財務規劃或資產負責配置，以 提供銀行合法經營之各種金融商品及服務，實質上乃係結合 證券投資信託業務及證券投資顧問業務，原應受證券投資信 託及顧問法暨相關子法之規範。然被告金管會卻依職權變相 替銀行大開得藉財富管理名義，為不諳金融知識之民眾進行 實質上投資判斷、評析等經營全權委託投資業務及兼營證券 投資信託業務及證券投資顧問業務之門，進而迴避上開投顧 法應提存營業保證金或賠償準備金、利益衝突防範等相關規 範。況以被告台新銀行所銷售之「12年期美金計價『反而有 利2』利率連動債券」及「2年期新台幣計價『賭王之王』股 權連動債券」為例，其中文產品說明書記載：「本產品說明 書僅為參考發行條件中文說明，然實際發行成立條件一切仍 須以實際成立日當日為準；另為因應市場之一切可能性之變 動，本行保留變更產品組成條件（含債券發行機構）之權利 ，以保障投資大眾之權益」等語，益證國內銀行就此類國外 連動債商品之銷售，不僅藉由投資顧問予以實質投資建議， 更有保留運用申購客戶資金之積極權限，顯然已逾「特定金 錢信託」之範疇，此經審核各銀行產品說明書內容，即可得
知，然被告金管會不僅事先未予審查，事後更未予確實查核 及監督管理，致投資大眾權益受損甚鉅，顯有怠於行使職務 之情事。
㈤經查，國內各銀行所銷售之連動債，幾乎於該商品發行條件 上均記載：「債券係複雜之投資工具，涉及高程度之風險， 『只』適合有能力了解所涉及之風險之專業機構投資人投資 」、「這些債券為境外投資產品，『不能』在台灣發行、銷 售或要約」等語。以美國為例，此種結構型金融商品，只能 售予法人及具高資產的個人，門檻為2,500萬美元（折合新 臺幣約7億多元），每筆交易單位為50萬到100萬美元，小額 投資人僅能係透過共同基金來間接投資結構型商品，美國結 構型商品一般不鼓勵賣給小額投資人，多是由共同基金來購 買，主要係因為結構型商品需要專業經理人去分析，根本不 適合小額投資人，故我國銀行業者所銷售之連動債大多亦註 明不得於美國境內銷售，甚且不能售予美國境外之自然人。 連動債乃係國外發行機構所創設之衍生性金融商品，具有高 度槓桿及高風險性，與一般債券不同，若以一般投資人為受 募對象，自應比照本質上相似之境外基金募集模式，方能適 度保障國內投資人之權益。然查，被告金管會就國內銀行， 長年銷售此一禁止於台灣要約及禁止售予非專業投資人之金 融商品，從未積極進行監督及查核，放任銀行恣意以化整為 零之方式，向一般投資人推介銷售。迄97年9月間爆發雷曼 破產事件後，方於98年7月23日以金管法字第00000000000號 函令頒布「境外結構型商品管理規則」第5條明文規定：「 於中華民國境內受託投資、受託買賣或為投資型保單投資標 的之境外結構型商品，非以專業投資人為受託或銷售對象者 ，於國外發行機構及商品註冊地亦得以非專業投資人為受託 或銷售對象，其當次發行之受託或銷售條件訂有交易條件者 ，於中華民國境內亦應為相當之交易條件」資為規範，但仍 無免其先前怠於作為，致民眾權益受損之責任。 ㈥是連動債乃係國外發行機構所創設之衍生性金融商品，具有 高度槓桿及高風險性，與一般債券不同，若以一般投資人為 受募對久，自應比照本質上相似之境外基金募集模式，方能 適度保障國內投資人之權益。再者，「境外基金管理辦法」 第23條尚且明文限制境外基金從事衍生性商品交易之比率， 以求降低該境外基金之風險，此種「全數」用以購買衍生性 金融商品之資金募集行為，其風險性當然更高，然主管機關 竟「未」制訂任何相關保障投資民眾之制度規範。迄97年9 月間爆發雷曼破產事件，投資民眾求償無門，方查知疏誤而 另行頒訂「境外結構型商品管理規則」第二章發行人或總代
理人等相關規範，比照境外基金之募集，增設總代理制度。 ㈦此外，財政部先於88年8月31日發布「銀行辦理指定用途信 託資金業務應客戶要求推介外國有價證券作業要點」第1點 規定，銀行辦理指定用途信託資金投資外國有價證券所從事 之推介行為，應於客戶提出要求後，依誠信、謹慎原則辦理 ，且不得向客戶收取費用，並於其中第2、3、5、6點規範銀 行辦理指定用途信託資金投資外國有價證券相關規範，嗣於 89年7月19日信託業法公布後，中華民國信託業商業同業公 司（下稱信託公會）曾於90年8月31日以中託字第900171號 函央行外匯局並副知財政部，表示已有部分銀行與外國券商 募集所謂「保本型外幣債券」，嗣中央銀行外匯局尚因金融 機構提供連動債商品說明書對於商品之投資風險未予告知或 僅作簡略之說明，使信託人對於投資風險產生誤解，造成信 託人損失，乃於91年10月21日以台央外伍字第0000000000號 函，知會各承辦該項業務之金融機構並副知財政部金融局， 促其注意。惟財政部仍未訂定行為面之相關管理規範，而遲 至92年8月12日始以台融㈣字第0000000000號函示「信託業 辦理指定用途信託資金投資國外有價證券業務應遵守之事項 」，但仍無風險揭露之具體規範。至於信託報酬之揭示及對 客戶風險揭露之基本內容，該部於93年5月11日始函請信託 公會訂定自律規範，而該公會亦遲至93年12月31日始發布「 中華民國信託業商業同業公會會員辦理特定金錢信託業務之 信託報酬及風險揭露一致性規範」。嗣信託業法於97年1月 16日修正公布，被告金管會始依該法第18條之1規定，頒訂 「信託業營運範圍受益權轉讓限制風險揭露及行銷訂約管理 辦法」，使得信託公會關於自律規範具備法令授權依據。有 關成交通知書與定期報告之提供及於網站揭露報價資料等涉 及委託人權益事宜，被告金管會更迨至94年12月17日始發函 信託公會轉知會員辦理，影響民眾權益甚鉅。
㈧被告金管會於94年2月5日發布之「銀行辦理財富管理業務應 注意事項」雖允許銀行針對高淨值客戶，透過理財業務人員 ，依據客戶需求作財務規劃或資產負債配置之財富管理業務 ，惟國內各銀行業者，長年以來為賺取高額費用，不僅藉由 財富管理為名，根本未區分高淨值客戶或「非」高淨值客戶 ，均對之銷售內容複雜之結構型金融商品，此乃公眾周知之 事實，且於銷售過程中過份強調保本保息、迴避商品風險， 從未予投資大眾充份之商品審閱期間等等，投資民眾權益蕩 然無存。然而，被告金管會本掌理國內銀行業者之金融監督 、管理及檢查、內部稽核等相關事項，然其既以職權發布前 開注意事項，開放銀行業者逕行辦理財富管理事項，本應就
該項業務善盡其檢查、監督暨管理之職責，詎料其竟對銀行 之如此違法作為，均視而不見，怠於就此項業務相關銷售對 象或過程等，為適當之監督及檢查，致積弊愈深，嚴重破壞 國內投資市場安全，致民眾財產權利因此遭受莫大損害。 ㈨連動債乃係以固定收益結合連結股權、利率、匯率、指數、 商品、信用事件或其他利益等衍生性金融商品之複合式商品 ，銷售此項金融商品之人員，於國外均係由具有多年資歷之 專業經理人分析、解說此項金融商品，蓋專業經理人就此種 商品內容，方有相當之專業資格及能力予以瞭解。然國內各 銀行業者，藉由財富管理名義，主動向一般民眾推介此種複 雜之衍生性金融商品時，其所雇用之理財專員，本身僅具有 信託證照，對於該金融商品之性質及發行條件、內容等，根 本「無」相當之專業能力足以瞭解，遑論向客戶充分報告。 且在一般交易情況，大多數民眾亦未具金融專業智識，就如 此複雜之金融商品，根本「無」作成正確投資判斷之可能性 ，僅能被動接受理財專員推介之產品，實質上該投資與否之 判斷，係由理財專員片面決定，而理財專員又未有相當於專 業經理人之專業經營能力資格，有何依據客戶投資知識、投 資經驗、財務狀況及承受投資風險程度，分析、推介複雜金 融商品之能力？此種銷售人員資格之不當，已嚴重影響投資 大眾之權益，且非不得由主管機關主動查核而察知，然主管 機關竟疏未就此進行監督及查核，或訂定相關規範制度，保 障投資大眾之權益，顯屬不當。
㈩再者，國內一般投資民眾，並未具專業金融知識，依一般社 會常理，多數人對「債券」名稱之認知，均為公司債券、政 府債券等具保本保息、低風險性質之投資商品。然國內各銀 行業者明知所銷售之境外衍生性金融商品，其價值係由利率 、匯率、股價、指數、商品或其他利益及其組合等所衍生之 交易契約，具高度槓桿及高風險性，與所謂公司債券、政府 債券之性質差異甚大，竟均以「債券」之中文名稱推介，顯 然有足致投資民眾誤信其為保本保息之低風險性質，而與該 商品本質相違之情事。然被告金管會暨其所屬機關，未慮及 社會民情，未及時予以糾正，放任銀行以此足致投資大眾誤 信之名稱持續銷售、推介，顯有怠忽職務之情。 又就國家賠償法第2條第2項公務員是否「怠於執行職務，致 人民自由或權利遭受損害」之判斷，司法院大法官在87年11 月20日公布之釋字第469號解釋，引入德國法上之「保護規 範理論」，明揭：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推 行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財 產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項
規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作 為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職 務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償 法第2條第2項後段，向國家請求賠償。」，此由最高法院在 日月潭遊艇翻覆案（89年度台再字第27號判決）、衛爾康西 餐廳大火案（臺灣高等法院臺中分院89年度重上國字第3號 判決）、林肯大群房屋倒塌案（臺灣高等法院92年重上國字 第16號判決）等案件中，法院認定「如經斟酌人民權益所受 侵害之危險迫切程度、公務員對於損害之發生是否可得預見 、侵害之防止是否需仰賴公權力之行使可達成目的而非個人 之努力可能避免等因素後，已致無可裁量之情事者，因裁量 權已收縮至零，行政機關即負有為一定職務行為之義務，如 仍怠於執行，則屬違法。」，而本件連動債屬有價證券已如 前述，則被告金管會基於銀行法第45條第1項、證券交易法 第38條及第38條之1、金融控股公司法第52條、票券金融管 理法第45條、信用合作社法第37條、保險法第148條及證券 投資信託及顧問法第101條等規定，負有保障投資人之義務 ，上開法律之立法目的亦均包含保障投資人，被告金管會暨 所屬機關行使上述銀行法及證券交易法、證券投資信託及顧 問法所定之金融檢查權限，目的即在於落實證券交易法及證 券投資信託及顧問法所定之核准權限，方有查核各被告銀行 及證券商，有無未經核准即進行有價證券或證券投資信託基 金之募集或發行等情事。故依據釋字第469號解釋意旨，由 法律整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展 等角度而言，既涉及有價證券或證券投資信託基金之募集發 行，自關係投資大眾權益甚鉅，參酌證券交易法及證券投資 信託及顧問法本就明文規定主管機關落實「危險防止或危險 管理」之行政職務上義務，被告金管會本於法律所課義務， 以最上游之金融檢查工作，透過法定檢查職務及時查核、了 解各被告銀行及證券商有無形式上脫免證交法及投顧法等相 關法規而募集資金用以投資外國有價證券之行為而賺取高額 利益，並進而裁罰禁止及訂定妥適規範以規制之，並無不作 為或選擇不查核之裁量空間，此職務目的本係為保護第三人 即投資大眾之財產權利，而具有「第三者關聯性」。 本案涉及之銀行法、證券交易法及證券投資信託及顧問法暨 其授權訂定之相關規則，應均屬保護規範之範疇。財政部業 以76年函釋二則，已概括核定在臺募集資金赴外投資之投資 契約屬證交法第6條之有價證券；而募集基金投資外國有價 證券，則屬證交法第18條之2所定證券投資信託基金業務範 圍，在上開財政部函釋仍有效存在之情況下，被告金管會「
當時」自有依上開函釋內容，就系爭外國連動債券之募資行 為（非僅受託行為），適用證交法及投顧法等規定，及辦理 相關申報、核准、查核及訂定相關規制之作為義務。以本案 系爭外國連動債券銷售當時之時間點而言，被告金管會暨所 屬機關，並無消極不作為之裁量空間，自該當國賠法所定怠 於執行職務之違法不作為要件。況且，在財政部上開二則函 釋尚有效存在之情況下，倘被告金管會「現在」欲將系爭外 國連動債券之募資行為，明文排除證交法及投顧法等規範之 適用，除無法溯及適用於本案系爭外國連動債券銷售當時之 事實外，仍應有差別性處遇之正當原因，而受司法機關之檢 驗，絕非以「依主管機關裁量權」，即可完全恣意作為。 另就證券交易法之立法目的而言，證券交易法所保障者，係 資本市場之投資人權益，故與「資本募集」有關之金融商品 （即有價證券）之募集、發行與買賣，本應受證券交易法之 規範。而連動式債券雖同時具有「衍生性金融商品」之成分 ，然就其成分中「債券」部分，仍具有資本募集之功能，且 每檔債券應募人數，均達上千人，顯然已逾私募35人上限之 範圍。結構型商品之銷售對象而分，如係以專業投資人或適 格投資人為銷售對象，則稱為私募。如係對一般投資人則為 公開募集。在國外管理之立法例，如係在該當地國發行募集
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