但謝宜昇對於原告93年度之工作結果及表現之綜合考評已 如前述，尚難僅以原告特定事件之表現，即認其表現良好 ；至原告所稱謝宜昇在上開93年度績效評估表並未記載原 告協助副理徐玉玲調平92年度之薪資調節表，故該績效評 估表內容並不公正。但上開績效評估表就「為確保帳務品 質及申報93年度稅報之需求，自11月5日起至11月25日前 完成截至10月份營業收入、薪資、權利金等稅務調節表」 乙項，其預定完成日期為「11月25日」，但調節表部分至 12月份始完成，營業收入差異則未完成（見本院卷一第77 頁），故原告並未在期限內完成此部分調節工作。原告復 稱上開94年度績效評估表未經原告確認，且其中「重新檢 視及擬定租賃作業2005年5-12月的3-1-Q及PDS」、「建立 租賃合約管理機制，自94年8月1日起至8年7日止前完成草 案，與主管討論修改於8月31日完成管理辦法並實施」及 「瞭解site development program/financial analysis module/real estate balance score card」等項不能完 成，均依主管戊○○同意，或開發部門劉蕙芳（Dolly） 不表同意，並非原告能力不足而未完成。然原告就此部分 不能舉證證明，自無可取。原告復稱其94年度之工作項目 觀之，應屬於較高深且統籌整組事務之六職等副理工作云 云。但戊○○到場證稱：原告前任主管將原告工作調整為 四、五職等工作，其94年度接任原告主管工作，因不願此 組織混亂，仍讓原告做四、五職等工作（見本院卷二第54 頁），原告此部分主張既不能舉證證明，即無可取。原告 又稱戊○○已向其表示原告之表現及工作態度均為良好， 且人力資源部資深副總己○○原告94年度績效評估遭評定 為「UP」確有瑕疵云云。惟查，原告就其此部分主張，均 不能舉證證明；況證人己○○到場證稱：其於91年間至人 力資源部任職，職稱為副總裁，公司財務會計部門人員之 工作內容，是由會計部門主管訂定，每個員工之調薪標準 ，依照員工之考核結果、考核等級對照進行，考核約於年 度2月及3月間進行，是由部門主管及員工溝通後，做出考 核結果（見本院卷二第21頁）等語，己○○既為人力資源 部主管，並非原告任職之財務會計部門主管，其如何確知 原告與主管討論之工作內容及原告主管之考核結果是否有 瑕疵。原告再稱自82年起即擔任六職等副理，不可能於近 二年內突然不能勝任所擔任之工作，但原告是否能勝任其 工作，應以其現在工作表現為判斷標準，並非以其前擔任 工作之工作表現為據。
（五）原告自91年度起已連續四年就其六職等副理職務，被評估
未達其本身職位要求，已如前述，依被告公司工作規則第 8.2條（4）規定，員工將被列入進取政策（見本院卷一第 59頁）。原告主管戊○○經原告同意後於95年8月8日設定 工作目標，並訂立95年8月至9月為進取政策評估期間（本 院卷一第94頁至第99頁之績效評估表），但進取政策評估 期間屆滿後原告之績效評估等級仍為UP（「不滿意」）（ 見本院卷一第105頁之績效評估表）。原告之一般工作情 況之考評為：「未處理主管交辦之事項或詢問，到了 deadline才表示沒時間無法完成，影響組內工作進度。… 沒做的部分到了過期才說沒時間做，而且在前一天Wen詢 問時回答隔日會交，對無法完成的情況支（應為「隻」之 誤）字未提」，總評則為：原告的工作目標上可以達到基 本routine的工作項目且認真負責，但對副理而言，不僅 需完成數字基本面的工作，數字背後之問題是需要深度瞭 解，分析這部分的工作目標並未達成。在一般工作情況上 ，對工作上主管交辦或詢問的部分，無法完成，卻沒有及 早報回及溝通，在最後才給主管surprise，耽誤組內工作 進度，無法事先另行調度或重新安排。被告並將考評結果 告知原告（見本院卷二第105頁之績效評估表）；嗣被告 於95年10月5日間再次向原告提出「績效評估表」與原告 討論工作目標設定，原告表示需仔細閱讀後於一週內回覆 ，但原告未回覆，並委請律師於同年10月26日發函表示拒 絕再進行進取政策，有95年10月至同年11月16日工作評估 表及95年10月27日律師函在卷可稽（見本院卷一第111頁 及第112頁）。原告自91年度起其工作表現，包括其對各 該問題之分析瞭解及對主管交辦工作之處理等，均遭主管 評定為不符合六職等副理職務之要求，且原告於95年8月 間之進取政策評估結果仍然不能達到其本身職位要求，被 告於95年10月間要求原告再進行第二次績效評估，惟遭原 告拒絕。原告雖能完成一般日常例行性工作，但原告擔任 副理職務之工作重心為諮詢性及分析管理，業經證人即於 83年至85年間擔任原告主管、曾任被告會計部資深經理之 庚○○到場證述明確（見本院卷二第19頁）；證人戊○○ 亦證稱：會計員是二職等，專員和資深專員是三、四職等 ，襄理是五職等，副理是六職等，副理是整個組中的少數 ，必須負責組的狀況，必須把組負責的專案彙整向我匯報 （見本院卷二第52頁）等語；證人丙○證稱：六職等之工 作深度比較強，在戊○○之組別中副理需與他人包括相同 部門或其他部門人員協調，與四職等及五職等之差別在於 六職等所負責之工作範圍較廣較有深度（見本院卷二第25
頁），但原告之工作表現並不能達到此部分要求，復不願 再進行績效評估，堪認被告已無法達成其透過僱傭契約依 原告提供之勞務所欲達成之客觀上合理經濟目的，自無法 期待一合理雇主繼續該勞動契約，應允許雇主終止勞動契 約，依上開說明，被告於95年11月17日以原告不能對於所 擔任之工作確不能勝任為由終止系爭勞動契約，自屬可取 。系爭勞動契約既經被告於95年11月17日終止，則原告請 求確認兩造間之僱傭關係存在，被告應自95年11月17日起 至原告復職日止，按月給付原告87,406元，及自每月6日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無可 取。原告雖主張被告所稱之94年度S367動物園發生鉅額之 帳款逾期，其中可歸責於會計部門作業疏失金額達2.7百 萬部分，係屬勞工違反工作規則情節重大之問題，被告未 在三十日內為終止契約之表示，即不得再執該事由終止契 約。然查，被告公司乃綜觀原告之總體表現認定原告不能 勝任其現在工作，而以原告對於所擔任工作不能勝任為由 終止系爭勞動契約，已如前述，並非以原告單一違反工作 規則對原告為懲戒解僱，自無勞基法第12條第2項規定依 同條第1項第4款規定終止契約者需在三十日內為之適用。（六）原告雖主張被告公司實施之「2006年月薪同仁進取政策專 案」，係為因應勞退新制逼迫資深員工結清年資云云，惟 己○○已證稱其於91年間任職人力資源部時即有進取政策 （見本院卷二第21頁），被告於92年4月1日復再修訂進取 政策（見本院卷一第90頁之人力資源部文號005），迄95 年10月5日實施之「2006年月薪同仁進取政策專案」，是 針對績效評估為「需要改進」或「不滿意」之月薪同仁， 可以選擇進入「進取政策」或「與公司提前終止勞動契約 並領取優惠離職金」（見本院卷一第123頁），乃在被告 工作規則第8.2條（4）（5）之外，另外提供員工優惠離 職金之選擇，尚難認上開「2006年月薪同仁進取政策專案 」係針對勞退新制所為之規定。原告復稱上開95年8月至9 月之進取政策所列工作項目，已擴大其原來工作範圍，且 對原告工作負擔之要求並不合理云云。惟原告主管戊○○ 制訂各該工作項目之前，已分別於95年8月1日及同年月8 日與原告溝通，並經原告於95年8 月8日簽名確認且未為 任何保留（見本院卷一第99頁之績效評估表），可見原告 於簽名簽認前已對該內容謹慎評估，若原告不同意其等工 作項目列為進取政策之工作內容，或對其工作負擔有意見 ，自得提出異議或在書面上附加意見，但原告均未為之， 實難認該工作項目及負擔已逾擔任六職等副理之原告可承
受範圍；再者，證人丁○○亦證稱：原告上開95年8月至9 月績效評估表（進取政策績效評估表）所載工作項目，均 為記帳組織工作內容，其設定之工作目標及完成日期應算 正常，因這是以有經驗的人來做，以原告在被告公司之年 資及經驗，應該可以完成，因為有兩個月的時間；又其中 第四項十七份報表之編制及發放部分，將第2項至第13項 部分給一個人做較無效率，但若第1項至第17項均同時給 同一人編，仍然可以，只是較無效率，原告應該有能力完 成（見本院卷二第23頁及第24頁）等語。另證人戊○○到 場證稱：關於SOX要求覆核財務報表準則部分（本院卷一 第101頁b部分），是指篩選比較今年和去年報表中數字之 差異性，有無異常，這是作報表人要負責先確認報表是否 完整，故應由負責製作報表之原告為此審閱，且SOX為美 國剛通過之法案，伊去香港受訓回來後即召開組會議，其 針對將來會被查帳人員詢問的相關人員說明文件內容及應 注意事項，原告即為由其說明之該批人員（見本院卷二第 52 頁背及第53頁背）等語；又SOX法案內容需經訓練始會 知悉其要求及評估內容，但SOX法案之執行人員要依據自 己之會計經驗及背景，依SOX法案要求之標準，編制改善 計畫，亦經證人丁○○證述明確（見本院卷二第24頁）， 故證人戊○○已對原告說明SOX內容，且因該報表為原告 製作應由原告覆核，而SOX法案執行人員需依自己經驗背 景編制改善計畫，則原告主張上開進取績效評估計畫中之 SOX要求覆核財務報表準則非其工作範圍，並無可取。又 原告於戊○○95年9月15日請其分析數值時，仍未表示該 問題非其工作範圍內，亦未在戊○○要求之時間內回答， 僅於戊○○詢問時再請其等到某時間，迄期限屆至則回覆 表示請負責人員看差異之合理性（見本院卷一第232頁至 第233頁之電子郵件），實難認被告要求其分析數字成本 不尋常之原因等非屬原告工作範圍；至原告主張其已於9 月29日會議中為一天結帳之報告，既為被告所否認，原告 復不能舉證證明，即無可取。原告又云戊○○所為上開進 取政策UP之評估等級並不正當。然證人戊○○到場證稱： 上開進取政策評估結果為伊所評定，表示原告之工作表現 非其可接受，伊是針對該評估表第6頁工作態度和第4頁的 總結，第4頁是總結第1頁至第4頁中七個項目，在該七個 項目中原告僅三個項目達到SR，有兩項是SIR，有兩項是 無法接受（UR），第6頁之工作態度亦無法接受（UP）。 其為上開UP之考核，該績效評估表第2頁所載為上開2b之 SOX覆核財務報表準則部分，尚包括2a原告在時限經過後
始交付結果且該結果不能令其滿意，及第3項要求原告對 大家做一天結帳檢討回顧，但原告並未進行。原告工作態 度最嚴重部分，在於交辦事項之辦理，交辦與原告之工作 ，原告於交辦時或時限進行中，並不為任何反應，但時限 屆至原告未交出結果或時限經過後始交出，其理由卻為伊 無時間或訓練不夠，如此已影響整組後續工作及管理（見 本院卷二第53頁及第54頁）等語，故戊○○上開考評乃綜 合原告執行進取政策期間之表現，原告主張戊○○給予之 上開進取政策績效評估等級，並不適當，尚無可取。（七）原告末主張縱認其能力僅能擔任五職等之襄理工作，但被 告公司從未給予伊六職等副理職務之教育訓練，且被告於 95年4月初要求原告接受優惠退職金後再回聘為襄理，可 見原告尚有其他職缺可供安置，被告上開終止不符解僱最 後手段性。然查，原告對其工作事項內容完全清楚，但原 告自91年度起已連續四個年度遭評定工作表現不能符合其 擔任六職等副理之要求，原告主管亦將部分工作轉出由他 人分擔，已如前述，嗣於95年8月至9月再實施上開進取政 策，迄原告於95年10月間拒絕再實施進取政策，可見被告 對於原告工作表現已給予相當時間之改進機會，且原告主 管戊○○表示若原告對於交辦事項有困難，均可提出其意 見，但原告從未提出（見本院卷二第53頁），原告既未在 主管交辦時或期限屆至前相當時間表示該事項之達成需經 教育訓練，自難認被告未能依主管指示完成各該交辦業務 ，與其所稱被告未針對六職等副理給予職業教育訓練有關 。再者，被告公司雖於95年4月初向原告表示因認為原告 不適任現在工作，遂提出原告依當時尚未實施而與現行（ 95 年11月）進取政策「基本資遣費加專案資遣費」（95 年4 月時稱優惠離職金）相同之條件辦理離職，外加僱用 原告擔任資深專員或襄理之方案，但為原告所拒絕，有95 年11 月8日電子郵件附卷可參（見本院卷一第127頁）， 證人丙○亦到場證稱：上開電子郵件所載95年4月先辦理 資遣再僱用回任資深專員或襄理之建議為伊所提（見本院 卷二第24頁至第25頁），但丙○亦證稱：當時並無四職等 到五職等之職缺可供安排（見本院卷二第25頁）；證人戊 ○○證稱：當時財務會計部門無四、五職等職缺，完全沒 有職缺（見本院卷二第53頁）；再觀之上開電子郵件是以 原告辦理優惠資遣為前提，自不能以丙○之上開建議即認 被告公司當時尚有其他四職等到五職等之工作職缺。原告 雖主張被告公司會計部門於95年6月尚晉用湯佩芬擔任五 職等襄理，可見會計部門尚有其他四職等至五職等職缺可
供安排原告云云，惟被告抗辯該湯佩芬襄理主要專才在稅 法方面，亦為原告所不爭執，原告既不能證明其亦具有稅 法方面之長才，自難認被告可將原告安排至湯佩芬襄理之 職缺中。原告復云被告要求原告進行特別休假，再於期間 內晉用湯佩芬。惟依被告公司工作規則第5.6條（四）： 「具有申請『十年特休』資格之員工，須於上述申請期間 內，於計劃特休日之六個月以前，以書面載明特休期間之 渡假及進修計劃，…」（見本院卷一第53頁），故特別休 假是由員工在六個月以前以書面提出，被告公司於93年11 月3日發函通知原告可於94年1月1日起至99年止安排為期 八週之特別休假，原告則於94年9月19日提出特別休假、 日期為95年5月15日起至95年7月9日止，有十年特休證明 書、人事異動表及特休安排計劃表（見本院卷二第47頁至 第49頁），實難認原告自95年5月15日起至同年9月19日止 係應被告要求而為特別休假，原告此部分主張，仍無可取 。
五、綜上所述，原告請求確認原告與被告間之僱傭關係存在，並 依僱傭契約請求被告自應95年11月17日起至原告復職日止， 按月給付原告87,406元，及各自每月六日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息，洵屬無據，應予駁回。六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足 以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。七、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 臺灣臺北地方法院勞工法庭 法 官 黃書苑
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日 書記官 蔡月女
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