金由何人來負擔有問題。欣葉認為三方各負擔一個月。在八十七年二月二日 前後大宇乙○○有同意。‧‧‧後來此案由孫慧敏小姐接手」（詳本院八十 八年八月十八日筆錄）。
㈡證人即永然法律事務所職員孫慧敏小姐到庭具結證稱：「我‧‧‧（八十七 年）二月五、六日回國上班，李雪香律師有交代說乙○○有同意欣葉繼續使 用三個月，但對此使用費部分昌盛還要考慮，我有打電話與乙○○聯絡，乙 ○○說叫欣葉不用擔心，繼續使用，乙○○說他同意負擔一個月使用費，時 間在八十七年二月十五日之前。‧‧‧在八十七年二月十五日至八十七年四 月之間，我說要與乙○○簽約，他說不用擔心，叫他們繼續住。昌盛後來有 同意各付一個月使用費，」「我可以肯定乙○○在電話中告訴我欣葉可以繼 續住，我問他使用費，他說他願負擔一個月部分，也請欣葉負擔一個月。我 有把約傳過去，是三方協議書，但他說沒關係，就讓他們繼續住。」「他（ 乙○○）反而說昌盛在付款有違約。」（詳本院八十八年十一月二十四日筆 錄）。
㈢證人陳正莊於原審證稱：「原告董事長首先表示租金不用漲，可續使用三至 四個月。因為昌盛還有土地糾紛不會那麼快蓋房子」、「三個月使用費平均 分擔。昌盛稱要請示，大宇李董當場表示同意。」（詳原審卷第一百六十一 頁）
㈣參照被上訴人法定代理人乙○○下列陳述：在八十六年十二月十九日之後被 上訴人當然有權利與上訴人談續租，「因對方還未付完款，我還未交屋給昌 盛，昌盛還未付清價款。」（詳本院八十八年十一月二十四日筆錄） ㈤證人劉憶勳證稱：昌盛向被上訴人等買受之建物，最後在八十七年六、七月 間點交，「我們有口頭向大宇化工主張損害賠償，協調結果，與大宇化工互 不主張遲延損害賠償。」（詳原審卷第一二二至一二三頁）（六）、八十七 年十二月十八日大宇李董事長談話錄音譯文：「欣葉李：我要聽你一句話， 你到底是有跟我答應說要我住下去嗎？大宇李：有啦。（十四分四十七秒） 」
三、綜合上述證據顯示：
㈠被上訴人法定代理人乙○○曾於租約到期前同意上訴人於租約到期後繼續使 用系爭房屋，則約定之違約原因事實，既未發生，自亦無違約金債權發生之 可言（最高法院七六年度台上字第二四六九號判決參照）。 ㈡基於債權契約相對性原則，契約外第三人昌盛公司有否同意上訴人繼續使用 ，與兩造間之違約金債權是否發生無關。況且，證人孫慧敏證稱昌盛公司曾 表示同意。縱使昌盛公司未同意，惟昌盛公司並未依約交付買賣價金，出賣 人亦未交付房屋予昌盛公司，房屋仍由出賣人有權占有（間接占有）中，出 賣人有權決定何人有權使用系爭房屋，則被上訴人法定代理人即賣方既已同 意上訴人繼續使用系爭房屋，上訴人即無違約可言。 ㈢關於使用三個月之對價乙節，證人李雪香律師業已證稱兩造合意每月一一七 萬元，則兩造間就標的物與租金均已合致，租賃契約成立。上訴人要求被上 訴人與第三人昌盛公司各負擔一個月部分，係承租人就其應給付之租金表示
願與被上訴人及第三人昌盛公司三方另成立債之移轉之契約，此債之移轉契 約，因三方未合意而未成立。且該債之移轉契約成立與否，與本件違約金請 求權無關，不再贅述。
㈣從而，被上訴人以違約金債權業已發生為由，請求給付違約金，為無理由， 應予駁回。其假執行之聲請亦失依附，應併駁回之。原審判命上訴人給付壹 佰柒拾貳萬玖仟柒佰叁拾叁元及自八十七年九月六日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息並為假執行及免假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文 本訴部分所示。
貳、反訴部分：
一、上訴人即反訴原告反訴主張：兩造於八十年八月二十六日簽立前揭房屋租賃契 約，反訴原告依約給付反訴被告押租金二百十二萬四千元，上訴人業已於八十 七年五月十五日返還租賃物予被上訴人，上訴人業已將其中一百二十二萬六千 一百八十八元押租金返還請求權讓與訴外人昌盛公司，為此請求被上訴人返還 其餘押租金八十九萬七千八百十四元等語。被上訴人則以押租金與上訴人所欠 租金抵銷等語資為抗辯。
二、查上訴人主張其業已於八十七年五月十五日返還租賃物，有權請求返還押租金 二百十二萬四千元乙節，為被上訴人所不爭，堪信為真實。惟兩造就系爭租賃 物另成立租賃期間自八十七年二月十六日起至同年五月十五日止，租金每月一 一七萬元之租賃契約乙節，已如前述，則上訴人應給付三個月租金共計三五一 萬元無疑（縱如上訴人主張被上訴人同意負擔一個月租金，被上訴人亦得請求 二個月租金計二三四萬元）。上訴人請求給付押租金中之八十九萬七千八百十 四元，被上訴人以前揭租金債權抵銷，已無餘額，則上訴人反訴請求給付押租 金八十九萬七千八百十四元為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失依附 ，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨，指 摘原判不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。叁、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本件判斷結果無關， 均毋庸再予論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條 之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文 。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日 民事第二庭審判長法 官 林 瑞 斌 法 官 林 麗 玲 法 官 賴 泱 樺右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 八十九 年 三 月 卅 日 書 記 官 江 婉 容
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