前二次審核期間得予扣除；是以原告於八十八年十二月一日至同月八日、同 年十二月十五日至二十八日之送審期間，可分別扣除七日、十五日，共計二 十二日（見第二二六頁統計表）。從而尾水管履行期間為八十八年十二月三 十一日加計二十二日，即係八十九年一月二十二日。 ⑵此外，依據本件合約所附發包說明書，履約必須進行下列程序：（見原證二、 被證一所附發包說明書）
①機底座部分：原告加工完成，通知被告作ＰＴ探傷及尺寸檢查（即被告作中 間檢查）全部完成，再通知被告作成品檢查，待檢查合格後，加工面需作防 鏽處理，其餘部位噴砂後，外表塗兩道防鏽漆後，再一道綠色面漆，再裝箱 （木箱需牢固可供吊搬為原則）交貨，並附機械強度試驗報告及正常化退火 自動溫度記錄表；安裝前驗收，安裝後通水運轉驗收（見發包說明書第五條 第四款、第六至七條、第五條第七款、第九條、第五條第三款、第八條）。 ②排水襯圈：原告製作完成，通知被告作與底座裝配位置尺寸檢查（即被告作 中間檢查）；合格後再進行組裝，通知被告作成品檢查，待檢查合格後，加 工面需作防鏽處理，再裝箱（木箱需牢固可供吊搬為原則）交貨；安裝前驗 收表面塗裝檢查及核對檢驗記錄及數量；安裝後通水運轉驗收（見發包說明 書第五條第四款、第六至七條、第五條第七款、第九條、第八條）。 ③尾水管：配合蘭陽電廠相關設備移除後，被告發文通知日起十五天內承包商 至現場量測舊尾管及相關配合機件尺寸，並依實測尺寸繪製圖面交被告審核 （即中間檢查）合格後，再依圖面製作，全部製作完成後，通知被告作成品 檢查，待檢查合格後，加工面需作防鏽處理，其餘部位噴砂後，外表塗兩道 防鏽漆後，再塗一道綠色面漆，內部以冷施法塗三道柏油漆，再裝箱（木箱 需牢固可供吊搬為原則）交貨。安裝前驗收檢查表面塗裝、檢驗記錄及數量 ，安裝後通水運轉驗收。（見發包說明書第五條第五款、第六至七條、第五 條第七款、第九條、第八條）。
從而，如未完成上述手續，即不能認為已遵期給付（本件合約將相關驗收列入 履約程序一環）。
⑶原告聲稱至遲於八十九年三月一日已完成機底座與排水襯圈交貨準備，且由於 被告未配合做成品驗收等事項，位照民法第二百三十五條以該日言詞給付（見 第十頁正面）；八十九年二月二十九日申請被告驗收尾水管，同年三月一日到 達被告處，亦發生言詞給付效力（第二七頁背面）。但是，依據右述說明，機 底座與排水襯圈之給付期限為八十八年十一月九日，尾水管期限係八十九年一 月二十二日，則原告於八十九年三月一日始提出給付，分別逾期一百一十二日 、三十八日。
⑷按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二 百七十七條定有明文。原告雖主張期間發生九二一地震，工程期限應予展延六 十九日云云（見第十五頁背面）。但是，本件合約第三十二條已明訂：「賣方 如因非人力能抗拒之天災人禍，而致未能如期交貨，得申請延期交貨，並免計 逾期罰款、違約金及免予處分，惟應於事件發生後十五天內通知買方主辦契約 單位，並儘速檢具所在地主管機關發給之證明文件，向買方提出申請，經買方
查證為非人力所能抗拒者，得予同意。」；雙方即應遵守契約精神。經查，九 二一地震以中部災情較重，本件工程地點在宜蘭，原告未能釋明其施工與九二 一地點有何關連，復未於十五日內向業主申請延長期限，直到八十九年二月後 因與被告發生履約爭執，始於同年四月十日以原證十四公函聲稱延期六十九日 ，卻未提供相關資料以佐證此一數據。是以原告主張九二一地震未能依限履約 ，即非可取。
⑸至於被告於八十九年一月二十八日、二月十四日函請原告補正，八十九年三月 九日函知機底座中間檢查有不合格、尾水管圖面第三次送審合格等情，均係原 告請求被告補正瑕疵，並不能認為被告已同意延長施工期限。至於被告八十九 年二月二十四日函知不同意展延工期，卻於八十九年五月十二日─函知九二一 地震，展延工期十八日；其前後二文意旨不一致，由於後者有利於原告，本院 認為被告事後同意展延十八日履行期限。在此情形下，參酌右述逾期日數，原 告就機底座與排水襯圈仍逾期九十四日、尾水管逾期二十日（尚未考慮驗收程 序）。
⑹然而，本件合約第三十條第一款規定：「如賣方超過合約期限十天尚未交貨， 或賣方不履行合約，或所交貨品按合約規定經驗收或複驗結果不合格，或在買 方通知期限內無法調換合格品，買方得逕行解除部分或全部合約或終止本合約 。」，本件原告各項給付均已逾期十日以上，驗收亦為本件合約所定履約程序 一環，被告在驗收結束前逕以逾期為由而解除契約，即合於契約本旨。至於原 告主張尚應達到同條第二款累計金額之要件始得解除契約，顯與契約文義不符 ，不足採信。
因此，被告辯稱原告逾期十日以上，因而解除契約，確係正當。四、原告交付物品有無瑕疵？
原告主張尚未進行成品驗收，不生瑕疵給付等問題；被告辯稱八十九年一月二十 日所進行驗收係「成品檢查」，機底座有四項瑕疵，故得據以解約。經調查： ⑴被告固於八十九年一月二十四日，就機底座進行「成品檢查」，並註明四項缺 失：①外觀檢查底座部分未依圖示車修加工及胚料不足②底座尺寸中1640（0. 3/0.5）mm處，經成品尺寸檢查後，自行磨修，實測尺格為1642.0mm、1640.10 ③機械強度試驗報告及退火記錄表未繳交核備④排水襯圈未組裝及未裝箱交貨 。（見被證四第二頁）。惟原告爭執此一驗收期日並未事先知會原告配合，僅 有被告人員會勘。
⑵發包說明書第十一條載明，成品檢查及驗收檢查，由承包商向被告電力修護處 行文，以作為計算工期之依據。是以，成品檢查應由承包商提出申請，並非被 告片面自行決定。原告聲稱有無申請只影響計算工期云云，顯與條文不符；至 於廠商已送貨卻未申請驗收，依施工說明書第十三條將報驗列為給付條件之一 環，已廠商自行承擔是否即時申請報驗之風險，被告僅能以有無逾期而妥為處 理，仍不得自行決定成品檢查、驗收檢查日期。 右述八十九年一月二十四日檢查既不能發生本件合約成品檢查或驗收檢查效力， 則被告據此指稱原告交付機底座品質有瑕疵而解除契約，顯然與合約精神不符。五、違約金與履約保證金方面：
原告主張並無違約，被告不得主張違約金；被告辯稱原告已違約，故得請求違約 金，並就履約保證金扣抵一部。經調查：
⑴按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數 額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額， 並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之 ，亦得由債務人訴請法院核減。（參見最高法院七十九年台上字第一六一二判 決）
⑵本件合約違約金約定如下：
①第二十六條「賣方應按合約所規定之日期交貨，否則每逾期一天應按逾期部 分不含營業稅之價額千分之一計算逾期罰款做為處罰，由買方就應付貨款內 扣除之，惟以合約不含營業總金額之百分之三十為上限，如另有規定，從其 規定。」
②第三十條第㈢款「合約因前述第㈠及㈡項原因解除或終止時，賣方應繳納該 部分不含營業稅價款百分之五之違約金。解除或終止合約部分前之逾期罰款 ，賣方仍應照數繳納。」
③第三十一條「賣方之逾期罰款及違約金，買方得於應付貨款中優先扣抵，或 由履約保證金之內扣除，但如履約保證金不足抵繳時，應另行補繳差額，不 得異議」。
本件合約既經被告以逾期十日以上未交貨而解除契約，已如前述；原告即應依 約支付違約金。被告雖主張原告應支付違約金共計三十二萬六千五百十四元， 扣除履約保證金十二萬元，尚有二十萬六千五百十四元（詳被證八）。然而， 本院考慮原告逾期數十日以上，被告竟未即早催促原告履約或解除契約，甚至 對於展延期限與否亦前後不一致，事後已迅速另覓廠商完成本件工作物；合約 總價僅九十七萬餘元，違約金竟達三十二萬餘元，顯屬過高。應酌減為十二萬 元方屬合理。
⑶被告既有十二萬元違約金給付請求權，自得以原告所支付之履約保證金抵付， 故原告已無餘額可資請求返還。
六、從而，原告依據承攬報酬給付請求權、履約保證金返還請求權等，請求被告支付 訴之聲明第一、二項金錢，於法不合，應予駁回。因被告以履約保證金與違約金 抵銷後已無餘額，故原告訴請確認違約金債權不存在為有理由，應予准許，爰判 決如主文第一項。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。八、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 說明。
九、綜上所論，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書 ，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師 費等費用。）
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
民事第二庭法官 吳燁山
右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本）。財產權訴訟，應按上訴利益百分之一．六五，繳納上訴費，並提出雙掛號郵票十份─每份三十四元；但九十二年九月一日起，應按新修正公布民事訴訟法第七十七條之十六、之十三繳納上訴費（免附郵票）。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日
書記官 柯月英
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