債之關係僅存在於餘存之給付。但其不能之事由，應由無選 擇權之當事人負責者，不在此限。」之規定（按該條係指數 宗給付中，有部分給付不能之情形，不包括本件數宗給付皆 屬不能之情形），豈不成為具文？是被告援引上開最高法院 判例意旨，主張本件無給付不能之適用，顯有誤會。 ㈣原告於102 年7 月1 日寄發律師函予被告主張解除系爭契約 ，是否合法？原告主張被告應依系爭契約第10條第2 款約定 ，加倍返還已支付之價金合計6,178 萬元，有無理由？ ⒈依系爭契約第10條第2 款約定：「乙方（指被告）違反本契 約致影響甲方（指原告）權利時，甲方得訂15日以上期限催 告乙方解決，逾期仍未解決者，甲方得解除本契約。解約時 乙方應將甲方已支付之價款加倍返還甲方，作為懲罰性違約 金。」（見院一卷第13頁背面）。本件被告於簽訂系爭契約 後，將系爭契約方案一或方案二之土地移轉予簡嘉成等親屬 、亞昕公司、永翊公司等人之行為，已使系爭契約陷於給付 不能之狀態，且此嗣後給付不能應可歸責於被告之行為；嗣 原告於102 年7 月1 日寄發存證信函予被告，催告被告依約 履行，然被告仍未能排除違約之狀態，原告再於同年月24日 寄發律師函予被告，主張解除契約，經核原告所為合於上開 約定，其主張解除契約自屬有據。又原告於簽訂系爭契約後 ，以開立24紙支票方式，已給付第一期款3,089 萬元予被告 ，已如前述，則原告依系爭契約第10條第2 款之約定，請求 被告加倍返還已支付之價金合計6,178 萬元（計算式：3,08 9 萬元×2 ＝6,178 萬元），為有理由。
⒉被告雖辯稱：本件重劃進度延宕，係因政府都市計畫作業、 國有財產局未參與第一次會員大會等非可歸責於被告之事由 所致，嗣後又有系爭重劃區之邱創豐、甘錦祥等土地所有權 人提起訴訟，聲請假處分重劃會理事會職權，致無法於99年 11月完成系爭重劃案，故被告違約情節輕微，為此請求酌減 違約金云云。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法 院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當 仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形 ，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人 所受利益減少其數額，此有最高法院49年台上字第807 號判 例可資參照。又民法第252 條規定乃係賦與法院得依兩造所 提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥 適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當 事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人 就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證 責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則
之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能 力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸 自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定 之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌 該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額， 以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束， 法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年台 上字第909 號裁判意旨參照）。參以補充協議書「肆、辦理 時程」條款之約定，並非系爭契約之終期或解除條件，業經 本院認定如前，且縱如被告主張99年11月為系爭契約之終期 ，然被告竟於上開期限前之97年10月間，即將方案一、方案 二之土地贈與簡嘉成等親屬，並由被告之親屬簡瑞瑩、簡瑞 瑤、簡宏宇、簡吟如、簡伯勳、簡嘉喆等人於99年9 月間將 受贈之土地出售予亞昕公司，進而造成本件無法給付方案一 或方案二之土地予被告之給付不能狀態，可徵被告於處分上 開土地前，應已考量違約之法律效果，始為有利於己之財產 處分行為，則基於契約自由、私法自治原則，且被告未能舉 證約定之違約金額過高而顯失公平，自應受違約金約定之拘 束。基此，系爭契約約定以原告已支付價款之「2 倍」計算 懲罰性違約金，並無過高情形，尚無予以核減之必要。是被 告此節所辯，尚不足採憑。
㈤原告主張被告應賠償所失利益7 億7,164 萬4,500 元之損害 ，有無理由？
⒈原告雖主張：依本院囑託中華徵信事務所鑑定之結果，系爭 買賣標的於重劃完成後具有超過16億3,700 萬元以上之價值 。系爭契約若能順利履行，原告本可取得約1,402.99坪土地 ，本件原告係以每坪45萬元向被告購買系爭買賣標的，而依 亞昕公司公告之交易資訊，系爭買賣標的於102 年4 月間之 價格已高達每坪115 萬元，故原告因被告給付不能所受之損 失為每坪55萬元（計算式：100 萬元－45萬元＝55萬元）， 足徵本件因被告未履行系爭契約，造成原告受有7 億7,164 萬4,500 元（計算式：1402.99 坪×55萬元＝7 億7,164 萬 4,500 元）之損失，自得請求損害賠償等語。 ⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限，民法第216 條第1 項著有 規定。民法第216 條第1 項所謂所失利益，即新財產之取得 ，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。又依通常 情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之 利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利 益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望
或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，具有客觀之確定性，最高法院48年台上字第 1934號判例、95年度台上字第2895號判決意旨參照。本件原 告主張因被告未履行系爭契約，造成其受有7 億7,164 萬4, 500 元利益之損失，固據提出德安建設於96年間製作之系爭 重劃區開發案評估報告、中華徵信事務所估價報告書及亞昕 公司於102 年4 月8 日在公開資訊觀測站發佈之訊息為證（ 見院一卷第228 至240 頁背面；院二卷第99至101 頁）。然 查，觀之原告提出之德安建設評估報告及中華徵信事務所估 價報告書，僅在評估系爭重劃案完成後之投資報酬分析及系 爭買賣標的之價格，上開資料均難憑以遽認原告就系爭買賣 標的已有開發之計劃。至系爭買賣標的於102 年4 月間縱有 土地價格大幅上漲之情形，然原告尚未給付本件買賣之尾款 ，自不能取得系爭買賣標的之所有權轉售他人，依通常情形 ，原告不能取得系爭買賣標的原約定買賣總價與其後系爭買 賣標的漲價差額之利益，況原告復未舉出可以獲取系爭買賣 標的漲價差額利益之已定計畫，或其他特別情事，則原告此 部分之請求，洵非有據，難以採取。
五、綜上所述，原告依系爭契約第10條第2 款之約定，請求被告 給付懲罰性違約金6,178 萬元，為有理由，應予准許；逾此 範圍之請求，則無理由，爰予駁回。兩造均陳明願供擔保請 准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合， 爰分別酌定相當擔保金額准許之，原告敗訴部分，其假執行 之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
民事第四庭 法 官 羅立德
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
書記官 林奕瑋
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