損害賠償等
臺灣臺北地方法院(民事),訴字,103年度,5037號
TPDV,103,訴,5037,20151113,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 103年度訴字第5037號
原　　　告　育駿科技股份有限公司
法定代理人　汪定國　
訴訟代理人　郭士功律師
被　　　告　唯晶數位娛樂股份有限公司
法定代理人　許書綺　
訴訟代理人　陳曉蓁律師
　　　　　　陳佩貞律師
　　　　　　陳信宏律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104 年10月13日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項︰
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律 關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟 法第24條定有明文。本件依「《CC超越》（Android 版）繁 體中文版台灣地區獨家授權協議」（下稱系爭契約）第14條 之約定，兩造已合意以本院為第一審管轄法院，故本院自有 管轄權。
二、查被告之法定代理人原為詹承翰，嗣於本件訴訟繫屬中變更 為許書錡，被告已於民國104 年1 月21日具狀聲明承受訴訟 ，有民事答辯狀、新北市政府103 年12月1 日北府經司字第 0000000000號函附卷可稽（見本院卷第83至89頁），核與民 事訴訟法第170 條、第175 條、第176 條規定相符，應予准 許。
貳、實體事項︰
一、原告起訴主張︰
㈠原告為代理「網頁遊戲」營運之代理商，被告為「手機遊戲 」開發之專業廠商，由於「手機遊戲」漸形成玩家消費主流 ，原告乃有意增加代理「手機網路遊戲」。適被告向原告提 及正在開發一款仿製日商SEGA公司所研發、在日本暢銷之「 Chain Chronicle 手機遊戲（中文名稱：「鎖鏈戰記」，下 稱CC遊戲）之手機遊戲，兩造可洽談台灣、香港及澳門之授 權代理營運事宜。兩造遂於103 年1 月間簽訂「合作意向書 」，並於103 年3 月簽訂系爭契約，約定由原告取得台灣地 區獨家代理權，並將手機遊戲名稱暫訂為「CC超越」，事後 更名為「惡魔契約」（下簡稱系爭遊戲）；原告已依約於簽



約立即支付「預付保底分成金」美金12萬5 千元予被告。 ㈡依系爭契約第1 條第7 款至第11款約定，被告研發系爭遊戲 軟體，須進行內部測試、封測、內測營運、公測營運等測試 階段，始能為商業營運。復依系爭契約第2 條第1 項第4 款 、第5 款分別約定：「授權人（即被告）將於不晚過2014年 4 月30日前提供被授權人（即原告）商業營運版本含營運平 台技術接入，否則授權人應全額返還已收取的預付保底分成 金（MG）。但若有無法預見問題產生，雙方可書面協議遲延 日期」、「被授權人（即原告）將於不晚過2014年7 月31日 前在授權區域內將授權產品進行商業營運…」，是被告應於 103 年4 月30日前提供「商業營運版本含營運平台技術接入 」之系爭遊戲予原告，亦即應將「遊戲內容完成」之程式設 計與「營運平台」之「會員系統及會員儲值系統」程式相接 入，且先自行完成內部測試後，始能交付原告進行對外「封 測」之測試。然被告於同年4 月30日前交付原告之系爭遊戲 版本，仍未完成完整開發，並未符合「商業營運使用」之定 義。嗣被告於103 年5 月30日始交付可供原告第一階段為內 部測試之版本，使原告遲至同年6 月12日才能進行為期7 天 之「內部測試」，此次測試雖對外名為「刪檔封測」，但實 際仍為「內部測試」，且測試結果，玩家之負面批評不斷， 玩家更於不到5 天時間即完成通關，足見系爭遊戲未完成且 存有重大瑕疵，被告已違反系爭契約第2 條第1 項第4 款之 約定。另原告為上開「內部測試」，所耗費廣告費等測試費 用金額為新臺幣38萬9,197 元。
㈢其後，雙方於同年7 月1 日召開會議，討論系爭遊戲應修改 之內容，暫訂於同年月30日進行「內部測試」，並約定於「 內部測試」完成後，始排定進行「公測營運」測試。兩造另 預定於同年7 月18日開會討論系爭遊戲「Android 」定版， 然於會議前一日（即7 月17日），被告新上任總經理即訴外 人許書綺向原告表示，因日商SEGA公司之CC遊戲即將於7 月 30日正式在台灣上市營運，希望調整上線時程，將原訂尚未 完成之內部測試階段取消，直接於7 月30日進行公測營運， 並請求原告支付第二筆款項預付保底分成金，然此與系爭契 約之約定不符，且系爭遊戲內容及運作均未經過穩定測試， 尚無法達到公開營運程度，故遭原告拒絕，被告則表示若無 法先行給付第二期款，可能關閉系爭遊戲軟體開發專案，並 將系爭遊戲開發團隊解散。
㈣被告違反「於103 年4 月30日前提供原告系爭遊戲之商業營 運版本」之義務在先，亦無法於同年7 月31日前交付原告得 為正式商業營運之軟體，又提出提前給付第二期款之無理要



求，原告乃於同年8 月12日發函被告催告履行，被告竟回函 否認系爭遊戲軟體不符商業化營運標準，反指稱原告違約， 意圖解免其違約責任，原告認被告已無履約之意願並喪失誠 信，乃於同年9 月11日發函解除、終止系爭契約，並請求被 告返還原告已給付之美金12萬5 千元。綜上，被告違反系爭 契約，不僅未按時「完成」系爭軟體遊戲之研發，且嚴重遲 延，影響原告商業營運，爰依系爭契約第10條第2 項第1 款 、第12條之約定，及民法第179 條不當得利規定、第231 條 、第232 條給付遲延規定、第227 條、第259 條、第260 條 不完全給付之損害賠償、回復原狀等規定，請求被告返還預 付保底分成金美金12萬5 千元及返還廣告費新臺幣38萬9,19 7 元，請求法院擇一為有利於原告之判決等語。並聲明：㈠ 被告應給付原告美金12萬5 千元及新臺幣38萬9,197 元，並 應給付原告自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠依系爭契約第1 條第7 款至第11款約定，系爭遊戲於「商業 營運」前，應依序經過「內部測試」、「封測」、「內測營 運」、「公測營運」測試，可見系爭遊戲之開發有諸多階段 ，且應於前一階段完成後，才會進入到下一階段。依系爭契 約第2 條第1 項第4 款、第5 款約定，被告應首次提交原告 系爭遊戲及原告應正式商業營運系爭遊戲之兩個時間點，分 別為「不晚過103 年4 月30日」及「不晚過103 年7 月31日 」，可知系爭契約所約定之各項測試階段，自應在上述2 個 時間點之間完成。倘若同年4 月30日前被告所應提交之系爭 遊戲為可供「商業營運」之版本，代表系爭遊戲已通過各階 段測試，則實無理由需要等到同年7 月31日才將系爭遊戲商 業營運。是以，由兩造約定同年4 月30日及同年7 月31日前 後二個時間點及依序進行各項測試階段之真意，被告於同年 4 月30日前所應交付者，係指可供原告進行「內部測試」之 系爭遊戲版本。而被告早於同年4 月15日即首度提交系爭遊 戲以供原告進行內部測試，是原告主張被告於同年4 月30日 前所提交之遊戲須達到「可供原告商業營運測試的階段」， 與系爭契約之約定及相關事證不符。
㈡依系爭契約第1 條第8 項約定：「封測：…，不開放儲值兌 換等付費相關內容的遊戲測試階段，參與測試的使用者資料 會刪檔。」等語，可知系爭契約所約定之封測即指「刪檔封 測」。又依原告對外發佈之新聞稿廣告文宣，可證原告於同 年6 月12日進行之遊戲測試即為「封測」，並非原告所稱之 「內部測試」。是原告已對外進行「刪檔封測」，豈能因封



測結果不如原告預期，即謂系爭遊戲尚未完成開發？被告已 於同年4 月15日依約交付系爭遊戲商業營運版本（即第一個 可供測試之版本）予原告，並授權原告使用該軟體，原告使 用該軟體至少亦已進行至「封測」（原告必須取得被告授權 ，始能使用被告之軟體對外進行封測），被告完全依約履行 ，並無遲延，亦無不完全給付之情事，則原告請求損害賠償 ，並無理由。
㈢依契約約定，將系爭遊戲於同年7 月31日前為商業營運，應 屬原告對被告所負之義務，本件因可歸責於原告之事由，包 括原告未依約提供頻寬、伺服器、各項軟硬體介面串接運作 ；原告於封測後，要求變更系爭遊戲檔案之容量，導致上線 進度遲延；原告為避免與日商SEGA公司開發之CC遊戲於相近 時間上市，片面決定延後2 個月上線等，致系爭遊戲未能如 期商業營運，原告係違約之人，被告尚未向其請求損害，原 告竟然以自己違約之事由主張終止或解除契約，自不生契約 終止或解除之效力。又系爭契約為軟體授權契約，性質上屬 繼續性契約，自無從解除契約，是原告主張「解除」系爭契 約，實無法律依據。另「預付保底分成金」係原告取得系爭 遊戲授權應支付予被告之最基本費用，被告已完成系爭遊戲 軟體之開發，並授權原告使用，即使系爭契約已合法終止（ 被告通知原告之終止契約為合法之終止；原告通知被告之終 止契約則為不合法之終止），原告亦無權請求被告返還美金 12萬5 千元之預付保底分成金；且被告係依約受取預付保底 分成金，自有法律上原因，並非不當得利。再者，原告所提 出原證6 之發票、請款單等，不足以證明與原告為進行「封 測」而支出廣告費新臺幣38萬9,197 元；退步言之，此屬原 告在商業營運前之準備工作，上開花費本應由原告負擔，故 原告無權向被告請求給付上開廣告廣告費用等語，資為抗辯 。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實︰
㈠兩造於103 年1 月間簽訂合作意向書，復於同年3 月間簽訂 系爭契約，約定由被告開發系爭遊戲，並獨家授權原告在臺 灣地區營運系爭遊戲。
㈡依系爭契約第4 條之約定，原告應給付第一期預付保底分成 金美金12萬5 千元予被告，原告已於同年4 月7 日匯款新臺 幣378 萬1,875 元予被告。
㈢原告於同年6 月12日發佈新聞稿，表示系爭遊戲於同日起展 開為期7 天之刪檔封測。
㈣系爭遊戲於同年7 月31日前，並未進行商業營運，且迄今尚



未進行商業營運。
㈤針對英文代號「CCB 、CB、OB」之含意，原告主張分別為內 部測試、封測、公測營運之意；被告則主張分別為封測、內 測營運、公測營運之意。
㈥原告於同年8 月12日發函被告，主張被告違約，要求被告於 7 日內與其協商後續處理事宜。被告於收受上開信函後，於 同年月21日發函原告，主張原告違約，要求與原告協商解決 爭議。
㈦原告於同年9 月12日寄發存證信函、律師函予被告，以被告 違約為由，主張終止、解除系爭契約，並請求被告返還預付 保底分成金美金12萬5 千元及為損害賠償。被告於收受上開 信函後，於同年9 月17日寄發存證信函、律師函予原告，以 原告違約為由，亦主張終止系爭契約。
㈧上開事實，為兩造均不爭執（見本院卷第275 頁背面、276 頁），並有被告公司登記資料、系爭契約、合作意向書、預 付保底分成金匯款資料、統一發票、刪檔封測網頁資料、兩 造往來之電子郵件、信函、律師函、Line對話紀錄等在卷可 稽（見本院卷第13至40、45至58、66、67、88、89、91至99 、110 至123 、139 至141 、175 、176 、185 、206 至21 5 、229 至233 、240 、241 、246 頁），是上開事實均堪 認定。
四、原告主張被告違反系爭契約約定，未於103 年4 月30日前提 供原告系爭遊戲之商業營運版本，且於同年7 月18日會議後 ，未繼續提供原告任何系爭遊戲之修改內容，違反不晚於同 年7 月31日前交付可供原告對外正式營運之系爭遊戲之約定 等情，為被告所否認，並以上開情詞置辯，是本件之爭點為 ︰㈠被告有無於103 年4 月30日前，依約提供原告「商業營 運版本含營運平台技術接入」之系爭遊戲版本？㈡原告是否 於103 年6 月間支出系爭遊戲封測之廣告費、活動費合計38 萬9,197 元？㈢系爭遊戲未能於103 年7 月31日前進行商業 營運，是否可歸責於被告？㈣原告主張終止、解除系爭契約 ，有無理由？原告主張依系爭契約第12條約定，及民法第17 9 條不當得利規定、第231 條、第232 條給付遲延規定、第 227 條、第259 條、第260 條不完全給付之損害賠償、回復 原狀等規定，請求被告給付預付保底分成金美金12萬5 千元 及廣告費新臺幣38萬9,197 元，有無理由？茲分述如下： ㈠被告已於103 年4 月30日前，依約提供原告「商業營運版本 含營運平台技術接入」之系爭遊戲版本：
⒈查依系爭契約第2 條第1 項第4 款、第5 款、第4 條第1 項 、第2 項分別約定：「授權人（指被告）將於不晚過2014年



4 月30日前提供被授權人（指原告）『商業營運版本含營運 平台技術接入』，否則授權人應全額返還已收取的預付保底 分成金（MG）。但若有無法預見問題產生，雙方可書面協議 遲延日期。」、「被授權人（指原告）將於不晚過2014年7 月31日前在授權區域內將授權產品進行商業營運，除非有無 法預見問題產生，雙方可以延遲推出時間，否則此協議自動 於此期限到期1 個月後終止，惟授權產品非因授權人因素而 導致無法在此期限前商業營運者不在此限。除非有無法遇見 問題產生，雙方可以延遲推出時間。」、「《CC超越》（An droid 版）的預付保底分成金（MG）為25萬美元，分3 筆支 付。此預付保底分成金支付後將優先抵扣被授權人及其關連 企業需向授權人支付的月營運收入分成款，直至全不底扣完 為止。」、「授權產品營運收入的分成模式：自授權產品向 使用者收費時起，被授權人獲得當月及之後每月授權產品營 運收入，按照下列比例分成給授權人…」（見本院卷第15頁 ）。又系爭遊戲於正式「商業營運」前，須依序通過「內部 測試」、「封測」、「內測營運」、「公測營運」階段之測 試過程之情，為兩造均不否認，而系爭契約第1 條第7 款至 第11款已明訂上揭各測試階段之定義為：「內部測試：第一 個可供測試的版本。旨在評測軟體的完成度，數值合理性， 技術方面的相關問題。」、「封測：導流用戶為平台內用戶 ，不做對外推廣，不開放儲值兌換等付費相關內容的遊戲測 試階段，參與測試的使用者資料會刪檔。旨在評測軟體產品 的新手引導、UED 、用戶生命期、收集使用者資訊回饋等。 」、「內測營運：指遊戲產品在一定規模、一定時間內像用 戶公開開放，讓其自願免費或通過付費參與測試行為，參與 測試的使用者資料不刪檔。旨在評估遊戲相關商業系統及充 值系統的商業性、安全性。」、「公測營運：指遊戲產品伺 服器全面公開給用戶，同時向用戶提供遊戲內及網頁上的收 費服務的階段，收費服務包括但不限於按時長計費、會員制 、道具出售等形式。」、「商業營運：指在遊戲公測營運結 束後，正式宣稱商業化營運的階段，此階段需根據營運需求 不斷進行產品版本更新。」（見本院卷第15頁）。復依系爭 契約第2 條第1 項第2 款約定：「在合作期間內，被授權人 根據實際需求有權提出修改部分遊戲數值或內容的建議，被 授權人與授權人溝通後根據雙方溝通結果決定是否修改。… 」（見本院卷第15頁）。綜觀系爭契約之上開內容，可知兩 造已約定由被告開發系爭遊戲，被告應於103 年4 月30日前 交付系爭遊戲軟體（含營運平台技術接入）予原告，以供原 告進行上揭內部及外部之測試（即內部測試、封測、內測營



運、公測營運），兩造並依測試結果，共同討論系爭遊戲應 修正事項，再由被告修正系爭遊戲之內容，且原告應於同年 7 月31日前將系爭遊戲進行商業營運，而原告於正式向遊戲 玩家收費後，應按月將約定比例之營業收入分成金給付被告 ，應屬無疑。
⒉查被告於同年4 月30日前交付原告之系爭遊戲版本，已接入 原告之「會員系統及會員儲值系統」程式（下稱API 程式） 之情，為兩造均不爭執（見本院卷第219 頁背面），並有兩 造來往之同年4 月30日Line對話紀錄可證（見本院卷第185 頁），則此時被告交付原告之系爭遊戲版本，已符合系爭遊 戲「含營運平台技術接入」之約定，先予敘明。又按解釋意 思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民 法第98條定有明文。且按解釋私人之契約應通觀全文，應於 文義上及論理上詳為推求，並斟酌立約當時之情形及其他一 切證據資料為判斷，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任 意推解致失真意，最高法院18年上第1727號、19年上第28號 、19年上第58號判例意旨可供參照。原告固主張：依系爭契 約第2 條第1 項第4 款及第1 條第11款之約定，被告應於同 年4 月30日前交付原告可商業營運之系爭遊戲版本，即應完 成系爭遊戲之完整篇章，且各關卡內之人物、武器裝備、相 關系統等均應設計完整，而依被告員工李韋勳於同年4 月25 日提供給原告之內部控管表格，可知被告於同年4 月30日尚 未完成開發系爭遊戲，故被告應負債務不履行遲延責任云云 。惟查，證人即原告營運總監張正群具結證稱：系爭契約並 未約定系爭遊戲要多少關卡、角色、系統；系爭遊戲正式上 市前，要經過所有的測試階段，包括內部測試、封測、公測 營運等都要順暢等語（見本院卷第161 頁及背面）。且依上 述⒈系爭契約主要內容之說明，可知被告交付系爭遊戲予原 告後，尚須經原告為「內部測試」，及透過其會員平台對外 進行「封測」、「內測營運」、「公測營運」等測試，並經 兩造反覆討論、修正系爭遊戲之缺失，待通過全部測試階段 後，始能正式進行系爭遊戲之「商業營運」，則被告豈可能 於同年4 月30日前即提出已通過「封測」、「內測營運」、 「公測營運」等測試之系爭遊戲版本？又原告既於同年7 月 31日方有將系爭遊戲進行商業營運之義務，如何苛求被告於 同年4 月30日前即應交付原告可「商業營運」之系爭遊戲版 本？準此，原告主張被告於同年4 月30日前應交付可「商業 營運」之系爭遊戲版本之情，係拘泥於契約字面之解釋，已 違背兩造締約之真意，尚不採信。
⒊況原告於民事起訴狀自承：被告依約應於103 年4 月30日前



提供原告商業營運版本含營運平台技術接入…，即所謂進行 「內部測試」（由被告交付「第一個可供測試的版本，旨在 評測軟體產品的完成度，數值合理性，技術方面的相關問題 」）等語（見本院卷第7 頁），足見原告亦明知被告於同年 4 月30日前，僅有交付可供原告進行「內部測試」之系爭遊 戲版本甚明。又證人張正群具結證稱：被告於同年4 月30日 前，大概提供5 、6 個系爭遊戲版本給原告，被告希望原告 能提供遊戲的意見，因為原告具有比較多使用者經驗；兩造 是透過Google雲端硬碟，為相關文件之往來；被告於同年4 月30日前交付原告之遊戲版本可以進行內部測試等語（見本 院卷第159 頁及背面）；復觀之兩造往來之電子郵件及Line 對話紀錄（見本院卷第44、91至97、119 至123 、176 、18 5 、206 至215 、233 、240 、241 頁），可知被告於同年 4 月30日交付系爭遊戲版本予原告後，兩造針對系爭遊戲測 試後發現之缺失及後續進行「封測」之時間、規劃等內容頻 繁進行討論，益徵原告已接受被告於同年4 月30日前交付之 系爭遊戲版本，才會著手進行後續各項測試之準備，是被告 所辯：其於同年4 月30日前，已依約提供原告「商業營運版 本含營運平台技術接入」之系爭遊戲版本等語，應屬可採。 ㈡原告於103 年6 月間支出系爭遊戲「封測」之廣告費、活動 費合計38萬9,197 元：
查原告於同年6 月12日發佈新聞稿，表示系爭遊戲於同日起 展開為期7 天之「刪檔封測」，已如前述，被告雖辯稱：原 告所提出原證6 所示之單據，不足以證明係原告進行系爭遊 戲「封測」之廣告費支出云云。然依卷附系爭遊戲之網頁廣 告、新聞稿等資料（見本院卷第175 、224 、246 頁），可 知系爭遊戲進行「封測」時，確有刊登網頁廣告，並以贈送 參與者儲值卡、西堤餐廳禮券等方式，吸引遊戲玩家參加「 封測」活動，核與原告提出之請款單、廠商請款統一發票、 玩家領款收據等（見本院卷第41至43頁）大致相符，堪認原 告確因103 年6 月12日實施系爭遊戲之「封測」，而支出廣 告費、活動費合計38萬9,197 元無訛。原告雖謂：此次測試 名為「封測」，實為「內部測試」云云，然觀諸原告發佈之 上開新聞稿已表明：邀請遊戲玩家「試玩」系爭遊戲，實施 「刪檔封測」等語，核與系爭契約第1 條第8 款所明訂「封 測」之定義相符，足徵系爭遊戲確已完成「封測」階段，則 原告主張：系爭遊戲暫訂於103 年7 月30日進行「內部測試 」云云（見本院卷第8 頁），及證人張正群證稱：被告於同 年7 月間最後一次提供原告之系爭遊戲版本，只可以進行「 內部測試」云云（見本院卷第160 頁背面），均與事實不符



，洵不足採。
㈢系爭遊戲未能於103 年7 月31日前進行「商業營運」，是否 可歸責於被告？
⒈原告固主張：系爭遊戲經實施「封測」後，參與測試之玩家 有如原證5 所示之諸多負面批評內容，且原告僅完成至系爭 遊戲之第四章，造成玩家僅花費不到5 天時間即全數破關， 足見系爭遊戲存有重大瑕疵云云。然查，系爭遊戲對外召集 玩家實施「封測」之目的，本即在結合玩家之力量，共同尋 找系爭遊戲之缺失，以期修正系爭遊戲錯誤及豐富內容，方 能使系爭遊戲將來「商業營運」順利、進而獲利，自難以系 爭遊戲於「封測」時遭玩家批評，逕認被告有債務不履行之 情形。且依兩造員工於同年5 月15日往來之Line對話內容（ 見本院卷第207 、208 頁），可知被告於斯時已完成設計系 爭遊戲128 個關卡，原告則表示「封測」時只要開放32個關 卡已足，希望暫不開放全部關卡，欲將其他關卡充實在以後 測試階段之內容之情，則原告於「封測」時既未開放被告已 完成之系爭遊戲全部關卡，縱有玩家於短時間內全數破關「 封測」階段之關卡，亦難認被告有給付瑕疵之情事。 ⒉又依系爭契約第5 條（技術支援）第8 款約定：「授權人同 意被授權人之本遊戲產品安裝檔案（包含指定之分析工具） 總容量大小不能超過50MB。」（見本院卷第19頁）。惟原告 於同年6 月12日進行為期一週之「封測」後，因參與測試之 玩家反映系爭遊戲更新所需時間過長，兩造為避免遊戲玩家 流失，遂協議由被告進行修正，即將系爭遊戲之初次下載檔 案之容量擴大為100MB ，將更新檔案之容量縮小之情，業據 證人張正群及案發時擔任被告董事長之詹承翰均具結證述明 確（見本院卷第159 背面、160 、164 頁），並有兩造員工 往來之Line對話紀錄存卷可查（見本院卷第97頁及背面）， 則被告主張因「封測」後發現缺失，臨時修改系爭遊戲之檔 案容量，造成延誤系爭遊戲開發、測試、營運等進度之情， 應屬可採。
⒊觀之兩造於同年7 月1 日會議紀錄之電子郵件內容（見本院 卷第44頁），可徵兩造於此次會議中，除針對系爭遊戲需修 改之項目進行討論外，並約定：於同年月18日、22日分別進 行Android 定版及iOS 定版送審；於同年月30日進行CB測試 ；於同年8 月6 日進行OB測試，足認兩造已於同年7 月1 日 會議中，協議將系爭遊戲「商業營運」之時間，由原訂「同 年7 月31日前」延後至「同年8 月6 日以後」，應屬無疑， 亦合於系爭契約第2 條第1 項第5 款之約定。嗣兩造於同年 7 月17或18日，因得知日商SEGA公司研發之CC遊戲將於同年



7 月底或8 月初來台上市，為避免同質性高之系爭遊戲與CC 遊戲競爭，影響系爭遊戲之銷量，兩造對於應變方式發生爭 執，即原告欲將系爭遊戲延後2 個月上市，被告則希望系爭 遊戲能如期上市或提早上市，即搶在CC遊戲上市前1 週推出 ，否則若要延後上市，亦要求原告先行給付系爭遊戲之第2 筆預付保底分成金，原告則無此意願等情，業據證人張正群 及詹承翰均具結證述綦詳（見本院卷第160 頁及背面、164 頁背面至166 頁）。原告固主張：被告於同年7 月18日之會 議中，並未反對原告將系爭遊戲延後2 個月上市之提議云云 ，然觀之原告所提出記載兩造於同年7 月18日會議紀錄之電 子郵件內容（見本院卷第98頁），其上載明：「我方（指原 告）」將至少延後2 個月上線系爭遊戲等語（見本院卷第98 頁），卻無任何被告同意之記載；且依被告於同年8 月21日 寄發原告之信函，亦載明：被告不同意原告於同年7 月18日 所為片面變更系爭契約等語（見本院卷第47至49頁），即難 認兩造已於同年7 月18日之會議中達成將系爭遊戲延後2 個 月上市之合意。
⒋原告雖主張：被告於同年7 月18日會議後，未繼續提供系爭 遊戲之修改內容予原告，亦未於同年7 月31日前交付原告得 為正式商業營運之軟體，足見被告已違約云云。惟依系爭契 約第2 條第5 款約定：「被授權人（指原告）將於不晚過20 14年7 月31日前在授權區域內將授權產品進行商業營運…」 等語，且系爭遊戲於「商業營運」前所需進行之「封測」、 「內測營運」、「公測營運」等測試，均需透過原告之會員 平台進行，已如前述，是被告所辯：將系爭遊戲於同年7 月 31日前進行商業營運，係原告之義務等語，應屬可採。又兩 造已於同年7 月1 日之會議中，將系爭遊戲「商業營運」之 時間，由原訂「同年7 月31日前」延後至「同年8 月6 日以 後」，業經本院認定如前，則原告主張被告應於同年7 月31 日前交付原告得為「商業營運」之軟體，自屬無據。況查， 原告於同年8 月12日寄發予被告之信函中已表示：被告至同 年7 月中旬，提供原告系爭遊戲之「商業營運」版本等語（ 見本院卷第46頁）；復觀諸被告所提出兩造員工往來之網頁 對話內容（見本院卷第99頁），可知原告於同年7 月17日仍 向被告索取用以製作系爭遊戲電視廣告之遊戲畫面資料。綜 上各情，堪認被告最後一次交付原告之系爭遊戲版本，業經 原告於同年6 月12日進行「封測」完畢，並經兩造討論應修 正事項後，由被告多次修正系爭遊戲之內容，再提交原告測 試，則縱然系爭遊戲尚未完成後續之「內測營運」或「公測 營運」測試，但參酌原告已著手進行商業營運相關電視廣告



之製作之情，堪認被告於同年7 月18日前交付原告之系爭遊 戲版本，應已符合系爭契約約定之品質，即難認系爭遊戲未 能於同年7 月31日前進行「商業營運」，有何可歸責於被告 之情事。
㈣原告主張終止、解除系爭契約，及請求被告給付預付保底分 成金美金12萬5 千元及廣告費新臺幣38萬9,197 元，均無理 由：
承上所述，被告已提供原告「商業營運版本含營運平台技術 接入」之系爭遊戲版本，已履行系爭契約之義務，則原告主 張被告有債務不履行、給付遲延之違約情事，進而主張終止 或解除系爭遊戲，均不足採憑。且被告依系爭遊戲之約定， 本有權取得上開預付保底分成金，從而，原告請求被告返還 上開預付保底分成金及賠償上開廣告費支出，均屬無據。五、綜上所述，原告依系爭契約第12條約定，及民法第179 條不 當得利規定、第231 條、第232 條給付遲延規定、第227 條 、第259 條、第260 條不完全給付之損害賠償、回復原狀等 規定，請求被告給付預付保底分成金美金12萬5 千元及廣告 費新臺幣38萬9,197 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。 原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，不應准許 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
民事第四庭 法 官 羅立德
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 11 月 13 日
書記官 林奕瑋