書影本、原告與總興機械股份有限公司之買賣合約書影本、原告九十三年二月二 日之發函影本、被告九十二年五月十二日檢送之系爭工程契約變更書第一號影本 、被告九十二年八月四日檢送之系爭工程契約變更書第二號影本、原告針對被告 變更設計工程之議價單影本、被告之工程總表影本、保證金收據、台灣銀行定期 存款單影本、原告支出之審議費收據影本、沉砂清理費影本為證，被告則以上開 辯詞置辯，故本件爭執點在於被告終止契約之事由是否為可歸責於原告之事由所 致？茲分述如下：
（一）經查原告主張無保險公司願意承保系爭工程之營造險，致工程無法動工，延誤 之期日應不計入工期部分，業為被告所否認，按系爭工程採購契約第三十六條 規定：「工程由開工日起至驗收合格日止，乙方（指原告）應依廠商投保注意 事項規定辦理投保第三人意外責任險，依甲方（指被告）規定投保營造綜合保 險或鄰近房屋倒塌龜裂責任險……」；次按台北市政府捷運工程局廠商投保注 意事項另規定：「廠商得標後應按左列規定於開工前投保營造保險…」。可知 原告有為系爭工程投保工程營造保險之義務。又查原告主張其所接洽之保險公 司皆表示無法就合約所要求之全部投保項目予以承保，或必須支出高額之保險 費云云，然按所謂所須支出之保險費太高，乃原告主觀上之認定，且既有保險 公司提出報價，表示並非無保險公司願意承保，原告主張無保險公司願意承保 系爭工程之營造險云云，已有不實，況最後仍有富邦產物保險公司承保，為原 告所自承，而此段尋找承保之時間風險應為原告在向被告投標時所應預估，當 不得於得標後始主張因尋找承保公司而延誤施工時間，不可歸責於原告云云， 故原告此部分主張不可採。
（二）又查原告主張本工程施工範圍用地經試挖後，即發現施工範圍內（P1、P2部分 ）埋有自來水管、RCP排水管，及地下電纜等既有管線，致使本工程無法全面 施工，為排除此部份工程障礙因素，依會勘會議結論，有關自來水管之排除， 由自來水公司派員處理，而有關RCP排水管，及紅樹林站端之地下電纜則由申 訴廠商負責排除之。然遲至於九十一年六月十四日自來水公司始完全將管線遷 移，於上開久候期間，亦非可歸責於原告云云，惟查被告辯稱系爭工地自來水 管已於九十一年五月二十日完成遷移等語，並提出原告九十一年六月九日吉字 第九一０六０九０一號函為證，而該函說明第二項記載：「本公司（即原告） 獲知於五月二十日富陽建設端之自來水管線等相關設備已遷移完成．．．．」 ，可知被告上開所辯應為可採，且原告至少在九十一年六月九日以前已知，雖 原告復主張其依被告於九十一年六月十九日發函所擬之交通維持計畫，開挖時 發現地面下埋有自來水管，造成原告無法依時完工云云，並提出照片為證，惟 為被告所否認真正，經查原告既主張自來水管線於九十一年六月「十四日」即 完成遷移，何以九十一年六月「十九日」以後開挖時又有自來水管線，原告前 後主張矛盾，已有可疑，況查原告所提出之上開照片並無日期顯示，自無法足 以認定九十一年五月二十日後仍有管線遷移問題，且查被告亦依系爭合約第六 條規定「如遇障礙因素．．．應依「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因 素無法全面施工展延工期審核注意事項」辦理，予以展延工期三十九天，原告 且未於法定期間內未對此提出異議，亦為原告所不爭執，則如仍有工程延滯，
顯然係可歸責於原告，故原告上開之主張均不可採。（三）第查原告主張系爭工程基樁變更工程，招標機關核定之工期展延天數不合理云 云，經查被告辯稱依原告於九十一年三月五日提出之原施工進度表及網狀圖， 原告自行規劃所需施工時間為四十二天（未分東側P2、西側P1），嗣因配合管 線遷移時程，原告另修正工程施工進度表及網狀圖，並於九十一年九月二十四 日提送予招標機關審查。而依上開修正後之施工進度表及網狀圖所示，本工程 基樁施工於變更基樁樁長前原告自行規劃所需施作時間共計為二十個工作天等 情，業為原告所不爭執，則被告嗣後就系爭工程基樁樁長變更案，進行基樁施 工所需展延工期之核定時，以基樁樁長變更後單支基樁施工時間五天作為估算 基礎（系爭工程基樁樁長變更前，原告原自行規劃之單支基樁施工時間約為三 點五個工作天），認定單座橋基礎六支基樁計需工期三十個工作天（５天ｘ６ 支＝３０天），即系爭工程東側P2及西側P1工區內基樁施工所需之施工時間各 需三十個工作天，復依原告九十一年九月二十四日提送之施工進度表及網狀圖 所自行規劃之基樁施工時間（即東側P2基樁施工：二十個工作天；西側P1基樁 施工：十個工作天），相同認定原告原所規劃之東側P2基樁施工時間應調整增 加十個工作天，西側P1基樁施工時間則應調整增加二十個工作天，並於將原告 所規劃東側P2、西側P1基樁施工係採重疊施工方式此項因素一併納入評估後， 將上開東側P2及西側P1基樁施工時間調整增加時間，以取最大值之方式，核定 展延基樁施工工期為二十個工作天。顯然被告均以原告自行規劃之時間，再加 以放寬、取最大值考量，始核定工期展延日數，並未刻意縮短展延時間，反而 儘量採寬鬆認定，從而被告就系爭工程基樁樁長變更乙案，核定展延工期二十 個工作天，應為合理。故原告主張核定之工期展延日數不合理云云，顯不足採 。
（四）續查原告主張被告片面要求原告提出工程餘土處理計劃，因而影響系爭工程進 度云云，經按合約第十七條規定：「在施工範圍內挖出剩餘土石及完工後剩餘 之磚塊砂石及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等相關規定儘 速清除，如有延誤未清除而受罰，概由乙方（即原告）負責。」，故有關工程 餘土方面，應由原告負責清理，且依循之準則係廢棄物清理法及「台北市」建 築管理規則等相關規定，故原告主張被告要求原告依「台北縣」政府營建工程 剩餘土石方及營建棄物資源處理場設置及管理要點之規定，提出餘土處理計劃 書云云，顯然有誤，至於被告實際所依循之相關法規，亦以九十一年十月十四 日北市北五字第○九一六○八五四四○○號函已向原告說明：「對於台北市營 建工程剩餘土石方棄土處理證明管理暫行要點第三項第（一）點內未訂定五百 立方公尺以下剩餘土石處理方式者應依本暫行要點第一條規定辦理，即未規定 之事項適用其他法令之規定。故本工程餘土處理除應依前述中央「營建剩餘土 石方處理方案」辦理外；另外本工程基樁施工所產生之餘土，亦應依「台北市 政府營檢工程產出泥漿處理方案」辦理及依內政部八十九年五月十七日台八九 內營字第8983373函「營建剩餘土石方處理方案，參，二（二）」辦理」，而 查內政部「營建剩餘土石方處理方案」，早在本件工程契約簽訂前，即以其第 參項剩餘土石方處理方針一建築工程剩餘土石方處理規定，表示應提剩餘土石
方處理計畫（嗣有修正，但不影響此規定），故被告要求原告提出餘土處理計 劃書，並無不合，原告主張被告係片面要求原告提出云云，即不可採，從而原 告拒不提出而延誤工期，自應歸責於原告。
（五）再查原告主張系爭工程鋼結構設計有瑕疵，原告不敢貿然施工云云，經查被告 抗辯原告曾提出林慶隆結構技師事務所對於本工程陸橋鋼構型鋼分析模式之不 同意見，經設計單位提出審查意見：「請林技師將加勁板及橋底板及柱樑、橫 樑納入計算以符實際狀況，並請弘吉營造公司確實依設計圖及規範施作鋼結構 」後，並函覆原告，之後原告即未就此再提出意見等情，為原告所不爭執，且 原告復無法舉證證明系爭工程鋼結構設計確有瑕疵，並危及安全等情，故原告 以此作為其遲誤工期之藉詞，顯不可採。至原告所稱，被告於終止契約後，已 將上該鋼結構設計予以變更設計一節，被告辯稱係人行陸橋為因應富陽建設要 求向東延伸至其工地，以利住戶通行（工程費用由富陽建設負擔）並經台北縣 工務局核准等語，原告亦未證明此乃設計不當而變更設計，故應認原告上開主 張亦不可採。
（六）末查原告主張系爭工程施工用地與其他工程相互重疊，致使原告無法掌握工期 進度云云，經查有關與鄰近之富陽建設工地重疊一節，業經台北縣政府九十一 年五月三日召開協調會，陸橋工程東側（富陽建設公司端）施工用地，富陽建 政府九十一年五月九日北府工新字第０九一００三六一一四號函暨所附現場會 勘紀錄影本可稽，可知工地使用權並無問題，雖原告提出廠商工程停工報核表 ，欲證明因富陽建設要收回工地，以致系爭工程無法進行全面之帽樑施工云云 ，惟被告亦以九十一年十月二十二日北市北五字第０九一六０九四九二００號 函告知原告施工介面應充分協調及相互合作，不應以此作為停工之理由等情， 並為原告所不爭執，故上開廠商工程停工報核表並無法證明系爭工程因此無法 進行全面之帽樑施工，故原告主張應為停工云云，應不可採。（七）另查原告主張系爭工程有不可歸責於原告之事由存在，已經台北市政府採購訴 審委員會確認在案，被告依法不得據以終止系爭工程採購契約云云，然觀之台 北市政府採購申訴審議判斷書之判斷理由欄第三項後段：「．．是故，廠商有 解除契約或延誤履約期限、或終止契約之情形時，是否依本法（按：政府採購 法）第一百零一條之規定通知廠商將刊登政府採購公報，機關仍應依客觀情事 為公平合理之判斷，斟酌其適當性、必要性及均衡性予以審慎決定」、第八項 ：「綜上，本案招標機關以申訴廠商具有可歸責之事由致延誤履行期限而終止 契約，擬將其刊登於政府採購公報，揆諸本案申訴廠商用地爭議及工程困難致 有違約情事，招標機關依法終止契約並沒收履約保證金顯足以保障其權益，若 進而將申訴廠商刊登政府採購公報，與刊登公報係為『保障公共工程品質及促 進廠商依約履行』之公益目的並非當然相當，與前揭行政程序法第七條之比例 原則似屬有間，故申訴廠商申訴自非無理由」，上開判斷書並無認定被告終止 系爭採購契約非合法，僅認定將原告刊登在政府公報之行為，與比例原則不符 ，應予撤銷，故原告此部分之主張，容有誤會。二、原告係因可歸責於己之事由，致延誤工期達百分之十五以上，經被告向原告表示 終止契約等情，已如前述，則原告請求之金額是否有理由，茲分述如下：
（一）履約可獲得之利潤及定金損失部分：原告依民法第五百十一條、第二百十六條 規定，請求被告賠償因契約終止而生之所失利益即可獲得之利潤一百二十七萬 八千二百三十五元、所生損失定金一百三十四萬元部分，因本件延誤工期係可 歸責於原告，故原告請求被告賠償其所受損失及所失利益，即無理由。（二）圍籬損毀、電源設備、帆布部分：原告依民法第一百八十四條規定，主張圍籬 遭被告損害九萬元，數量短少包括電源設備損失二萬五千元、帆布兩件九千元 部分，固據其提出照片、明細、收據為證，惟為被告所否認真正，且依系爭合 約第二十二條、第二十八條第三項規定，在現場之材料或機具係由原告負危險 責任，且被告依系爭合約第二十八條終止合約後，到場材料、機具、設備等， 均交由被告依法處置，故原告主張其運回清點數量短少，應由被告賠償即無理 由，況原告並未舉證證明圍蘺係被告所損毀等情，故原告此部分之請求，均無 理由。
（三）追加工程部分工程款部分：原告依民法第五百零五條第一項、系爭契約第二十 一條第二項規定，請求變更設計報酬一百七十六萬元部分，固據其提出被告九 十二年五月十二日北市北工字第０九二六０四六四九００號函暨所附第一號契 約變更書、九十二年八月四日北市北工字第０九二六０七九四三００號函暨所 附第二號契約變更書、新增項目議價報價單為證，惟為被告所否認，經查依系 爭契約第二十一條第二項規定，增加數量得比照新增工程項目，由雙方協調訂 合理單價，則既然兩造都不爭執被告已給付原告八十九萬元之事實，且原告亦 未依系爭契約第三十八條規定提出異議，故應認被告辯稱已依該追加項目議價 ，因議價不成而以底價計算為八十九萬元，並給付完畢等語，應為可採，原告 既收受八十九萬元，復未異議，應認此部分追加項目工程款已支付完畢，原告 不得於事後再請求追加工程款，故原告此部分主張，亦無理由。（四）保固保證金、履約保證金及其利息部分：原告依系爭合約第二十六條第六、八 項、第八條第一項第二款、民法第二百三十一條規定，請求被告給付保固保證 金九萬九千六百二十五元、履約保證金六十一萬一千五百五十元，履約保證金 利息四萬一千元部分，業為被告所否認，經按系爭契約第二十六條第八項規定 ：「保固保證金未經動用部分，於擔保期滿後且無瑕疵爭議事件時，甲方（即 被告）應予發還，但因可歸責於乙方（即原告）之終止契約，其保固保證金無 論有否動支均不予發還」。可見若可歸責於原告之終止契約，則即被告毋庸發 還該保固保證金，而本件係可歸責於原告之事由而終止契約，已如前述，故原 告自不得請求被告發還保固保證金。又查依系爭合約第七條第一項第十一款、 規定「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限情節重大者，得不予發還履約 保證金及其孳息」，故被告本可選擇不發還履約保證金及其利息，況同條第二 項規定：「除前項情形外，於工程進度分別達到百分之二十五、百分之五十、 百分之七十五時，甲方（即被告）應無息發還相同比例之履約保證金」，查系 爭工程原告只完成百分之三十五點九，被告並已退還百分之二十五等情，為兩 造所不爭執，故被告將其餘百分之七十五履約保證金予以沒收，自無不合，從 而原告請求被告發還履約保證金及其利息，亦無理由。（五）申訴費部分：原告依民法第一百八十四條第一項前段、政府採購法第八十五條
第一項及第三項規定，主張被告明知非可歸責於原告之事由造成工程延誤，卻 指摘原告施工進度落後，故請求被告給付因被告擬刊登原告為不良廠商於政府 採購公報而提起申訴所支出費用三萬元部分，固據其提出收據為證，惟查系爭 工程延誤係有可歸責於原告之事由所造成之事實，已如前述，且查台北市政府 採購申訴審議判斷書之最後結論亦不否認係可歸責於原告之事由致延誤履行工 期，然僅認被告依法終止契約及並沒收履約保證金即足以保障其權益，若再將 原告刊登於政府採購公報，與行政程序法第七條之比例原則有間而已，此有原 告提出之上開申訴審議判斷書影本附卷可稽，故被告並無明知非可歸責於原告 之事由造成工程延誤，卻指摘原告施工進度落之故意，即不符合民法第一百八 十四條第一項前段之主觀要件，又按政府採購法第八十五條第一項、第三項係 規定：「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置」 、「第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出 之必要費用。」，然查本件被告並無如政府採購法第八十五條第一項之情形， 故原告依政府採購法第八十五條第三項請求被告償付其提起申訴所支出之費用 三萬元部分，亦無所據。
（六）富陽建設地下室沉沙清理費部分：原告依民法第一百七十九條前段規定，主張 富陽建設地下室發生沉砂清理之介面爭議支出三萬元之清理費用，被告由原告 之工程款中扣除，惟該沉砂非原告所為，故請求被告返還該費用等情，業據其 提出被告所開之沉砂清理費收據影本為據，被告則辯稱本件沉砂係由於原告施 工不當所產生，現場除了原告在施工外，別無其他因素可能產生沉砂云云，經 查被告並未舉證證明富陽建設地下室沉砂係原告所為，雖被告復辯稱伊未受利 益云云，然查被告既自原告之工程款扣除三萬元，表示被告自己認定其對富陽 建設有給付之義務，惟被告復未舉證證明富陽建設地下室沉砂係原告所為，則 其逕扣除原告之工程款三萬元，自屬獲有利益，故被告此部分辯詞自不足採， 原告之請求有理由。
三、綜上所述，原告依不當得利法律關係，請求被告給付三萬元及自起訴狀繕本送達 被告翌日即九十三年二月二十一日起算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應 予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。
四、原告勝訴部分之金額未逾五十萬元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五 款之規定，依職權宣告假執行，另被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，經核合 於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁 回而失所依據，不予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
伍、依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二 項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日 民事第二庭 法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日 書記官 林玗倩
附錄法條：民事訴訟法第三百九十二條
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
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