議書內容，日後若再有反悔或違反合約與補充協議書內容之 情事發生，願無條件加倍還返上述金額予乙方，並放棄先訴 抗辯權及負責全部損害賠償與法律責任，恐說無憑，特立此 書」（見本院卷第一宗第73頁）。是依兩造上開約定，在兩 造95年9月15日簽定系爭補充協議書及系爭切結書之後，若 被告有違反兩造所簽定之合約、協議之情事，原告自得據以 請求130萬元之違約金（即65萬元之加倍）。 ⒉被告雖辯稱：系爭補充協議書及系爭切結書係屬偽造，被告 雖曾因原告法定代理人蔡逸弘表示欲供開立統一發票之用， 而依其要求在空白紙上蓋指印，至未曾於系爭補充協議書、 系爭切結書上簽名蓋章云云。然查，經本院委請法務部調查 局針對系爭補充協議書、系爭切結書上原告之簽名字跡鑑定 真偽，鑑定結果認系爭補充協議書、系爭切結書上之「黃文 王」簽名筆跡與被告所不爭執真正之被告當庭書寫筆跡資料 、印鑑登記證明聲請書、姓名更正登記申請書、換領國民身 分證申請書、94年全面換發國民身分證申請書上之「黃文王 」簽名筆跡，筆劃特徵相同，此有法務部調查局102年9月13 日調科壹字第000000000000號鑑定書1份在卷可稽（見本院 卷第二宗第124頁、第125頁），堪認被告確實有於系爭補充 協議書、系爭切結書上簽名而同意其上記載之內容。被告辯 稱僅曾於空白紙上蓋指印一節，為原告所否認，被告迄又未 能舉證以實其說，已難認可採，衡情一般人亦不會任意於空 白紙上蓋用指印，且於空白紙上蓋用指印與開立統一發票有 何關聯，疏難想像。參以系爭補充協議書及系爭切結書之簽 名位置，即係上開文件當事人簽名欄位，並以相當之間隔接 續在其他以電腦打字之內容之後，並無重疊或塗改之痕跡， 是亦無可能係如被告所稱於空白紙張上蓋用指印後，原告再 加以繕打其餘文字，況被告亦無法合理解釋其上之簽名字跡 確屬真正一事。從而，被告上開抗辯顯與常理不符，自不足 採信。又被告確已收受如系爭切結書上所記載之65萬元，此 為兩造所不爭執，依上開約定，該65萬元係作為被告違約時 給付違約金之計算基準，原告給付該65萬元之原因為何，與 被告應否給付130萬元之違約金之判斷無涉，是於此爰不予 以論究。
⒊原告主張被告於簽立系爭補充協議書、系爭切結書後確有違 反兩造合約、協議之情事，係屬真實：
⑴原告之法定代理人曾於97年9月16日，與除被告、訴外人黃 萬生以外之系爭建造合約之其餘7位定作人簽訂聲明書，其 內容略以：「…唯工程開工至今，因起造人之一：黃文王先 生及其產權承受移轉（繼承）人黃添枝，一再以其與建商合
約之糾紛為由，拒絕履行或違反其所簽訂之相關合約書及協 議書、補充約定書之內容，並以各種方法及理由阻撓代書與 政府地政、施工管理機關辦理相關業務，以達其阻撓工程合 約之進行…」（見本院卷第一宗第78頁）；又原告之法定代 理人由訴外人楊蕙蘭為代理人，與訴外人羅淑嬌、陳媛惠、 朱擇一、黃進發、李昆忠、林春子（即系爭建造合約之其中 6位定作人），於98年7月31日召開會議，會議討論與決議事 項第5點記載：：「39號1F因起造人從工程開工至今，一再 阻撓工地，並表示39號1F不再履約建造，因而所有工程建造 期間之損失，均向39號1F求償，並不再建造39號1F。」（見 本院第二宗第141頁）。再依系爭建造合約之附件即三和路 四段20巷29～39號合建分屋分配表（見本院卷第一宗第63頁 ），上開39號1樓所有權人即係本件被告、訴外人黃萬生。 由上開內容可知，被告確實有於系爭工程施工期間阻撓施工 之情形，而違反兩造合約、協議。
⑵再按系爭建造合約第十二條約定：「所有甲方應互相配合各 項代書作業（土地合併、分割，產權登記等）、貸款（建築 、土地融資）等等之相關用印作業，...」（見本院卷第一 宗第60頁）；另兩造所不爭執之系爭建造補充合約第三條（ 建築融資）約定：「甲方（即被告）需配合整體向銀行辦理 建築融資，並應提供本約土地作為向銀行申請辦理建築融資 貸款之擔保，....」（見本院卷第一宗第67頁），可知被告 依約有配合向銀行辦理建築、土地融資貸款之義務。惟被告 確有不配合辦理貸款展期之情事，此有臺灣銀行重新分行以 正本寄送予系爭建造合約之甲方（副本寄送予原告法定代理 人）、主旨載明：「台端前與蔡逸弘（原名蔡昌男）共同提 供土地作擔保抵押向本分行申貸額度壹仟參佰萬元借款期限 乙年（95.6.2 1─96.6.21）在案，目前結欠餘額為壹仟參 佰萬元，前通知辦理展期，因有連帶債務人不同意本貸款辦 理展期，致本案延宕多時未決，為免影響台端等之債信，請 儘速依約還款」之96年10月19日重新營字第00000000000號 函文1紙（見本院卷第一宗第75頁），暨原告法定代理人於9 7年1月7日所書立持交予臺灣銀行重新分行、內容為：「本 人蔡逸弘前向貴行辦理個人投資理財貸款額度新台幣壹仟參 佰萬元整...因連帶保證人之一黃文王不克前來辦理展期簽 約手續。本人同意先代償黃文王保證部分新台幣壹佰參拾萬 元整。期能使本借款案順利展期，倘日後對貴行債權有不能 履約時由本人代為負責，對其債務保證清償。」之切結書1 紙（見本院卷第一宗第76頁）、支票2紙（面額分別為90萬 元、40萬元，共計130萬元）（見本院卷第一宗第77頁）在
卷可證。從而，被告所為亦已違反系爭建造合約、系爭建造 補充合約之約定。
⒋從而，原告主張被告有違反兩造合約、協議之情事，既可認 定屬實，原告依照系爭補充協議書、系爭切結書請求被告給 付130萬元，自有所據。
㈣被告抗辯原告施作系爭建物有未施作完成、未點交、棄置廢 棄物之不完全給付情事，請求原告給付損害賠償50萬元，並 為抵銷抗辯，有無理由？
原告就系爭建造合約之合約義務業已完成，至於未點交房屋 、屋內尚有廢棄物棄置各節，亦非可歸責於原告等情，業如 前述，茲不贅述，則原告依不完全給付法律關係、民法第49 5條第1項規定，請求原告給付損害賠償50萬元，並主張抵銷 ，自屬無據。
㈤被告抗辯系爭建物有縮間之不完全給付情事，依民法第227 條第2項、第495條第1項，請求減少報酬80萬元，並為抵銷 抗辯，有無理由？
⒈被告抗辯，原告興建之系爭建物有「縮間（即寬度少了8台 吋，致面積約少了一坪）」之情形，即屬不完全給付云云。 惟查，兩造於100年6月28日本院言詞辯論期日時對於：系爭 建造合約的圖說就是建築執照之圖說，只要比對建築執照與 使用執照是否相同，即可判別是否有縮間等情均表不爭執， 業經兩造於100年6月28日本院言詞辯論期日時陳述明確，（ 見本院卷第一宗第135頁）。次查，新北市政府政府工務局 核發建築物使用執照查驗項目記錄表所載項次三㈡「主要構 造：主要樑柱、承重牆壁、樓地板、屋頂構造是否按圖施工 」及㈢「室內隔間是否按圖施作完成」等項，勘驗結果均勾 選「是」（見本院卷第一宗第169頁）；可知原告就主要構 造（主要樑柱、承重牆壁、樓地板、屋頂構造）及室內隔間 部分均有按圖施作完成。另原告所應分得之系爭建物登記建 築面積一層及夾層分別為22.84平方公尺及7.66平方公尺， 此見卷附之臺北縣三重地政事務所建物測量成果圖、建物所 有權狀即明（見本院卷第一宗第116頁、第117頁）。又本院 於100年8月24日以北院木民100年度建字第77號函針對：系 爭建物於申請建築執照時所繪製之「建築（含陽台）及夾層 」之結構平面圖面積為何之問題，於100年8月24日以北院木 民100年度建字第77號函詢系爭工程設計及監造人吳慶濱建 築師（見本院卷第一宗第162頁），吳慶濱建築師於100年9 月21日以100建師（賓）字第0000000號函覆略以，系爭建物 （即C2）於建造時，樓地板面積及夾層面積分別為22.04平 方公尺及7.27平方公尺，由於建築執照之面積是以每戶外周
牆牆心計算，權狀面積係以每戶外周牆之外皮計算，故權狀 面積稍微多些，此有吳慶濱建築師100年9月21日100建師（ 賓）字第0000000號函文1紙附卷可證（見本院卷第一宗第18 0頁）；再比對上開函文之附件即使用執照峻工圖影印節本 （見本院卷第一宗第184頁），可知系爭建物於建造時之樓 地板面積及夾層面積，與使用執照峻工圖上之記載全然相同 。從而，可推知建造執照及使用執照所附系爭建物之平面圖 說確屬相同，堪認並無被告所說縮間之情事。
⒉被告另舉證人張傳生之證詞，欲證明系爭建物確有縮間情事 。然查，證人張傳生雖於本院審理時證稱：多年前伊去找被 告時，聽到原告法定代理人、被告在談事情，原告法定代理 人當場有承認把被告的房子蓋少坪數，大概不足一坪多，所 以原告要貼錢給被告云云（見本院卷第一宗第104頁反面） 。惟證人本身並未參與系爭建物之興建或監造，其對於系爭 建物是否確有短少坪數之「縮間」情事，本難認可正確判斷 。再者，原告表示：本件是依照建照尺寸施工，惟被告認為 應依他所出之土地坪數來分配建物坪數，認為主建物短少， 因為樓梯即公設面積變多，但被告只要房子不要公設，所以 當時才補給被告65萬元讓工程順利進行等語（見本院卷第一 宗第105頁）。從而，本件應係兩造間對於系爭建物專有部 分（主建物）、共同使用部分（公設）之面積分配有不同之 解釋；惟依系爭建造合約第三條約定，建造內容係以「每戶 土地面積13.9坪計算」，建造地上五層樓，並非約定被告所 提供之土地面積較多，即可分配較多之主建物，況原告確係 按照建築執照之圖說按圖施工，前已敘及；從而，依上開事 證觀之，原告確無縮間情事，至於原告雖為使工程順利進行 ，就被告所爭執之坪數部分選擇給付被告65萬元以求弭平爭 議，惟究難以此即反認原告施作系爭建物確有縮間情事，自 屬當然。又證人對於坪數不足之數量為何及兩造商談補貼之 費用多寡，均證稱：已忘記了。是證人未就兩造間對於縮間 爭議主張為確切之了解，僅就最後原告願意補貼被告一節為 證述，實難以證人上開證述，即認定系爭建物確有縮間情事 。
⒊從而，被告抗辯系爭建物有縮間之不完全給付情事，請求減 少報酬80萬元，並為抵銷抗辯，亦無理由。
㈥被告抗辯原告施作系爭工程遲延完工，被告依約得請求原告 給付逾期違約金14萬元，並為抵銷抗辯，有無理由？ ⒈按系爭建造合約第四條（工程期限）第㈢項約定：「完工日 期：本工程於申報開工核准之日起300個日曆天完工，並7日 內提出請領使用執照。」第六條（工程延誤責任）約定：「
若逾期超過完工期限15天，乙方（即原告）應補貼每筆地號 （土地所有權人）每月1萬元房租（自施工期滿後15天起算 ）外，但不可歸責於乙方之不可抗力者不在此限。」（見本 院卷第一宗第59頁）。經查，系爭工程於95年7月10日申報 開工，96年8月1日竣工，有使用執照1份可稽（見本院卷第 一宗第113頁），且為兩造不爭執，故依工期300日曆天計算 ，預定完工日為96年5月6日，被告對此亦表示不爭執（見本 院卷第二宗第190頁），惟因被告曾同意就95年7月8日至同 年8月28日間之停工，不追究工期損失，此有兩造簽訂之切 結書1紙附卷可稽（見本院卷第一宗第200頁），故自95年7 月10日至同年8月28日間之50日曆天期間堪認應不加計工期 ；又系爭建造合約約定逾期滿15日曆天後始起算逾期違約金 ，故系爭工程於96年7月10日以前完工均毋須補貼土地所有 權人房租，然原告迄於96年8月1日始完工，此部分應補貼土 地所有權人房租之逾期天數共為22日。
⒉又依系爭建造合約第四條（工程期限）第㈢項約定，原告應 於完工7日內提出請領使用執照。經查，系爭工程於96年8月 1日完工，然原告迄96年9月26日始向主管機關申請使用執照 ，有使用執照申請書上工務局收文日期記載可證（原本見外 置主管機關使用執照資料卷，影本附於本院卷第二宗第227 頁），是此部分應補貼土地所有權人房租之逾期天數為49日 。
⒊原告雖主張係被告阻撓施工、不配合貸款因而導致遲延完工 云云，惟針對因被告之緣故致遲延完工之因果關係，原告迄 未能舉證證明，就因此而遲延完工之天數，原告亦未能說明 （見本院卷第二宗第143頁反面）。從而，雖被告就系爭工 程而言，確有違反兩造合約、協議之情事，但究難遽為認定 系爭工程之逾期完工即係被告所導致，而全然不可歸責於原 告，故原告就其逾期完工部分仍應負責。
⒋綜上所述，原告共逾期71日（22＋49=71），依系爭建造合 約第六條約定，原告應給付被告之補貼房租費用為23,667元 （10000×71÷30= 23667）。被告計算逾期違約金天數過長 ，亦未扣除原告毋庸給付之期間，其請求超出上開範圍者， 即屬無據。
㈦被告抗辯系爭建造合約為承攬契約並非合建，原告不得分得 被告所有土地，惟原告卻移轉被告所有之土地約3.02坪予楊 蕙蘭，致被告受有820,966元之損害，並為抵銷抗辯，有無 理由？
⒈按土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋，其契約之 性質如何，應依契約內容而定，不能一概而論。如契約當事
人於訂約時言明，須俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋 與分歸建築商之基地，互易所有權者，固屬互易契約。惟如 契約內言明，建築商向地主承攬完成一定之工作，而將地主 應給與之報酬，充作買受分歸建築商之房屋部分基地之價款 ，則係屬買賣與承攬之混合契約，至若契約訂明各就分得房 屋以自己名義領取建造執照，就地主分得部分而言，認該房 屋之原始所有人為地主，地主與建築商就此部分之關係為承 攬契約；則土地所有權人提供土地由建築商出資合作建屋， 約定各就分得房屋以自己名義領取建造執照，其契約性質， 係屬承攬（臺灣高等法院72年2月22日（72）廳民一字第01 19號民事法律問題座談司法院第一廳研究意見參照）。經查 ，系爭建造合約第九條（付款辦法）約定：「甲方（即被告 ）按實際進度分期付款於各期工作完成後7日內支付工程款 予乙方（即原告）（各分期工程款詳各起造人之工程內容及 期款單附件）…」（見本院卷第一宗第60頁），系爭建造合 約附件工程期款別約定，被告應於第1、2、3及10期給付工 程款合計60萬元予原告（見本院卷第一宗第64頁），系爭協 議書第一條（共同出資與分配）約定：「甲（即被告）乙（ 即原告法定代理人代表原告）雙方約定甲方依原委建方式應 出資之總工程款中，由甲方出資80萬元整及提供土地，其餘 建造工程款項由乙方負責，並由甲方分配取得C2一樓一戶， 由乙方取得C棟三、四樓兩戶。」第二條（產權登記）約定 ：「㈠甲乙雙方同意，本建物提出建造執照申請時，乙方分 得之樓層起造人由乙方自行指定。㈡甲乙雙方合約簽定後， 由甲方配合過戶乙方應分配取得之土地持分予乙方（乙方自 行指定之人）...㈢本約建物興建完成辦理建物所有權第一 次登記時，甲方同意乙方將分得之房屋，配合乙方指定之代 書，統籌辦理建物所有權第一次測量、登記及房屋稅設籍及 所有權移轉登記等手續，所須費用由雙方各自依分配比例負 擔之。」（見本院卷第一宗第65、66頁）。是依上開約定觀 之，兩造係訂明各就分得房屋以自己名義領取建造執照，揆 諸前開說明，兩造間就系爭工程合建之關係應定性為承攬契 約無疑。而被告除給付現金為承攬報酬外，於系爭工作物完 成後尚需移轉部分土地持分予原告以作為承攬報酬之代價。 被告抗辯兩造間係承攬關係，故原告不得分有土地云云，全 然無視兩造間合約、協議之約定，洵無足取。
⒉本件被告於96年4月10日向地政機關申請辦理由被告將其所 有位於三重市○○段000地號、權利範圍9365/100000之土地 ，移轉其中權利範圍3524/100000部分予楊蕙蘭之登記等情 ，有新北市三重區地政事務所以100年9月6日新北重地登字
第0000000000號函檢附之土地登記申請書及附件可證（見本 院卷第一宗第172頁至第179頁），而被告移轉予楊蕙蘭之上 開土地持分計算是依系爭工程完工後各戶所分得之面積計算 得來，有原告所提出之三重市三和路新建房屋土地持分等明 細表1紙在卷可證（見本院卷第二宗第195頁）。承上，原告 法定代理人蔡逸弘依照系爭協議書約定，指定楊蕙蘭為產權 登記名義人，使楊蕙蘭取得上開土地持分，並完成登記，全 係本於系爭協議書而來，被告並無受有損害可言。故被告抗 辯：原告任意將原屬於被告所有之新北市三重區○○段000 地號土地的3524/100000持分（約3.02坪）移轉給楊蕙蘭， 使其受有損害云云，亦屬無稽。
⒊被告另抗辯系爭協議書係當初原告法定代理人表示雖然這樣 寫，但不會真的過戶等語，事後過戶顯係原告違反規定云云 。然原告否認被告上開抗辯，被告就其上開抗辯復未舉出任 何事證以實其說，尚難採信。從而，被告抗辯受有820,966 元之損害，並主張抵銷云云，亦無可採。
五、綜上所述，原告請求被告給付第10期及第11期工程款20萬元 、代墊之代辦費用135,781元、違約金130萬元，合計1,635, 781元，為有理由；而被告主張系爭工程有逾期，爰依約請 求逾期違約金23,667元，亦屬有據。經與原告得請求數額抵 銷後，原告尚得請求被告給付1,612,114元（0000000－2366 7＝0000000）。從而，原告依據系爭建造合約等約定，請求 被告給付1,612,114元，及自支付命令送達（即99年12月6日 ，見本院支付命令卷第8頁）翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬 無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許 之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所 附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院 斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
民事第六庭 法 官 劉素如
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
書記官 黃紹齊
, 台灣公司情報網