41,333元，有無理由？原告主張被告違反系爭契約第8條第1 項約定，先位主張解除兩造間買賣契約，並請求將土地返還 登記予原告，有無理由？原告備位請求被告給付原告各331, 271,000元，及自113年8月14日起至清償日止，按年息5%計 算之利息，有無理由？以下分別論述之。
㈡就徐正青行使優先承買權，系爭契約約定條款範圍部分： ⑴按土地法第34條之1第4項規定「共有人出賣其應有部分時， 他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，係指他共有 人於共有人出賣共有土地或建築改良物潛在之應有部分時， 對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。故 出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先 承購權人均須接受，始屬合法行使優先承購權(最高法院100 年度台上字第1673號、100年度台再字第46號)。 ⑵查系爭土地(登記面積為3183.46平方公尺，換算約為962.996 65坪(3183.46*0.3025=962.99665)為周嘉志、徐美麗及徐正 青三人共有持分各1/3，周嘉志、徐美麗於112年10月23日與 楊振宗簽訂系爭契約，以總價2,484,531,000元出售予楊振 宗(契約記載每坪2,580,000元)，原告於112年10月24日依土 地法第34條之1第4項規定，以存證信函通知徐正青系爭土地 出售事宜，並提出系爭契約，並詢問徐正青是否願以同一條 件優先購買，徐正青收受存證信函後於112年11月3日以台北 敦南郵局第1393號存證信函回覆以「願依土地法第34條之1 之規定，依同一條件優先購買高雄市○○區○○段00地號土地」 等語，有系爭契約、存證信函在卷可按(調解卷第13-27頁) ，是徐正青依土地法第34條之1規定主張優先承買權，應可 確定；從而，系爭土地經周嘉志、徐美麗以土地法第34條之 1第1項共有人多數決規定出售予楊振宗，而經徐正青依土地 法第34條之1第4項規定行使優先承購權，就系爭契約關係優 先承買而成為買受人，則徐正青購買系爭土地之契約內容， 即應以周嘉志、徐美麗與楊振宗所簽訂之系爭契約條件履行 契約，可以確定。
⑶而雖行使優先承買權係依原簽訂買賣契約於同一條件下繼續 履行，但因徐正青原亦為系爭土地共有人之出賣人，是其成 為系爭契約之買受人後，就原本契約徐正青亦為出賣人而出 售1/3持份部分，即因徐正青已有該1/3部分所有權，已經達 成買賣契約取得所有權之目的，因此，本件僅需就系爭契約 於其他二出賣人即共有人周嘉志、徐美麗部分，履行雙方之 權利義務，亦即係就出賣人周嘉志、徐美麗與買受人徐正青 間，於原系爭契約同一條件之情形，就尚未履約之部分，相 互履行系爭契約之內容，應可確定；是徐正青答辯以給付價
金與系爭契約總價額數額記載不同之契約瑕疵問題等語，即 非有據。
㈢就徐正青主張依系爭契約第7條第4項，扣除不能建築部分面 積(即40%)之價金662,541,333元部分： ⑴查被告主張依照都市計畫法高雄市施行細則附表二之記載， 以及高雄市政府都市發展局高雄市土地使用分區查詢系統結 果，系爭土地為第四種商業區，其建蔽率為60%部分，為雙 方不予爭執，堪予確定。
⑵其次，系爭契約第7條第4項為「本約買賣標示面積依鑑界後 可供建築之面積計算，如有道路、機關用地或其他不能提供 建築之土地則不在本約土地買賣範圍內」等語，有系爭契約 在卷可按(調解卷第16頁)，因此，如認為有發生「道路、機 關用地或其他不能提供建築」情形時，則發生之土地部分即 應生「不在本約土地買賣範圍內」之效果，亦即依系爭契約 第7條第4項乃係將該部分土地剔除於系爭契約之外，但是， 本件被告徐正青係以「系爭土地因建蔽率之限制有40%之面 積無法供建築，故此部分之價金應扣除，即扣除662,541,33 3元(1,656,353,333×40%=662,541,333)」等語，顯然與系爭 契約第7條第4項所約定「不在本約土地買賣範圍內」之情形 有間，被告主張，顯不足採。
⑶再者，建蔽率是指在建築基地上，建築物可占用的最大平面 投影面積比例，剩餘的空間為法定空地，可用於公共設施， 土地之建築可佔用最大面積之計算係以「基地面積×建蔽率 」為計算，據此，如依照被告主張將系爭土地「因建蔽率之 限制有40%之面積無法供建築」之部分適用系爭契約第7條第 4項「不在本約土地買賣範圍內」而將之剔除之結果，將使 系爭契約交易之土地面積減少40%，亦即基地面積減少40%， 此將使剔除後之土地，依建蔽率限制而再減少40%之面積， 而如此反覆循環之計算結果，將使系爭土地均「不在本約土 地買賣範圍內」，顯然與系爭契約之本旨相違因此，故徐正 青前揭「系爭土地因建蔽率之限制有40%之面積無法供建築 」主張，顯然並非屬系爭契約第7條第4項約定所包涵情形， 應可確定，是被告主張以「系爭土地因建蔽率之限制有40% 之面積無法供建築，故此部分之價金應扣除，即扣除662,54 1,333元(1,656,353,333×40%=662,541,333)」等語，顯非有 據，不足採信。
⑷況且，就本件系爭土地是否有遭政府徵收做為道路用地或機 關用地，而無法作為可供建築之情形，徐正青並未提出證據 以為佐據，其主張自無從採據，亦堪予確定。
⑸準此，徐正青將系爭契約第7條第4項之約定解釋為應扣除不
能建築部分之價金，而自第三期應付款項扣除662,541,333 元等語，自屬無據，而應予以確定。
㈣再就系爭契約價金計算方式之部分：
⑴查本件系爭土地登記面積為3183.46平方公尺，換算約為962. 99665坪(3183.46*0.3025=962.99665)，而以系爭契約第2條 記載「土地每坪價格新台幣2,580,000元」約定為計算，總 價款為2,484,531,357元，此與系爭契約總價款2,484,531,0 00元大致相符，足見原告與楊振宗簽訂系爭契約時，係以土 地面積、每坪2,580,000元之價格，作為計價之基準，可以 確定。
⑵其次，系爭契約第7條第4項為「本約買賣標示面積依鑑界後 可供建築之面積計算，如有道路、機關用地或其他不能提供 建築之土地則不在本約土地買賣範圍內」等語，係以將「如 有道路、機關用地或其他不能提供建築」之土地排除作為系 爭契約土地買賣範圍之特定，故於有「道路、機關用地」之 情形時，始有該規定之適用，據此，系爭土地之總價額，即 應該依照前揭約定之記載為準。
⑶再者，倘若如徐正青主張：系爭契約價金應依第7條第4項為 計算為前提時，則原告與楊振宗簽約時，其既已知悉都市計 畫法高雄市施行細則附表二第四種商業區之建蔽率為60%之 規定，自得將因建蔽率限制40%面積之規定，據此計算可供 建築面積，並計算總價款，而為第2條約款內容之記載，而 無庸先於系爭契約記載：系爭土地登記面積為3183.46平方 公尺、換算約為962.99坪、土地每坪價格2,580,000元、總 價款為2,484,531,000元，再於契約第7條第4項記載依可供 建築面積計價，如此即有畫蛇添足之虞，且將造成系爭契約 第2條與第7條第4項解釋上互有矛盾之問題，足見就系爭契 約第7條第4項之約定以觀，並非作為契約總價款之計價基準 ，而是係於將「如有道路、機關用地或其他不能提供建築」 之土地排除作為系爭契約土地買賣範圍之特定約款之用；因 此，徐正青主張：系爭契約係以可供建築之面積作為計價之 基準等語，自非有據，亦可確定。
㈤就原告先位主張解除契約之部分：
⑴本件雙方就系爭契約給付之各期價金部分： ①就第一期、第二期價金計算及給付等部分，雙方均不予爭執 ，堪予確定。
②就第三期價金給付之部分：
被告係以第三期應給付款項為1,656,353,333元(2,484,530,0 00×2/3=1,656,353,333)，扣除第一期款165,635,400元、第 二期款80,903,568元、土地增值稅實課金額80,495,244元、
不能建築面積之價金662,541,333元、仲介費16,563,540元 、地價稅364,680元、贈與稅規費45,000元、實價登錄申報 規費4,000元後，於於113年7月22日點交當日將第三期款649 ,800,568元匯款予徐美麗、周嘉志(各收取324,900,284元) 等語以為答辯之主張。
但是，徐正青既不得依系爭契約第7條第4項約定扣除不能建 築面積之價金662,541,333元，已如前述，則其將之逕予扣 除後，將餘款作為第三期價金給付予原告，顯然未為足額給 付第三期價金，可以確定。
⑵依系爭契約第8條第1項約定「本契約簽訂後，倘買方不買或 不依約付款，經買方限期催告，逾期仍不履行，即視為買方 違約，買方得解除契約並將已付價款全數沒收充作違約金… 」等語，亦有系爭契約在卷可憑(調解卷第16頁)，則徐正青 既未足額給付第三期價金，顯然已違反上揭系爭契約第8條 第1項「不依約付款」約定，且經原告分別於113年7月29日 、113年8月2日、113年8月8日以存證信函催告徐正青給付第 三期價金(調解卷第29-38頁)後，徐正青均未給付，則周嘉 志、徐美麗依上開約定主張徐正青違約，而於113年8月13日 以存證信函解除兩造間系爭契約(調解卷第39-40頁)，即非 無據，應可確定。
⑶因此，原告主張：徐正青未完全給付第三期價金已違反系爭 契約，其依照系爭契約第8條第1項解除契約後，依民法第25 9條第1款回復原狀之規定，請求徐正青將系爭土地應有部分 權利移轉登記予周嘉志、徐美麗各1/3等語，應予准許。四、綜上，㈠周嘉志、徐美麗主張徐正青違約未足額給付第三期 價金，違反系爭契約第8條第1項約定，其解除契約後依民法 第259條第1款回復原狀之規定，請求徐正青將系爭土地應有 部分權利移轉登記予周嘉志、徐美麗各1/3，為有理由，應 予准許。㈡至就原告備位請求徐正青給付周嘉志、徐美麗各3 31,271,000元，及自113年8月14日起，至清償日止，按年息 百分之五計算之利息之部分，惟就先位請求部分業經本院認 定為有理由，已如前述，則原告備位請求部分，即無再予審 究及裁判之必要，併予敘明。
五、據上論結，原告先位之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日 民事第二庭 法 官 蘇嘉豐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日 書記官 陳亭諭