第58、64、215、236頁，卷2第9頁），並有台北市建成地政 事務所函附之土地登記申請書、抵押權塗銷同意書、身份證 影本、印鑑證明、他項權利證明書（卷1第79頁），新北市 中和戶政事務所函附之印鑑證明（卷1第168頁），另案卷影 印之印鑑證明、切結書、印鑑登記證明申請書、印鑑變更登 記聲請書、印鑑證明申請書、土地登記申請書、預告登記同 意書（卷1第174頁），台北市建成地政事務所函附之土地登 記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、 預告登記同意書（卷1第202頁）在卷可按，是本件所應審酌 者為：兩造間就系爭不動產有無最高限額抵押權設定契約之 合意？原告主張訴外人歐陽傳賢就系爭不動產無權代理設定 最高限額抵押權，有無理由？被告抗辯主張原告應負擔表見 代理之責任，有無理由？原告主張兩造間無債權債務關係存 在，有無理由？原告依民法第767條第1項中段就系爭不動產 請求確認最高限額抵押權不存在及請求塗銷登記，有無理由 ？以下分別論述之。
㈡就本件被告所主張之本票、借據，以及辦理設定抵押之土地 登記申請書等文件，是否為原告所為之部分，業據原告否認 係其所為，而被告就此部分主張略以：「原告莊淑卿為歐陽 傳賢之岳母，歐陽傳賢於102年8月間向被告借款1000萬元， 被告對於歐陽傳賢還款能力有疑慮，故歐陽傳賢表示可提供 本件原告莊淑卿為連帶保證人及伊名下系爭不動產設定抵押 供擔保，並交付原告莊淑卿身分證明文件、土地所有權狀及 印鑑證明予被告辦理，嗣由原告莊淑卿開立發票日為102年8 月19日同借款金額本票乙紙，三方並簽訂系爭借據，約定借 款期間為102年8月19日至11月18日止三個月，由原告莊淑卿 擔任第三人歐陽傳賢借款債務之連帶保證人」、「關於原告 莊淑卿於本票、借據上之簽字及用印，均係由歐陽傳賢交由 莊淑卿用印蓋章，再由歐陽傳賢交予被告」、「歐陽傳賢確 認有收到借款（1000萬元）遂於（借據）第一條後段簽收人 處簽名，惟為避免生爭執，被告另影印一份交歐陽傳賢交原 告莊淑卿於其他約定事項處簽字用印後再交予被告」等語， 此有被告書狀在卷可按（卷1第141頁），經核二者相互吻合 ，是本件被告所主張之本票、借據，以及辦理設定抵押之土 地登記申請書等文件，均係由歐陽傳賢與被告接洽後處理， 原告並未直接與被告簽訂，應堪確定，則原告既否認其有於 本票、借據，以及辦理設定抵押之土地登記申請書等文件上 簽名用印，而被告亦未見聞係由原告簽名用印，亦未提出證 據以資證明，尤其就簽名部分，於形式上為觀察，即可發現 系爭本票及借據原告姓名之寫法筆順等書寫之方式，即有明
顯之差異，其中借據上二個原告姓名書寫方式更顯著不同之 情形，況且，原告莊淑卿之印鑑章係由歐陽傳賢所持有，亦 據被告陳明在卷，則究竟是否確為原告莊淑卿所為，乃非無 疑，衡情即得推認非屬同一人所書寫之疑慮，是原告主張非 其所為，乃非無由，尚無從遽以認定係原告於本票、借據， 以及辦理設定抵押之土地登記申請書等文件上簽名用印，應 堪確定，被告主張係由原告簽名用印，尚難遽以採據。 ㈢其次，就歐陽傳賢是否有權代理原告或是無權代理之部分， 按民法第170條所謂無代理權人，不僅指代理權不存在而言 ，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內，故代理人逾越代 理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（ 最高法院23年度上字第3888號判例意旨參照），歐陽傳賢是 否有權代理，業據原告否認其有授權歐陽傳賢代理之事實， 主張略以：其僅委託歐陽傳賢代理出售系爭不動產，並未授 權辦理系爭最高限額抵押權之設定等語，則被告主張歐陽傳 賢有權代理原告，即應由被告就此部分為舉證，而被告則以 ：歐陽傳賢借款時，向被告表示原告莊淑卿可提供系爭不動 產設定最高限額抵押以擔保借款，且同意擔任歐陽傳賢之連 帶保證人，原告莊淑卿並於本票、借據上簽字用印交付予被 告，歐陽傳賢並提出原告莊淑卿之印鑑證明、身份證影本及 土地所有權狀，以供設定系爭最高限額抵押權，原告亦不否 認確於102年8月5日曾申請印鑑證明，並交付予訴人歐陽傳 賢等語，被告因此據以主張：原告莊淑卿未否認本票、借據 上印文之真正，自應認原告莊淑卿有授權歐陽傳賢辦理土地 設定抵押之意等情，並以本票、借據、證人呂宗錡、台北市 建成地政事務所函附設立登記資料以資為據；然而： ⑴本件相關締約之時間以觀乃：①於102年8月13日許被告與歐 陽傳賢簽訂借據（按依證人林紫雲所證稱：『P59是正本， 列印之後填寫完成，簽名後交給歐陽傳賢帶回去給原告簽名 …一週後設定抵押權完成』等語，而本件抵押權設定完成登 記交付發狀時間為102年8月20日，回推1週之締約日期約為1 02年8月13日，卷1第245頁、第204頁反面頁參照），②土地 登記申請書所記載抵押權發生時間為102年8月16日，立約日 期為102年8月16日，提出申請為為102年8月19日，完成登記 為102年8月20日（卷1第245頁），③系爭本票之票載發票日 為102年8月19日（卷1第12頁），④系爭借據其他約定事項 註記之時間為102年8月22日（卷1第61頁），此有本票、借 據、土地登記申請書在卷可按，應堪確定。
⑵被告雖以歐陽傳賢持有原告莊淑卿之印鑑證明、身份證影本 及土地所有權狀，作為莊淑卿有授權歐陽傳賢辦理土地設定
抵押之主張之依據，但是此部分之經過原委，業據原告主張 略以：其委託歐陽傳賢代為出售系爭房地，因而交付102年8 月5日申請之印鑑章、印鑑證明等文件等情，而審酌印鑑證 明、身份證影本及土地所有權狀等文件，亦為辦理出售系爭 房地所可能需要使用之文件資料，則因為委託出售房地，因 而交付印鑑章、印鑑證明、身份證影本及土地所有權狀，亦 難認有何與常情不相符合之處，是原告前揭主張，乃非無由 ；因此，不論原告莊淑卿係委託歐陽傳賢處理出售系爭房地 ，或是委託處理土地設定抵押，均有使用到印鑑章、印鑑證 明、身份證影本及土地所有權狀之可能，因此，就歐陽傳賢 持有上揭文件之外觀而言，並無從區別原告莊淑卿係要處理 出售系爭房地或是處理土地設定抵押，是此即無從作為有利 被告主張之認定；又被告雖以：未覓得特定買主需辦理不動 產物權之設定、變更時，何需用到印鑑章及印鑑證明，且為 出售房屋但原告卻竟時隔一年後（103年11月15日）始以原 登記印鑑章遺失為由申請印鑑變更登記，均顯與常理不符等 語以為主張，但是，何時辦理印鑑證明或變更印鑑章，並非 有必然之時限，預先規劃時即先行辦理或需用時才辦理，印 鑑章變更之時機亦同，認為持有者有推託不還之疑慮時即立 即變更或是再三確認無法取回時辦理，亦非屬罕見，是此尚 難認有與常情相違之情，況且，本件印鑑證明於102年8月5 日申請當時，均未已經簽約完成之出售系爭房地或土地設定 抵押之需求，則依照被告上揭論述，該印鑑證明亦非得認係 作為土地設定抵押，另等待不動產出售所需之時間，牽涉當 時市場行情、出售價格、屋況、使用狀況等等因素影響甚大 ，而出售期間超過一年亦非罕見，則原告於103年11月15日 申請印鑑變更登記，即難認有何常情相違之處，是被告前揭 主張，尚無從認屬有據。
⑶其次，被告所主張之本票、借據，以及辦理設定抵押之土地 登記申請書等文件，均係由歐陽傳賢與被告接洽後處理，原 告並未直接與被告簽訂，已如前述，而該本票、借據以及辦 理設定抵押之土地登記申請書等文件上，均由原告莊淑卿之 名義為締約，未有原告莊淑卿授權歐陽傳賢辦理系爭最高限 額抵押權、或是歐陽傳賢以原告莊淑卿代理人之身分為辦理 之記載，就形式上以觀，並無從認為歐陽傳賢係以原告莊淑 卿代理人身分而為辦理之情形，被告主張歐陽傳賢代理原告 莊淑卿等情，即與上揭文件情況不符；且依被告所主張本件 經過乃以：「…故歐陽傳賢表示可提供本件原告莊淑卿為連 帶保證人及伊名下系爭不動產設定抵押供擔保，並交付原告 莊淑卿身分證明文件、土地所有權狀及印鑑證明予被告辦理
」、「三方並簽訂系爭借據【被證2】，約定借款期間…由 原告莊淑卿擔任第三人歐陽傳賢借款債務之連帶保證人」等 語，而依其所主張之過程以觀，歐陽傳賢亦未曾陳明其獲得 原告莊淑卿之授權、或是其為原告莊淑卿之代理人，應堪確 定；另外，依照被告主張本件借款金額高達1000萬元，卻未 直接與原告莊淑卿確認、或要求原告莊淑卿出具授權予歐陽 傳賢之授權書，顯然亦與常情相違；從而，尚無從遽以認定 歐陽傳賢已經獲得授權成為原告莊淑卿之代理人而代理其辦 理土地設定抵押事宜。
⑷再者，關於本件辦理之過程，業據證人林紫雲證稱：「（被 證4第2頁之借據，卷P59、61有無見過？）有，被告交付1千 萬給歐陽傳賢，要求填寫P59的文件，所以就影印一份P61的 文件交給歐陽傳賢讓他帶回去給原告簽名。」、「（借款人 是歐陽傳賢，為何要原告在該文件簽名？）因為在這個案子 ，原告是連帶保證人，是這件借款的條件。」、「（為何要 原告在P61其他約定事項欄寫這些內容？）我不在現場，我 沒有看到，我有聽歐陽傳賢說這些字是原告寫的，這是歐陽 傳賢把這份P61文件交回時說的…」、「（交付P59文件時， 你是否在場？）有，我有在場，我有看到歐陽傳賢簽，我沒 有看到原告簽名。」、「（P59誰拿出來的？）是我拿出來 ，拿出來時是空白的，就是電腦印出來的狀況，沒有簽名沒 有用印，當時現場有我、夏先生、被告、歐陽傳賢四人，我 印好之後，我先用筆書寫契約內容空白處，再請歐陽傳賢帶 回去給原告簽名。我填寫完交給歐陽傳賢，歐陽傳賢當場簽 名，他填寫在契約簽名欄債務人欄位，印章也是歐陽傳賢當 場蓋的，我有看到，至於連帶保證人欄部份，是由歐陽傳賢 帶回去給原告簽名。」等語綦詳（卷1第243頁），而若歐陽 傳賢業經授權而有權代理原告，則歐陽傳賢即可以其代理人 之身分代理處理系爭最高限額抵押權之設定，並無分二次將 借據、借據其他約定事項註記之部分，由歐陽傳賢帶回去給 原告簽名後再取回之必要。
⑸另外，就被告所主張之借款過程，乃係：①於102年8月19日 ，被告依照歐陽傳賢之指示匯款300萬元、250萬元予歐陽傳 賢之債權人呂宗錡，②於102年8月22日，由被告匯款170萬 元予歐陽傳賢，③於102年8月22日，由被告交付現金280萬 元予歐陽傳賢，但是，上述借款過程，並非交付款項予原告 莊淑卿，而其情形與被告所提出本票及借據所記載不相符合 之情形：系爭借據係記載原告莊淑卿為擔保物提供人兼連帶 保證人，但是：①被告所持有之借據上係由被告為債權人（ 甲方），訴外人歐陽傳賢為債務人（乙方），而原告則被記
載為擔保物提供人兼乙方連帶保證人，而系爭借據第一條記 載：「…甲方以現金乙次全數交付乙方收訖，並簽收為憑。 」（卷1第59頁），並由歐陽傳賢於簽收人欄處簽名用印， 但於102年8月13日許簽訂借據時，被告尚未開始依照上述借 款過程匯款及交付款項；②系爭借據其他約定事項則以手寫 記載：「本人莊淑卿收到新台幣一千萬元整。102.8.22」、 「本影印本與正本同效力」等文字，並蓋有原告莊淑卿之印 文，但並未有原告莊淑卿之簽名（卷1第61頁），但是，所 記載之內容顯然與被告所主張借款過程不符，原告莊淑卿亦 不可能取得該款項；③系爭本票之票載發票日為102年8月19 日，金額1000萬元，原告莊淑卿為發票人，惟原告莊淑卿並 非債務人，亦未收受款項；是該本票及借據之記載，顯然與 被告所主張之借款過程並不相吻合，而就系爭借據其他約定 事項記載之原因，業據被告主張略以：「惟為避免生爭執， 被告另影印一份交歐陽傳賢交原告莊淑卿於其他約定事項處 簽字用印後再交予被告」等語，但其為避免生爭執之目的， 卻記載與事實不符之內容，反而產生更多質疑，是原告主張 其並未授權歐陽傳賢處理抵押權設定登記，亦未於於本票及 借據上簽名用印，即非無由。
㈣再者，就被告主張若認為歐陽傳賢無權代理，原告亦應負表 見代理之本人責任部分，被告主張係以：原告多次親自申請 印鑑證明，先於101年12月21日申請印鑑證明連同印鑑章交 付歐陽傳賢，以辦理系爭房地抵押設定予吳佳航，嗣於102 年8月5日申請印鑑證明連同其印鑑章一併交予歐陽傳賢，原 告應能知悉如將申請印鑑證明連同印鑑章交予歐陽傳賢，歐 陽傳賢極可能表示係原告之代理人而持往設定抵押，在此情 況下，原告仍將前揭證件交付歐陽傳賢，甚至親自申請印鑑 證明多次，則原告之行為顯然與表見代理之規定相符等語以 為主張；按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人 表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權 人之責任；但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此 限，民法第169條定有明文；經查：
⑴歐陽傳賢持有原告莊淑卿之印鑑證明、身份證影本及土地所 有權狀之原委，業據原告主張係因委託歐陽傳賢代為出售系 爭房地，因而交付102年8月5日申請之印鑑章、印鑑證明等 文件，而此等文件亦為辦理出售系爭房地所可能需之文件資 料，則因為委託出售房地交付，亦難認有何與常情不相符合 之處，已如前述，況且交付印鑑證明、身份證影本及土地所 有權狀之行為，亦與表示授予辦理抵押設定之代理權之意思 並非全然相符，是尚無從以此即認為其已符合「由自己之行
為表示以代理權授與他人」之情形，且本件又未有於他人表 示為其代理人而不為反對表示之情形，是被告此部分主張， 並非有據。
⑵況且，原告莊淑卿於101年12月21日申請印鑑證明是否作為 授權歐陽傳賢辦理抵押權登記之用，並未有證據以資證明， 尚無從確認，是被告主張：原告應能知悉如將申請印鑑證明 連同印鑑章交予歐陽傳賢，歐陽傳賢極可能表示係原告之代 理人而持往設定抵押，即乏其據，況且，而原告是否確有於 101年12月21日為授權，或是遭無權代理，原告何時知悉， 決定是否承認其代理，亦與其交付102年8月5日申請之印鑑 章、印鑑證明等文件，作為委託處理代為出售系爭房地之事 宜並無必然之關係存在，是無從遽以作為被告前揭主張有利 之認定，是被告此部分主張，尚難認屬有據。
㈤至於被告主張：原告莊淑卿曾多次向戶政單位申請印鑑證明 ，除本件抵押權登記外，於101年12月21日申請印鑑證明交 付歐陽傳賢用於系爭房地設定抵押權以擔保借款，另於104 年6月8日申請印鑑證明交付被告委託之代書辦理不動產買賣 契約等語，作為其主張原告102年8月5日申請印鑑證明連同 印鑑章交付歐陽傳賢係用於辦理本件最高限額抵押權之登記 之部分，經查，原告莊淑卿於101年12月21日、104年6月8日 申請印鑑證明是否作為授權歐陽傳賢辦理抵押權登記、不動 產買賣之用，並未有證據以資證明，尚無從確認，被告前揭 主張，尚難認屬有據，況且，原告是否確有於101年12月21 日、104年6月8日為授權，與原告是否於102年8月5日為授權 ，乃各自獨立之事件，並非具有相互依存或影響之關係存在 ，況縱使於101年12月21日、104年6月8日之印鑑證明確係遭 歐陽傳賢無權代理而使用，原告亦得選擇個別部分決定是否 承認其代理，而此項選擇亦為各別獨立存在，不具有相互依 存或影響之效果，是尚無從以原告莊淑卿於101年12月21日 、104年6月8日申請印鑑證明之事，作為本件認定之基礎， 被告此部分主張，並無足採信，應堪確定。
㈥又被告雖以：因原告認被告於本票及借據上偽造原告之署名 及印文而提起刑事告訴，惟此經台灣台北地方法院檢察署檢 察官偵查後，認被告並未涉有行使偽造文書罪之情，而為不 起訴處分，因此主張：原告所主張本票、借據及土地登記申 請書係偽造並非實在等語，經查，本件被告所涉行使偽造文 書罪嫌之部分，經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查認為 無犯罪嫌疑而為不起訴處分，此有不起訴處分書在卷可按， 應堪確定，然而，雖然該不起訴處分書所認為被告並未涉有 行使偽造文書罪嫌，足以認為原告所主張被告偽造之部分，
係與之不符，不足採信，但是，本件訴訟所應審酌為原告莊 淑卿是否授權歐陽傳賢代理其辦理土地設定抵押事宜，而此 部分之認定，並無從僅以被告未涉有行使偽造文書罪嫌，即 可認定原告莊淑卿確有授權歐陽傳賢之事實，是尚無從僅以 此即遽邇採為被告主張確有授權之認定，
㈦末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。原告未 授權歐陽傳賢訂立系爭最高限額抵押權物權契約，系爭最高 限額抵押權乃因歐陽傳賢之偽造文書行為而設定，既為原告 所不同意或否認，自未成立生效，且本件亦無表見代理之事 實，原告自毋庸負表見代理之授權人責任，是系爭最高限額 抵押權並不存在。又系爭抵押權既不存在，則系爭最高限額 抵押權之設定登記，自有妨礙原告對於系爭不動產所有權之 行使，原告本於系爭不動產所有權人之地位，依民法第767 條第1項中段規定，訴請被告將系爭抵押權登記予以塗銷， 核屬有據，即應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、聲請調查之證 據及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定就系爭不動產 請求確認最高限額抵押權不存在，以及請求塗銷系爭最高限 額抵押權登記，均有理由，應予准許。
六、據上論結，原告之訴為有理由，爰依民事訴訟法第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
民事第三庭 法 官 蘇嘉豐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 曾東紅