『AMS Mal 650』屬『艾梅斯人工陰莖（衛署醫器輸字第008 460號）』許可證所核准之型號，核准日期為86年11月27日 」、「經查所附被證1產品『AMS Mal 650（TM）REF0000000 0 LOZ000000000』，『AMS Mal 650（TM）REF00000000 LO Z000000000」及被證2產品『MPP 650 16CM 00000000』之 產品號碼為00000000與『艾梅斯人工陰莖（衛署醫器輸字第 008460號許可證）』仿單標籤核定本中規格650長度16cm之 產品號碼00000000相符，因此被證1、2之產品應屬上開許可 證核准之型號650產品」，有前揭函文附卷可參（見本院卷 ㈡第16、83頁），是應足認定林孝友替原告施行系爭手術所 申請之人工陰莖之型號應為「AMS Mal 650」（見調解卷第 104頁），而廣百公司送至北醫之人工陰莖之型號雖為「MPP 650」（見調解卷第106頁），然應均屬衛署醫器輸字第0084 60號許可證所核准之艾梅斯人工陰莖型號650產品無誤，則 林孝友並無原告所述使用非有效核准輸入之醫療器材，堪可 認定。
⒉原告復主張林孝友為原告植入之人工陰莖型號應為AMS 600 型，而非被告抗辯之AMS 650型，並以以北檢101年度偵續一 字第98號不起訴處分書為其論據。疏不論原告前揭主張是否 可採，然前開不起訴處分書亦已認定該項醫療器材係經行政 院衛生署審核與藥事法之規定相符，進而判定林孝友使用之 人工陰莖醫療器材為行政院衛生署所許可之醫療器材，有該 不起訴處分書在卷足佐（見本院卷㈡第135頁背面），亦即 縱論林孝友係為原告植入型號AMS 600型之人工陰莖，仍屬 經行政院衛生署有效核准輸入之醫療器材，而無原告所謂林 孝友係為其植入非法輸入之醫療器材之情事。至於原告又主 張林孝友為其植入品質較差之600M型產品，致造成諸多後遺 症，構成債務不履行。惟按損害賠償之債，以有損害之發生 及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立 要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件 者，即難謂有損害賠償請求權存在。本院既已將兩造所提全 部卷證及原告手術後於各醫院之病歷資料併送醫審會進行鑑 定，而醫審會於參酌原告所有病歷紀錄後，指出原告並無其 所述傷害情形，業經本院詳述如前，甚者，醫審會更作出除 原告喪失治療勃起功能障礙方法之選擇權外，並無其他受有 損害之病歷紀錄記載，遑論是否有因果關係存在之專業意見 （見外放鑑定報告卷第7頁背面至第8頁），顯難認定原告受 有其所稱諸多後遺症之損害，且與林孝友為其植入型號不同 之人工陰莖之行為間具相當因果關係，則揆諸前諸說明，原 告主張得依債務不履行之規定，請求被告負損害賠償之責，
實非有據。
㈤、關於林孝友有無於術前向原告善盡告知說明義務部分： 按關於如對人體施行手術所為侵入性之醫療行為，本具一定 程度之危險性，依修正前醫療法第46條（現行法為第63條） 第1項前段並規定：醫院實施手術時，應取得病人或其配偶 、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在 簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術 原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下 ，始得為之。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規範，旨 在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行為之危險 性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生，並展現病 人身體及健康之自主權。是以醫院由其使用人即醫師對病人 之說明告知，乃醫院依醫療契約提供醫療服務，為準備、確 定、支持及完全履行醫院本身之主給付義務，而對病人所負 之「從給付義務」（又稱獨立之附隨義務，或提昇為給付義 務之一種）。又所謂告知說明義務之履行，當以實質說明為 必要，若未為實際之告知說明，徒令病人或其家屬在同意書 上自為簽名，尚難認已盡告知說明之義務，然此並非表示所 有書面之說明或同意均無效力，仍應視個案客觀具體情形， 如：履行告知說明義務時說明之方式、內容，復參酌病患本 人或其親屬之智識程度、理解能力，甚至對個別醫療行為之 瞭解程度等，以定其效力。此外，關於病患接受醫療資訊說 明與告知之權利，醫療法設有醫療機構及醫師之說明義務， 然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該 未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療 行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治 療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利 益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置 暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或 過失）。換言之，告知說明義務之未踐行，並不能直接反應 或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常 規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師 依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，認為其所施行者 ，應認屬適當必要之醫療行為。原告又主張林孝友於99年1 月4日門診時，並未向其告知說明其它治療方法之益處及風 險，有違反告知義務之醫療疏失，然查：
⒈觀諸原告於北醫部分之99年1月4日病歷載有「explanation 」之文字，與手術同意書「醫師之聲明」部分，林孝友所簽 載日期為99年1月4日，互核相符，應堪認林孝友有於99年1 月4日門診當日向原告告知說明系爭手術之相關醫療資訊，
並同時交付手術同意書供予原告閱覽。
⒉細究關於原告簽署之手術同意書「醫師之聲明」部分，於需 實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、 輸血之可能性；手術併發症及可能處理方式；不實施手術可 能之後果及其他替代之治療方式；預期手術後，可能出現之 暫時或永久症狀等項目，均有勾選已解釋這項手術之相關資 訊，而對照「病人之聲明」部分，內載醫師已向我解釋，並 且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率 之相關資訊；醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治 療方式之風險；醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能 預後情形和不進行手術的風險，原告已於立同意書人欄位親 自簽名，加以原告自陳其學歷為國立海洋大學肄業（見本院 卷㈠第39頁背面），自應具備與一般人相當之瞭解書面文義 之智識程度，衡諸手術同意書內容，顯為一般人可得理解， 則原告既在手術同意書上親自簽名，顯徵原告對於手術同意 書上所記載之事項（包含其它治療方法之益處及風險）有所 明瞭並表明同意，否則自不可能親自簽名於手術同意書上。 何況，對照手術同意書「醫師之聲明」及「病人之聲明」下 方所分別記載日期，可見林孝友係於99年1月4日即將填載完 成之手術同意書，交付予原告收執，而原告係於99年1月6日 方簽名並交還手術同意書，倘原告對於手術同意書所載內容 認有無從理解或尚有疑義之處，衡情當非不得於手術施行前 再向林孝友提問，甚或於醫療手術實施前，病患縱已有簽署 手術同意書之情事，仍有權表示不同意而隨時終止手術之開 始進行，惟原告並未於術前表示手術同意書內容有不明，亦 未阻止系爭手術之進行，則原告表示手術同意書之簽署不足 彰明其已理解手術同意書之相關內容，據以為其對手術認知 或理解情形之憑據，自非可採。
⒊至原告以北醫99年1月4日病歷未詳載解釋內容，且住院紀錄 為手術後所為，質疑林孝友於術前未善盡告知說明義務，就 此被告已說明係因99年1月4日門診當日，候診病患眾多，未 免害及其餘病患權益、壓縮診療時間，方以簡要方式記載「 explanation」之文字於病歷上，嗣於手術後有餘裕時間， 乃將具體之解釋內容予以補充記載於住院紀錄中，衡情尚與 一般醫療慣例相符合，原告據此爭執林孝友未於術前就「其 它治療方法之益處及風險」為告知說明，並非可取。因此， 原告指陳林孝友於手術前違反告知說明義務，而有醫療疏失 ，顯非有據。
⒋況侵權行為及債務不履行之債，須確有損害發生，且損害之 發生與侵權行為或債務不履行間有相當因果關係始能成立。
縱認林孝友於術前未經詳為告知說明而有過失，或未依債之 本旨履行而可歸責時，惟本件並無積極證據足以認定原告主 張其受有之術後感染、恥神經疼痛或併發後遺症等傷害，係 因系爭手術施作不當所致，已詳如㈡至㈣爭點所述，故依客 觀事證，尚無林孝友術前未善盡告知說明義務與原告所稱傷 害等損害結果之發生間有何相當因果關係可認，揆諸前諸說 明，原告以林孝友違反告知說明義務，依侵權行為及債務不 履行之規定，請求被告應負損害賠償之責，亦非有據。㈥、綜上，本件原告雖指摘林孝友未據醫療常規評估原告病情是 否符合人工陰莖置入術之適應症、未於術前向原告善盡告知 說明義務、未遵守醫療常規採取預防感染發生之處置、於手 術過程中傷及原告恥神經、為原告置入非合法輸入之醫療器 材，致原告受有術後感染、恥神經受損疼痛不堪、陰莖突出 發炎、精子活動力低下、攝護腺炎、兩側精索靜脈曲張、精 神障礙等病症，惟林孝友於當時當刻所採取之醫療處置行為 ，依卷存證據以觀，難認悖於一般醫療常規，且依當時情狀 ，可認已盡相當注意之能事，尚難認林孝友有何醫療疏失行 為存在，則原告請求被告負擔侵權行為及債務不履行之損害 賠償責任，自難准許。
五、綜上所述，本件原告所指林孝友之醫療疏失行為，經本院審 酌卷存證據並參酌醫審會鑑定意見，認並無違反醫療常規之 瑕疵，原告復未有其他舉證以實其說，是無足認定林孝友有 故意或過失不法侵害原告權利或未依債之本旨為給付之情事 ，北醫亦無庸依民法第188條規定負擔僱用人之損害賠償責 任，或應負擔債務不履行之損害賠償責任。從而，原告請求 被告連帶給付7,173,318元，及自起訴狀繕本送達最後被告 之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由， 應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據 ，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨其 餘爭點部份，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋 庸再予論述，附此敘明。又被告雖聲請向中華電信公司函詢 0000-000-000號手機在99年1月1日起至2月28日止之使用人 姓名及住所，以證明林孝友手機簡訊之發訊人，然原告究否 發送簡訊與林孝友，與林孝友有無原告所指稱之醫療疏失行 為並無相關連，本院認並無函查之必要，再此說明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
民事第八庭 法 官 黃柄縉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 11 月 20 日
書記官 沈世儒
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