給付代辦費用等
臺灣臺北地方法院(民事),重訴字,98年度,235號
TPDV,98,重訴,235,20111214,1

，避免干擾廠務運作，以維持混凝土供料作業」（見原證6 ，本院審重訴卷第60頁）；原告乃於95年9 月13日以編號95 -B72-SC-QC-1430 號備忘錄主張：「因貴公司財務問題影響 ，無法自行辦理混凝土原料採購及運輸，致混凝土供料作業 無法正常運作，由本公司收回20,000m3混凝土乙案即將執行 完畢，為避免因無法持續供料影響工進，請貴公司於95.09. 16前自行辦理混凝土原料採購、拌和及運輸，以維持混凝土 供料作業；若貴公司未能維持混凝土供料，造成工地人員、 機具待料及工期延誤等損失，本公司將依契約規定辦理罰款 事宜，另將依工程契約補充說明第六項第⒘款規定，收回局 部或全部工程所衍生之額外費用由貴公司負擔」（見原證6 ，本院審重訴卷第70頁）。綜上可知，原告依94年11月間兩 次會議結論進行代購20,000立方公尺混凝土一案將於95年9 月間執行完畢，故再次請求被告應依約依工程進度供料。詎 被告竟以95年9 月16日95宜（混）發字第0022號函覆以：「 本公司復因承攬貴公司其他工程，部分工程款項尚未給付， 其保留款亦遭扣留。本公司財力實無可行辦理限量備妥混凝 土原料，惟誠祈工進未因其受影響，本公司懇請貴公司以每 次20,000立方米混凝土之數量、繼續代為購料以禱工進順利 」（見原證10，本院審重訴卷第71頁），顯見被告已喪失依 約供應混凝土之履約能力，有致系爭工程延宕之虞。因此， 原告即於95年11月7 日以營建工字第0950004355號函主張： 「因貴公司發生財務問題導致停止供料後，工作團隊已撤離 、無法繼續運作供料，經多次催告，迄今仍無任何恢復正常 履約之動作，已喪失履行本契約之能力，本公司將依貴我工 程契約第30條規定辦理，爰自即日起依約與貴公司終止契約 」（見原證11，本院審重訴卷第72頁），而被告承認於95年 11月9 日收受此函（見本院審重訴卷第187 頁）。 ⑷綜合上述，原告自94年3 月起至11月間，屢發備忘錄警告被 告遲延供料應予改善，但被告無力改善，原告乃召集被告及 相關廠商協議以代購方式因應系爭工程待料延宕工程進度之 情形，此核與系爭工程契約條款第十六條第項：「甲方如 發現乙方工作品質不符契約規定，或有不當措施將危及工程 安全時，得指定乙方限期改善……如乙方不遵期限辦理，甲 方得自行修補或另行交商修補、修正，甲方因此所產生之費 用及損失均應由乙方負責」之約定相符（見原證4 ，本院審 重訴卷第40至41頁），應屬正當。嗣原告依94年11月兩次會 議結論代購部分混凝土並於被告之計價款中扣回辦畢後，於 95年9 月再次請求被告依約供料，詎被告回函拒絕並請求原 告繼續以代購扣款方式，則原告主張被告之情形符合系爭工



程契約條款第三十條第項而得終止兩造契約：「如乙方有 下列違約行為或任何其他可歸責乙方之事實，經甲方通知限 期改善而乙方未於期限內改善至甲方滿意為止時……使甲方 認為乙方已喪失履行本契約之能力時，甲方得不經催告及任 何法律或行政程序，逕行終止或解除契約……乙方及其員 工工作能力薄弱、不勝任、不誠實或不合作、不聽從甲方指 示工作者。……不遵守本契約文件規定者。其他可歸責 乙方之事實。……」（見原證4 ，本院審重訴卷第46至47頁 ），並依系爭工程契約條款第三十條第項約定：「依第2 項終止或解除契約者，甲方得依其所認定之適當方式，自行 或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用， 由原契約廠商負擔。甲方在本契約工程全部完工前，不支付 乙方之應得工程款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完 工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依 約完成可得之工程款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償 甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足 ，則由乙方及其連帶保證人連帶清償」（同上卷頁），洽由 其他廠商完成兩造終止部分之契約，並向被告請求因此增加 之費用，且此等金額得自保留款或履約保證金內扣還，如有 不足，仍得向被告請求賠償，洵屬有據。被告空言辯稱：伊 於95年11月6 日函請原告無條件同意兩造終止契約，並經原 告於翌日函覆同意，故兩造係合意終止契約云云，顯係倒置 因果，應無可採。
㈡本件有無情事變更原則之適用：
被告雖以：因砂石飆漲，甚至有惜售情形，不可能依原契約 履行等語置辯，而主張情事變更原則。惟查：
⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效 果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他 原有之效果，民法第227 條之2 前段固有明文，惟如當事人 所訂之契約內，已針對未來可能發生之變更情事，特別約定 雙方權利義務之取得或拋棄，如無違法或顯失公平之情事， 依契約自由、私法自治原則，應適用該當事人間之特別約定 （臺灣高等法院96年度建上字第99號、97年度建上字第53號 民事判決意旨參照，分別經最高法院97年度臺上字第1106號 判決、99年度臺上字第361 號判決予以維持）。蓋適用情事 變更原則之效果將導致法院介入雙方當事人合意之契約約定 內容，變更雙方原契約約定，因此，在適用上自應嚴格限縮 之。從而，揆諸最高法院判決意旨，原則上應予尊重當事人 間關於不適用物價調整之約定，例外於違法或顯失公平之情 形下，法院始有介入增、減給付或變更原有效果之餘地。



⑵經查，本件兩造於93年9 月22日簽訂之工程契約條款第十四 條第款已明文約定：「本工程不按物價指數調整工程款」 、施工補充說明第五條「付款辦法」第⒌項亦明文：「本工 程不依物價指數調整單價」（見原證4 、7 ，本院審重訴卷 第39頁、第64頁），揆諸前揭說明，本院原則尊重，被告如 欲主張民法第227 條之2 前段之情事變更原則而減免給付， 自應嚴格限縮之，並由被告負舉證之責。經查，行政院業於 93年5 月3 日頒佈「中央機關已訂約工程因應國內營建物價 變動之物價調整處理原則」，是於兩造簽約之前，被告自得 盱衡當時營建材料價格上漲之趨勢，審慎評估風險後，始同 意「不按物價指數調整工程款」。何況，被告於訂約時就物 價波動之情形，是否確無預見之可能？如可預見，預見程度 如何？又訂約後因砂石物料價格上漲，被告實際所受損害多 寡？原告所受利益為何？如依其原有效果履行，究竟有何顯 失公平情形？（最高法院99年度臺上字第1320號民事判決意 指參照）被告應就系爭工程於何時訂購物料、材料成本若干 等事實舉證證明，若被告未舉證證明，無從比較其於營造工 程物價平穩期間及大幅上漲期間物料成本之差異，即難認其 確有因營造工程物價大幅上漲而增加物料成本、受有損失之 情事，或依系爭契約約定之原有效果確有顯失公平之情形（ 最高法院98年度臺上字第1914號民事判決意指參照）。 ⑶本件被告雖屢於94年9 月6 日、95年4 月7 日、5 月2 日、 6 月15日、6 月26日、7 月12日、9 月21日、11月6 日致函 原告請求依酌情調整工程價格（見被證1 、2 、3 、5 、6 、7 、8 ，見本院審重訴卷第136 至148 頁），且於95年6 月6 日95宜（混）發字第0013號函正式向原告說明大陸地區 於95年4 月間公告自95年5 月1 日起禁止天然砂出口、油價 攀升等局勢，請求以砂石運輸調整價格重新計價，並提出物 價指數分析表及剪報（見被證14，本院卷二第61至64頁）， 又於95年6 月20日95宜（混）發字第0016號函請求原告調整 價格，並附營造工程物價指數、營造工程物價砂石及級配類 指數年增率為據（見被證15，本院卷二第71至75頁），再提 出「中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整 處理原則」，明訂物價指數漲幅超過2.5 ％部分，依行政院 主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總數，辦理 物價調整，另有中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動 之物價調整處理原則及行政院公共工程委員會工程企字第09 500326530 號函為證（見被證16、17，本院卷二第78至79頁 ）；且原告另洽義展公司購入混凝土亦有適用物價調整計款 等情（見原證51、52，本院審重訴卷第120 至122 頁），據



而辯稱：92年11月以後營建原料大幅上漲，非兩造訂約當時 可以預見之情事變更，原告亦不否認兩造訂約後之混凝土物 價漲幅業已超過2.5 ％，故主張依情事變更原則，減免被告 依約所得請求給付之金額云云。綜合被告提出之前揭事證， 縱可得知砂石暴漲之大環境情勢固屬事實，原告亦曾於95年 5 月8 日以編號95-B72-ST-QC-1128 號備忘錄向中興工程顧 問股份有限公司國道六號南投段工程處求助：「一、臺灣全 省自95.05.01起，面臨砂石因料源不足價格暴漲，甚至有惜 售情形，已造成砂石骨材備料困難。二、鄰近本工程之重大 河川疏濬工程及合法料源開採區皆已陸續到期，相關政府主 管機關至今未有任何明確開放計畫，造成本工程恐將無法取 得穩定混凝土骨材料源。三、油價自本工程開工以來連續高 漲，已嚴重影響施工機具運作及運輸成本。四、綜合以上所 述，砂石料源短缺及砂石、油料價格暴漲已對混凝土供料成 本造成重大衝擊，並非一般有經驗之承包商所能合理預料， 依據一般條款G.7 規定，特以書面說明所遭遇狀況，請貴處 協助解決上述問題」，並檢附系爭第C609標混凝土成本變動 一覽表供參（見被證13，本院卷二第59至60頁）。然而，觀 諸前揭相關資料顯示，砂石骨材係自94年下半年起因料源供 不應求而漲價約2 成，於95年5 月起暴漲；但據被告自承伊 於94年底即發生財務危機（見被證15，本院卷二第71頁）， 復承前述，被告之債權人多次赴系爭工程施工現場主張權利 ，又原告早自94年3 月起即已一再發出備忘錄指正被告供料 不足致系爭工程進度落後、工地待料之情形，亦為被告所不 爭執，則被告自94年3 月起長達1 年以上供料遲延之違約行 為，是否與94年下半年起砂石價格暴漲之大環境情勢具有相 當因果關係，自非無疑。亦即，被告自94年3 月起陸續供料 不足之違約行為究係因自身財務困難所致，抑或因砂石飆漲 所致，被告未盡舉證證明之責任。何況，原告既依94年11月 間兩次會議結論另向義展公司洽購混凝土且經義展公司完成 供料並計價付款結算在案（詳後述），可見當時市場上並非 「不可能」購得砂石物料，而係與被告個人之履約能力、償 債能力有關。從而，被告所辯，難以遽採。
⑷再者，依前揭政府頒佈之物價調整原則，均以廠商已如實履 約但有調整價格之必要為前提。佐以行政院公共工程委員會 87年6 月26日工程企字第8707234 號函示：「公共工程在 砂石供需產生問題時，主辦機關考慮在公平合理原則下依照 個案承商所提出之證明文件，就工期及成本，評估實際執行 所受影響程度，予以適當之補償與調整」可知，承攬人至少 應證明係在砂石價格上漲後購入並使用於工程，而有不敷成



本、顯失公平之情事。然而，本件被告卻就伊於漲價後確有 購入砂石料且已施用於系爭工程等節，未能證明，自無從認 定被告有何因砂石價格上漲而增加費用之情事變更結果，亦 無從以該物價變動、被告所受損失、原告所受利益等其他實 際情形以定其增加給付之適當數額。易言之，本件縱有情事 變更原則之適用，被告仍應就伊因此所實際增加之支出、施 工成本加以舉證，以證明其因此情事變更受有損失、不利益 ，致依原訂契約約定計價顯失公平。否則，倘若被告僅泛稱 成本上漲，並提出物價標準云云，自己卻無實際購入物料用 於系爭工程之事實，造成系爭工程進度延宕後再請求原告代 購扣款，自不得主張顯失公平。查本件被告自原告邀集相關 人等召開94年11月兩次會議後，即同意由原告自行向其他廠 商代購砂石物料以完成系爭工程，迄兩造於95年11月9 日終 止契約關係為止，被告仍無法正常供料，仍要求原告繼續代 購並自每期計價款中扣回，業如前述，可見被告既始終未履 行本件原告請求賠償之契約項目—包括混凝土運輸及材料款 、95年5 月30日至9 月18日收回20,000立方公尺混凝土自辦 材料款、挖土機及卡車費用、拌和廠用地復原費用、混凝土 購料㈡物調款、混凝土購料㈢結算差價、專案土石疏濬原料 50,000立方公尺代購款（詳後述），而由原告代購或收回自 辦，則原告已屬違約在先，待原告因此支出相關費用並向被 告請求賠償該等損害時，被告自不得於事後主張減免給付， 否則無異鼓勵承攬人違約放任工程延宕。
㈢契約終止後，被告之損害賠償責任：
按民法第226 條所謂「因可歸責於債務人之事由，致給付不 能者」，凡有效成立之契約，因可歸責於債務人之事由，致 給付不能者均屬之；凡基於債務人個人之事由，致不能給付 ，如由第三人代為履行，則屬可能者，為主觀不能。按債務 不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之 事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債 務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行 責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由 所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責 （最高法院著有97年度臺上字第1000號判決意旨參照）。經 查，本件被告前揭供料不及之行為，是否係因不可歸責於被 告之物價飆漲情事，或係因可歸責於被告之財務週轉問題， 本應由被告負舉證責任，然被告迄未舉證證明，業如前述， 被告自應就可歸責之事由致給付不能因此造成原告之損害， 負賠償責任。又民法第260 條規定，解除權之行使，不妨礙 損害賠償之請求；此為當事人依法律規定終止契約時所準用



，復為同法第263 條所明定。基於同一法理，如依契約約定 終止之情形，應可類推適用。因此，約定終止權人於終止以 前，如已有之損害賠償請求權，不因約定終止權之行使而受 影響（最高法院95年度臺上字第2152號民事判決意旨參照） ，亦即，所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發 生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因終止權 之行使而受妨礙（最高法院著有88年度臺上字第1219號民事 判決參照）。從而，本件原告主張依系爭工程契約條款第三 十條第項之約定，請求被告給付契約終止前、因可歸責於 被告之給付不能，而由原告支出之代購費用、收回自辦費用 及已生損害之賠償，即屬有據。茲分別檢視如下。 ㈣關於原告得請求之項目：
⑴代墊混凝土運輸及材料款110,251,860元： 此部分款項業經被告於94年12月16日、12月20日、12月28日 、95年3 月3 日、5 年29日函覆同意於各期估驗計價款中扣 回（見原證18至23，本院審重訴卷第84至89頁），亦為被告 於本件訴訟中所不爭執（如不爭執事項⑬），故原告依94年 11月4 日協調會會議結論、施工補充說明第六條第⒘項、工 程契約條款第十六條第項請求被告給付此部分款項，應予 准許。
⑵95年5 月30日至9 月18日收回20,000立方公尺自辦材料款42 ,656,546.76 元：
此部分款項業據原告提出物料驗收紀錄報告單附卷足憑（見 原證24至46，本院審重訴卷第90至112 頁），且有中聯資源 股份有限公司、城廣益實業有限公司、翔瑞實業有限公司、 源廣通運有限公司、文坊工程行、台宇實業有限公司開立向 原告請領爐石粉、粗細砂石、混凝土、水泥等款項暨運費之 統一發票可佐（見原證24-1至46-1，本院卷一第62至85頁） ，堪以認定原告確就原應由被告承辦之混凝土供料工作，自 行支出此部分款項以資因應。被告固辯稱：收回自辦與代為 購料不同，伊並未參與，亦無計價請款云云。惟承前所述， 本件係因被告無力供料，屢經原告發函限期改善、催告履約 、最後不得已終止兩造契約關係，故原告依系爭施工補充說 明書第六條第⒘項約定：「甲方保有收回局部或全部工程… …所衍生之額外費用由乙方承擔」（見原證7 ，本院審重訴 卷第68頁），請求被告應給付此部分自辦材料款之費用，自 屬有據。且原告此部分費用之請求亦不因事後終止契約而受 影響，亦如前述。從而，被告所辯，與系爭施工補充說明之 明文約定不合，自無可採。
⑶次品質混凝土扣款11,207元：




依照中興工程顧問股份有限公司國道六號南投段工程處94年 12月20日94-908-4739 號書函所敘：「有關貴所提報國道6 號地C609標工程埔里高架基樁（編號：PW70-5）混凝土28天 試體抗壓強度部分不符設計強度，經評估不影響構造物安全 ，並以次品質混凝土計價（付款因數0.95）乙案，業獲國工 局第二區工程處同意備查」可稽（見原證56，本院審重訴卷 第166 頁），此經被告95年3 月3 日函覆同意於第11期估驗 計價款中扣回（見原證57，本院審重訴卷第167 頁），亦為 被告於本訴訟中所不爭執（見不爭執事項⑬），則原告依系 爭施工補充說明第五條第⒉項：「如估驗期內某部分混凝土 經壓試結果未達設計標準時，則該部分混凝土暫不予估驗， 應俟證明其確無安全顧慮始得估驗，如業主裁定須予扣款時 ，其扣款費用皆由乙方負擔，乙方不得異議」及第六條第⒐ 項c.款：「試體壓驗結果，其強度如有未達業主規範要求， 業主要求結構需打除重做或扣款時，其因而發生之一切供料 及因工期延誤之損失，均由乙方負責賠償，甲方得於估驗款 或保留款扣抵」等約定（見本院審重訴卷第63、67頁），請 求被告給付此部分遭業主扣款之款項，核無不合。 ⑷高爐石粉細度不合格扣款54,886元：
⒈原告主張：被告提供之爐石粉因不符合原告與業主間「國道 六號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程樁號：30K+02 5 至36K+270 特訂條款」「第03053 章水泥混凝土之一般要 求」第1.4.1 ⑼關於「混凝土及水泥墁料用水淬高爐爐碴粉 」應符合中國國家標準（CNS） 之約定（見原證73、74，本 院卷一第168 至172 頁），故交通部臺灣區國道新建工程局 第二區工程處95年10月12日國工二埔字第0950006191號函稱 ：「有關國道6 號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程 之備用混凝土拌和廠於94年1 月25日取樣之高爐石粉摻料細 度試驗值不符特別條款規定，已使用於結構物之高爐石粉建 議全額扣款案，本處同意備查」、「依貴處核算本案扣款金 額計算式如下：1.2 元/kg （高爐石粉單價）*378m3（混凝 土數量）*121kg/m3 （每m3混凝土爐石含量）＝54,886元」 ，原告即於95年10月14日以編號95-B72-SC-QC-1495 號備忘 錄轉知被告應予扣款54,886元，有該函及備忘錄在卷足證（ 見原證48，本院審重訴卷第114 、115 頁）。經本院函詢交 通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處，據該處100 年5 月4 日國工二投字第1000002708號函覆以：「『宜建南投埔 里廠』為國道6 號南投段第C608標之混凝土專用廠，同時兼 作同路段第C609標之備用混凝土廠，針對94年1 月25日取樣 不符合特訂條款規定之高爐石粉材料，係自『宜建南投埔里



廠』取樣，且該廠於該時段使用該批材料生產之混凝土分別 供應C608標及C609標工程使用，而因高爐石粉細度試驗值不 符特訂條款規定乙事，分別代表上述二標」等情明確（見本 院卷一第287 至288 頁），再參該處100 年2 月16日國工二 投字第1000000999號函附試驗報告記載：埔里工務所所採材 料用途為「水泥混凝土用」，取樣地點在「宜建南投埔里廠 」，取樣日期為94年1 月25日，而水淬高爐碴粉試驗結果報 告亦載明工程名稱包括「國道6 號南投段第C609標埔里高架 橋及交流道工程C609-C-004」，另附有良偉實業股份有限公 司出貨單佐證該公司於94年1 月25日廠交爐石粉予客戶即被 告之事實（見本院卷一第263 至274 頁），綜上足認取樣高 爐石應來自於被告之提供。被告空言否認高爐石為伊所提供 、原告有無遭業主扣款而受有損害云云，俱無可採。 ⒉至於被告辯稱：原告未依民法第493 條規定，先請求伊修補 瑕疵，即不得請求減少報酬云云。惟按工作有瑕疵者，定作 人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人未依限修補， 或拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約，但 瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493 條第1 項 、第494 條定有明文。基此，定作人於承攬人完成工作時， 若其工作有瑕疵，定作人得定相當期限請求承攬人修補，如 承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補或其瑕疵不能 修補者，定作人非不得依民法第494 條之規定請求減少報酬 （最高法院81年度臺上字第2736號判決意旨參照）。承前所 述，交通部臺灣區國道新建工程局第二區工程處係於95年10 月12日始發函原告表示扣款備查，原告即於95年10月14日以 備忘錄轉知被告，於該函及備忘錄中均表明該等摻料細度試 驗值不符特訂條款規定之高爐石粉：「已使用於結構物」（ 見原證48，本院審重訴卷第114 、115 頁），是以原告得知 此情時，高爐石粉既已因施作而附合於結構物，業主及原告 乃以扣款方式處理，核與前揭民法第494 條就「瑕疵不能修 補」之情形下，定作人得請求「減少報酬」之規定相符。被 告辯稱：原告未先請求伊修補瑕疵故不能請求扣款云云，自 非的論，要非可採。
⒊從而，原告依系爭施工補充說明第六條第⒋項e.款「爐石品 質應符合業主施工規範之規定」及民法第494 條減少報酬之 規定，請求在應給付被告之工程估驗款中扣抵此部分不合格 高爐石粉之報酬款54,886元，核無不合，應予准許。 ⑸挖土機及卡車費用27,000元：
此部分款項之支出，有原告95年9 月11日編號95-B72-SC-QC -1425 號備忘錄及送貨單，及被告廠務主任江選雄在場簽認



為憑（見原證49、58，見本院審重訴卷第116 、117 頁）， 亦為被告所不爭執（見不爭執事項⑬），故原告依系爭施工 補充說明第五條第⒊項、系爭工程契約條款第十六條第項 約定，請求被告負擔此部分費用，應無疑義。
⑹水泥混凝土拌和廠用地復原費用978,008元： 此部分費用，係因被告96年2 月2 日96宜（混）發字第0004 號函稱：「關於本公司埔里二廠（前國道六號南投段第C609 標埔里鋼架橋及交道工程專用臨時預拌混凝土廠）拌和設備 已拆除用地復原一案」、「因本公司現正面臨財務困難，望 貴所能協助本公司辦理」（見原證59，本院審重訴卷第170 頁），原告應被告之請求，乃洽由興陽通運股份有限公司進 行「國道六號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程（原 專用拌和廠用地復原廢土及混凝土塊運棄）」，因而支出97 8,008 元，有工程結算驗收證明書及結算明細表在卷足憑（ 原證60，本院審重訴卷第171 、172 頁），亦為被告所不爭 執（見不爭執事項⑬），故原告依系爭施工補充說明第六條 第⒈項約定：「若乙方需設置工地專用拌和廠，必要時得由 甲方協助辦理用地取得事宜，但所衍生額外費用由乙方自行 負擔」及委任契約關係，請求被告給付此部分費用，亦屬可 採。
⑺代購混凝土購料㈡之物調款4,661,044 元： ⒈原告於95年5 月16日轉與訴外人義展公司簽訂「國道六號南 投段第C609標埔里高架橋及交流道工程預備混凝土購料㈡財 物採購契約」，購入100,000 立方公尺混凝土，有該份財物 契約、標單、工程契約條款為證（見原證63，本院審重訴卷 第181 至202 頁），並於96年9 月21日與義展公司辦理工程 契約變更，給付物價指數調整款4,661,044 元予義展公司（ 見原證51、65，本院審重訴卷第120 、205 頁），亦有計價 單、契約變更追加減帳簽認單、物調款計算表、原告之支出 憑證黏存單附卷可考（見原證65，本院審重訴卷第205 頁； 原證65-1，本院卷一第86至88頁；原證65-2，本院卷一第89 頁）。實則，原告與義展公司簽訂前述採購契約之前，業已 於94年11月4 日備忘錄主張將依系爭施工補充說明第六條第 ⒘項之規定，代購混凝土物料並自被告之計價款中扣回，若 有價差應由被告負擔（見原證6 、86，本院審重訴卷第53頁 、本院卷一第188 頁），並於94年11月間兩次會議中均主張 依系爭施工補充說明第六條第⒘項之規定，收回局部或全部 工程之權利，所衍生之額外費用由被告負擔（見原證90，本 院卷一第195 至197 頁），原告復於94年12月9 日正式發函 向被告主張系爭施工補充說明第六條第⒘項之權利（見原證



89 ， 本院卷一第191 頁），對此，被告未表異議，仍於95 年9 月16日函覆請求原告繼續以每次20,000立方米混凝土之 數量代為購料（見原證10，本院審重訴卷第71頁），俱如前 述。則被告臨訟始辯稱：原告向伊請求義展公司之物調款不 符合施工補充說明第六條第⒘項「施工期間中」及「回收部 分或全部工程」之要件云云，顯違前揭兩造已達成之共識。 何況，依系爭工程契約條款第三十條第項約定，原告本可 於終止契約之後，自行洽由其他廠商完成被終止之契約，其 所增加之費用，即應由原契約廠商即被告負擔。 ⒉綜上，原告既於被告無異議之95年5 月16日轉向義展公司簽 訂系爭工程之混凝土購料㈡財物採購契約，就原告與義展公 司嗣後辦理工程契約變更而應給付物價調整款之部分，確係 因被告違約而衍生增加之費用甚明，被告自應負責。從而， 原告依系爭施工補充說明第五條第⒘項、工程契約條款第三 十條第項之約定而為此部分主張，洵屬有據，應予准許。 ⑻混凝土購料㈢結算差價30,498,039.5元： ⒈就此部分，原告主張：因被告依約應提供之混凝土數量為29 3,690 立方公尺，被告至95年4 月20日止，提供之混凝土數 量約114,000 立方公尺，尚餘約180,000 立方公尺未提供， 原告因而轉洽由義展公司提供不足之物料以維持系爭工程所 需之混凝土數量等情，被告亦不否認此部分物料係兩造契約 終止前，原告請求被告供應而被告未能供應，故原告轉向義 展公司採購，僅辯稱：應扣除原告本應支出之材料費用，且 原告得向業主請求物調，並無損失等語（見本院卷二第104 頁反面）。按「基於同一原因事實受有損害並受有利益者， 其請求之賠償金額，應扣除所受之利益」，民法第216 條之 1 定有明文。原告既因兩造契約終止，而另於96年6 月29日 與義展公司簽訂標的為混凝土69,584.5立方公尺之「國道六 號南投段第C609標埔里高架橋及交流道工程（預拌混凝土購 料三）」之財物採購契約，並已依約履行完畢，有財物契約 、工程詳細價目單、結算明細表、工程結算驗收證明書、驗 收記錄、支出憑證黏存單、統一發票、交辦或承攬工程詳細 計價單在卷，足認義展公司至97年6 月3 日累計完成混凝土 價值157,159,444 元（見原證66、67、68，本院審重訴卷第 166 至170 頁；原證68-1，本院卷一第90至131 頁），扣除 原告主張被告契約價值126,661,404.5 元後，差額為30,498 ,039.5元（見原證52附表，本院審重訴卷第121 至122 頁） ，經對照原告所主張原證52附表上所載「宜建單價」，核與 被告公司之交辦或承攬工程詳細計價單上所記載之單價相符 （見原證12至17，本院審重訴卷第承攬73至83頁），自堪採



信為事實（見本院卷二第104 頁反面）。被告空言否認此金 額之計算方式（見本院卷一第231 頁），實無可採。 ⒉此外，被告仍以同前情事變更之理由辯稱伊不須負擔此部分 款項云云，亦無可採。應認原告依系爭工程契約條款第三十 條第項：「依第2 項終止或解除契約者，甲方得依其所認 定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約 ；其所增加之費用，由原契約廠商負擔」之約定，將原告另 向義展公司洽購之款項、扣除原告因契約終止而免對待給付 之利益後，向被告請求增加之費用差額，合於民法第216 條 之1 之規定之意旨，亦無不合，應予准許。
⑼專案土石疏濬原料50,000立方公尺之代購款17,000,000元： ⒈原告於95年11月22日編號95-B72-TC-QC-1593 號備忘錄請國 道新建工程局第二區工程處埔里工務所協助辦理：「本工程 尚未完成澆置混凝土約12萬立方公尺，符合經濟部來函中所 附『公共工程專案申購河川作業規定資料』專案申購條件… …本次依專案申購作業規定申購5 萬立方公尺……」，經埔 里工務所書函依規定辦理，原告即於96年6 月21日匯款1,70 0 萬元至「水利署水資源作業基金—四河局405 專戶」（見 原證69、70、71，本院審重訴卷第212 至216 頁），應堪認 定為事實。被告雖質疑原告專案申購砂石與伊承包系爭第C6 09標之混凝土有何關聯，惟觀諸96年8 月「濁水溪集鹿大橋 上游段疏濬土石（第三、四期）申購專案砂石流向管理計畫 」記載原告當初承包之「國道六號南投段第C609標埔里高架 橋及交流道工程」申購50,000立方公尺為第一順位，當時系 爭工程之砂石加工廠已經原告另行洽商長益公司，專用拌和 廠另為義展公司（見原證92，本院卷一第199 至210 頁）， 且原告96年7 月11日編號96-B72-SC-QC-2127 號致義展公司 之備忘錄亦敘明：「貴公司埔里廠2 號拌和機（3m3 ）於本 工程專案申購土石期間應作為本工程專用廠，不得對外營業 （含608 標），以確保專案申購砂石成品確實使用於本工程 ，並將廠區新設之骨材備料庫作為本工程專案申購砂石成品 專用儲料區，以確保專案申購砂石成品與一般砂石成品不致 混置」（見原證94，本院卷二第110 頁），綜上應可特定原 告向經濟部申購之專案土石原料應用於系爭第C609標工程之 混凝土無疑。又查，混凝土之澆置首應進行混凝土之拌和， 包括粗細骨材之級配、清潔，必須符合設計級配不混入泥土 塊、灰塵或其他雜物腐質，此觀之行政院公共工程委員會於 92年9 月23日發布工程管字第09200389150 號之「工程施工 查核作業參考基準」自明。被告身為混凝土供應廠商，竟仍 爭執原告另以專案採購之土石疏濬「粗細骨材」與其承包之



混凝土工程無關，顯係飾詞卸責。從而，原告依系爭施工補 充說明第五條第⒊項、第六條第⒘項之約定，請求被告負擔 此部分支出之費用，應有理由。
⒉惟被告以：採買砂石之費用支出本屬原告施作系爭工程所必 須支出之工程費用，原告不因此受到損害等語置辯。查本件 原告既係依系爭工程條款第三十條第項第、、款等 約定，終止兩造契約關係，而此部分費用係於兩造契約終止 後，原告自辦及另行招商完成工作，則依該條第項所訂終 止契約後之損害賠償責任：「本工程經甲方自辦或另行招商 承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於 乙方依約完成可得之工程款，乙方及其連帶保證人應將差額 賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還……」（ 見原證4 ，本院審重訴卷第47頁），是以兩造明文約定被告 所負賠償責任應限於「原告為完成終止後工程所支付之一切 費用，大於被告依約完成可得之工程款，其差額金額」。因 此，原告主張此部分專案土石疏濬原料費用應由被告負擔之 前提，應以此部分費用「大於被告依約完成可得之工程款」 ，且僅得請求「差額」部分之金額。蓋所謂「被告依約完成 可得之工程款」乃原告即定作人就被告即承攬人未完成之工 作本所應給付之報酬，既因契約終止而免為對待給付，原告 亦受有無須對被告支付此部分報酬之利益，揆諸前揭民法第 216 條之1 之意旨，自應予扣除。此經本院於100 年10月28 日言詞辯論期日闡明原告應就此「差額」部分進行計算舉證 （見本院卷二第105 頁），然原告至辯論終結前仍未提出說 明。從而，原告既未舉證證明此部分專案土石疏濬原料款1, 700 萬元即屬系爭工程條款第三十條第項所約定「大於被 告依約完成可得之工程款」之「差額」，自難逕認為原告主 張被告給付此部分費用為有理由。原告此部分主張，既乏所 據，不應准許。
㈤關於履約保證金25,960,000元可否抵銷上列原告得請求被告 給付之款項：
⑴被告辯稱：履約保證金之期限已屆，原告應返還之，謹以此 履約保證金主張抵銷等語，並提出履約保證金收據為證（見 被證10，本院卷一第150 頁），原告亦不爭執被告於投標時 曾繳納履約保證金25,960,000元之事實（見不爭執事項⑪） ，惟主張：伊依約得沒收履約保證金，被告並無主張抵銷之 餘地云云。惟查，原告主張得沒收履約保證金之依據係工程 契約條款第九條第項第㈠款、第㈡款第⒋目（見原證72， 本院審重訴卷第217 至218 頁），觀諸工程契約條款第九條 「履約保證金」第項第㈡款第⒋目之規定乃：「乙方有下



列情形之一者，履約保證金及其孳息不予發還。其情形不宜 全部不予發還者，甲方得一部分不予發還：……因可歸責於 廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約 金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證 金」。蓋終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅 之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力 ，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同；故承攬契 約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經 濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受 領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院70年度台上字 第1328號判決、74年度臺上字第1769號判決意旨參照），基 於斯旨，原告亦不否認伊就被告已完成工作之部分，仍有給 付被告工程款及退還保留款之義務（如附表一，本院審重訴 卷第24頁）。基此，依95年5 月29日交辦或承攬工程詳細計 價單記載，截至95年5 月27日為止，被告累計完成系爭工程 價值為205,986,676 元（實付200,837,002 元、保留款5,14 9,674 元，如不爭執事項⑭），據此計算被告已完成工作之 契約價值占總契約價值之比率約為39.26 ％【計算式：205, 986,676 ÷524,724,046 ＝39.26 ％】（見原證16，本院審 重訴卷第82頁），則依前揭工程契約條款第九條第項第㈡