臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第2772號
原 告 張歐寬
張美玲（即范光惠之繼受人）
張婉玲（即范光惠之繼受人）
張維隆（即范光惠之繼受人）
共 同
訴訟代理人 李慧珠律師
複 代理人 趙宗彥律師
被 告 李學橙
陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園（原
名臺北市私立七田真超右腦教育托兒所）
李學忠
李簡合（即李重耀之繼承人）
李學興（即李重耀之繼承人）
李學成（即李重耀之繼承人）
李富美（即李重耀之繼承人）
李瑞慈（即李重耀之繼承人）
共 同
訴訟代理人 陳貴德律師
上列當事人間拆除房屋等事件，本院於民國103 年12月10日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響；但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254 條第1 項定有明文。經查，本件坐 落臺北市○○區○○段○○段000 地號土地及其上門牌號碼 為臺北市○○區○○街00號3 樓房屋之所有權人原為范光惠 、辰○○。嗣范光惠於本件訴訟繫屬中之民國101 年11月15 日將上開房地所有權移轉登記予丑○○、寅○○、卯○○， 經丑○○、寅○○、卯○○於103 年3 月7 日具狀向本院聲 請由其承當訴訟，有土地、建物登記謄本在卷可憑（見本院 卷二第11頁至第13頁），丑○○、寅○○、卯○○並以原告 之身分聲明繼受本件訴訟（見本院卷二第9 頁至第10頁）， 而被告亦均同意由辰○○、丑○○、寅○○、卯○○代范光 惠為本件之原告（見本院卷二第20頁、第22頁、第29頁、第 31頁、第37頁、第76頁、第91頁），是依首揭規定，丑○○
、寅○○、卯○○聲請承當訴訟，於法即無不合，自應由丑 ○○、寅○○、卯○○代范光惠為原告而續行本件訴訟程序 ，范光惠因之脫離訴訟，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其 他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止； 第168 條至172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即 為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟 法第168 條、第175 條分別定有明文。經查，原告起訴時原 列李重耀為被告，嗣李重耀於訴訟進行中之102 年11月27日 死亡，被告癸○○、辛○○、壬○○、己○○、庚○○、丙 ○○、丁○○為其全體繼承人，此有李重耀之除戶戶籍謄本 、繼承系統表、全戶之戶籍謄本、丁○○之戶籍謄本等附卷 可稽（見本院卷二第24頁至第28頁）。茲據被告癸○○、辛 ○○、壬○○、己○○、庚○○、丙○○、丁○○於103 年 3 月12日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第22頁及反面）， 揆諸前開規定，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○係坐落臺北市○○區 ○○段○○段000 地號土地及其上門牌號碼為臺北市○○區 ○○街00號（下稱系爭大樓）3 樓房屋之所有權人，被告辛 ○○係系爭大樓1 樓房屋之所有權人，系爭大樓1 樓房屋後 方之土地係系爭大樓之法定空地，屬原告等及系爭大樓其他 區分所有權人全體共有，被告辛○○、庚○○未經其他共有 人同意，擅自於該空地起造圍牆及鐵捲門，將該空地圍為己 用，復將系爭大樓1 樓房屋及所圍空地之一部分一併出租予 被告陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園（原名臺 北市私立七田真超右腦教育托兒所；下稱被告陳秀桂），被 告陳秀桂並在該鐵捲門上安裝該托兒所之招牌一幅，及安裝 相關之遊樂設施，原告等自得依民法第767 條、第821 條、 第184 條第1 項、第2 項規定訴請被告辛○○、庚○○將上 開圍牆、鐵捲門拆除，訴請被告陳秀桂將所安裝之招牌、遊 樂設施拆除，及訴請被告辛○○、庚○○及陳秀桂將上開附 圖A 所示法定空地返還原告等及其他共有人全體。 ㈡李重耀係設計系爭大樓之建築師，於系爭大樓起造完成後， 即以其子即被告辛○○所擁有之1 樓房屋地下層作為其事務 所之用，李重耀及被告庚○○、辛○○為供其事務所全體員 工之需，竟擅自於1 樓電梯左側，如附圖B 所示法定空地及 附圖C 所示平臺等公共空間起造廁所3 間。又李重耀及被告 庚○○為放置重耀建築師事務所之設計圖等檔案資料，復於
系爭大樓7 樓至樓頂間如附圖E 、F 所示公共設施之樓梯間 設置多個木板隔間作為倉庫使用，並將樓頂之電梯機房設立 木門，將內部空間作為自己倉庫之用。另被告庚○○係系爭 大樓7 樓房屋之所有權人，其竟於75年迄100 年間擅自並陸 續在屬於公共設施之7 樓樓頂平臺，如附圖D 所示位置搭建 面積約95平方公尺之建物；及附圖G 所示位置設置書櫃，安 裝門鎖，供自己之用，並於其廁所部分之屋頂安裝冷卻水塔 ，其曾發函坦承該建物係於75年間所建，迄100 年間陸續以 7 樓需整修為名，未經其他樓層之共有人同意，陸續於樓頂 增建違建，7 樓樓頂之違建已破壞本大樓之結構，如遇地震 將危及本大樓各住戶，被告已違反保護他人法律之規定，亦 侵害原告及共有人全體之所有權，實有拆除之必要，原告得 依民法第767 條、第821 條、第184 條第1 項及第2 項規定 訴請被告等將廁所3 間、隔間物、上開建物、冷卻水塔、書 櫃等拆除，並將該公共設施回復該大樓臺北市工務局65使字 第0960號使用執照竣工圖所示原狀，並將B 、C 、E 、F 及 頂樓平臺返還原告等及其他共有人全體。
㈢被告辛○○、庚○○占有系爭大樓1 樓法定空地之面積約為 54平方公尺，該土地93年1 月、96年1 月、99年1 月每平方 公尺之申報地價分別為新臺幣（下同）57,000元、59,758元 、65,457.6元，均以57,000元計算，原告辰○○、丑○○、 寅○○、卯○○分別擁有該土地15/210、5/210 、5/210 、 5/ 210之持分，該土地鄰位於優質之住宅區，以其繁榮程度 ，應以年息8%計算不當得利應屬適當，原告辰○○、丑○○ 、寅○○、卯○○各得依自己土地持分，依民法第179 條及 第184 條第1 項、第2 項規定訴請被告辛○○、庚○○連帶 給付本案起訴前5 年之不當得利87,943元（計算式：54平方 公尺×57,000元/ 平方公尺×8%×15/210×5 ＝87,943元） 、29,314元、29,314元、29,314元（計算式：54平方公尺× 57,000元/ 平方公尺×8%×5/210 ×5 ＝29,314元），及起 訴狀繕本送達被告之翌日起至其即上開幼兒園將聲明第1 項 所示土地返還原告之日止，按年息給付原告辰○○、丑○○ 、寅○○、卯○○17,589元、5,863 元、5,863 元、 5,863 元（依上開計算式均除以5 ）。
㈣7 樓樓頂係屬區分所有權人全體共有，被告庚○○無權占有 7 樓樓頂如附圖D 、G 所示違建96平方公尺，而獲有相當於 租金之不當得利，經查系爭房屋97年房屋稅之課稅現值為53 7, 900元，並依土地法第97條第1 項規定以房屋價值10% 為 法定出金計算本件不當得利之數額，則原告辰○○、丑○○ 、寅○○、卯○○各擁有頂樓3/630 、29/630、29/630、29
/6 30 之應有部分，本件原告辰○○、丑○○、寅○○、卯 ○○各得依自己之應有部分，依民法第179 條及第184 條第 1 項、第2 項規定訴請被告庚○○分別給付本案起訴前5 年 之不當得利1,281 元（計算式：537,900 元×10% ×3/ 630 ×5 ＝1,281 元）、12,380元、12,380元、12,380元（計算 式：537,900 元×10% ×29/630×5 ＝12,380元），及起訴 後按年計算之不當得利各256 元、2,476 元、2,476 元、2, 476 元。
㈤並聲明：
⑴被告辛○○、庚○○應將坐落臺北市○○區○○段○○段 000 地號如附圖A 部分土地上之圍牆、鐵捲門及地上物拆 除，將A 土地返還原告等及其他共有人全體。
⑵被告陳秀桂即臺北市私立七田真超右腦教育幼兒園應將坐 落臺北市○○區○○段○○段000 地號如附圖A 部分土地 上招牌及遊樂設施拆除，將A 土地返還原告等及其他共有 人全體。
⑶被告辛○○、庚○○、癸○○、壬○○、己○○、丙○○ 、丁○○應將坐落臺北市○○區○○段○○段000 地號如 附圖B 、C 部分土地上之建物拆除，並依臺北市政府工務 局65使字第0960號使用執照竣工圖所示回復原狀，並將附 圖B 法定空地、C 平臺返還原告等及其他共有人全體。 ⑷被告辛○○、庚○○、癸○○、壬○○、己○○、丙○○ 、丁○○應將坐落臺北市○○區○○街00號7 樓至樓頂間 之公共樓梯間增建建物拆除，樓頂如附圖E 、F 部分之建 物拆除，並依臺北市政府工務局65使字第0960號使用執照 竣工圖所示回復原狀，並將附圖E 、F 樓梯公共設施返還 原告等及其他共有人全體。
⑸被告庚○○應將坐落臺北市○○區○○街00號7 樓樓頂如 附圖D 、G 部分之建物拆除，並依臺北市政府工務局65使 字第0960號使用執照竣工圖所示回復原狀，並將7 樓樓頂 之公共空間返還原告等及其他共有人全體。
⑹被告辛○○、庚○○應連帶給付原告辰○○、丑○○、寅 ○○、卯○○各87,943元、29,314元、29,314元、29,314 元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還坐落臺北市 ○○區○○段○○段000 地號附圖A 土地予原告及全體共 有人之日止，按年給付原告辰○○、丑○○、寅○○、卯 ○○各17,589元、5,863 元、5,863 元、5,863 元。 ⑺被告庚○○應給付原告辰○○、丑○○、寅○○、卯○○ 各1,281 元、12,380元、12,380元、12,380元，及自起訴 狀繕本送達被告之翌日起至返還坐落臺北市○○區○○街
00號7 樓樓頂予原告及全體共有人之日止，按年給付原告 辰○○、丑○○、寅○○、卯○○各256 元、2,476 元、 2,476 元、2,476 元。
⑻請准原告等各以現金或新光商業銀行古亭分行可轉讓定期 存單供擔保後准予假執行。
二、被告則以：
㈠系爭大樓於原始起造人辛○○、李蕙美、癸○○、壬○○、 己○○、庚○○等人登記為所有權人後，於65年8 月10日訂 立協議書（下稱系爭協議書），同意將該棟建物地下室歸 1 樓所有權人使用，屋頂平臺歸7 樓所有權人使用，系爭協議 書雖未就1 樓法定空地載明由何人使用，然由上開地下室歸 1 樓所有權人使用，屋頂平臺歸7 樓所有權人使用，應可認 定法定空地歸1 樓所有權人即被告辛○○使用，於原起造人 間有合意之意思表示，此由原起造人間為母女、母子、兄弟 姐妹之關係，且系爭大樓建築完成取得使用執照後，由被告 家族於界址施作圍牆及鐵捲門，劃定範圍供1 樓所有權人被 告辛○○管理使用，系爭大樓抽水肥、修水箱，均由1 樓門 戶出入，並由被告家族負擔相關費用，且1 樓法定空地之清 潔維護，係由1 樓所有權人負責；1 樓圍牆係由被告庚○○ 重新出資建置，以及屋頂平臺漏水之修繕費用，其餘所有權 人及原告等均未置理等情，徵諸一般社會通念，應可認原始 起造人間有分管之協議，就法定空地合意歸1 樓所有權人即 被告辛○○使用。退步言，縱無明示之意思表示，亦可認定 原始起造人間有默示分管之合意，該分管之協議對於原所有 權人之後手即原告等人，均有其拘束力。是以，被告辛○○ 、庚○○因上開分管之協議，而得分別使用系爭大樓1 樓之 法定空地、7 樓之屋頂平臺，故其等之使用並非無正當權源 ，從而，原告等人訴請被告辛○○將如附圖A 部分面積54平 方公尺土地上之圍牆、鐵捲門及地上物拆除，及被告陳秀桂 應將招牌及遊樂設施拆除；及被告庚○○應將附圖D 部分面 積95平方公尺之建物、附圖G 部分面積1 平方公尺之書櫃拆 除，應無理由。又附圖C 部分係由登記為被告辛○○所有之 1 樓平臺改建而來，原告等人對於產權登記於他人建物，訴 請拆除，應無理由。另附圖B 部分係屬法定空地，歸系爭大 樓1 樓所有權人即被告辛○○管理使用，被告庚○○經其同 意後，併同原有產權登記之平臺，改建為廁所，係合理之使 用，並未影響其他樓層所有權人之原來權利，故原告等人訴 請拆除附圖B 部分之廁所，亦屬無理由。
㈡系爭大樓之樓梯間、電梯、電梯機房固供大樓住戶使用，然 該部分未辦理保存登記，故其所有權應歸出資建築之起造人
所有，范光惠於66年12月向被告己○○購買系爭大樓3 樓時 ，當時李重耀已向范光惠表明僅出售系爭大樓3 樓之室內面 積，而不包括室內以外及地下室之產權，暨屋頂平臺、法定 空地之使用權，此有被證4 所載建物面積為3 樓185.36平方 公尺及陽台28.86 平方公尺，共計214.05平方公尺，與原證 1 建物所有權狀所示面積相符，即可證范光惠當初所價購僅 係3 樓之室內面積，並不包括其餘公共空間之所有權，應堪 認定，此與臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第1466號 不起訴處分書及臺灣高等法院102 年度上聲議字第6053號處 分書之理由相同，而原告稱若未加公設部分，面積即不足21 4.05平方公尺，自非可採。此外，依原告所有系爭大樓3 樓 建物登記謄本所示，並無其區分所有建物所屬共用部分之登 記，故其主張對系爭大樓之樓梯間存在所有權，實屬無據。 是以，原告並未取得樓梯間、電梯、電梯機房之所有權，渠 等訴請拆除如附圖E 、F 部分之增建物，即屬無理由。 ㈢被告等人及其家人於系爭大樓建築完成後，就系爭大樓1 樓 法定空地歸由被告辛○○占有管領，7 樓屋頂平臺歸被告庚 ○○占有使用，其餘所有權人對於系爭大樓1 樓、7 樓所有 權人各自占有法定空地、屋頂平臺部分，所為之管理、使用 、收益，並未予干涉，歷經30餘年，應認共有間就系爭大樓 1 樓法定空地及樓梯間有默示分管契約存在，準此，被告辛 ○○占有系爭大樓1 樓法定空地及被告庚○○於樓梯間設置 木櫃，即非無權占有。此外，范光惠於66年12月間購買系爭 大樓3 樓之際，對於原始起造人協議將系爭大樓屋頂平臺分 歸被告庚○○、1 樓法定空地分歸被告辛○○，並交付被告 庚○○、辛○○管理，而長期占有使用之公示事實，不能推 諉為不知，且被告庚○○於75年底於頂樓搭建房屋、加裝玻 璃之棚架、增建廁所；及圍牆、鐵捲門、兒童是外遊戲區、 廁所等設施長久存在之事實，均為原告等人所知悉，從未加 以異議，況范光惠及原告等人從未分擔系爭大樓屋頂平臺漏 水之修繕費用及系爭大樓1 樓法定空地清潔維護費用，亦可 證明原告對於系爭屋頂平臺及法定空地有分管之事實明知或 可得而知，自應受分管契約之拘束。從而，原告執釋字第34 9 號解釋意旨，主張不受分管協議之拘束，實屬無理由。 ㈣被告庚○○係75年底依臺北市「拆除違章認定基準」及建築 技術規則第99條，屋頂平臺供避難使用面積不得小於建築面 積1/2 之規定，向臺北市政府工務局建築管理處申請搭建房 屋面積26.63 平方公尺，及兩處棚架面積53.25 平方公尺， 合計79.88 平方公尺，並經臺北市政府工務局建築管理處准 予搭建26.63 平方公尺之加強磚造構造物，故被告庚○○於
7 樓屋頂平臺搭建26.63 平方公尺之房屋，即屬有據。又被 告庚○○僅於原申請屋前搭建棚架一處，事後加裝玻璃，而 屋旁原申請之棚架則增建廁所1 間，原告等就已核准搭建之 房屋、棚架訴請全部拆除並回復原狀，應非有理。另系爭大 樓並非建築技術規則建築設計施工編第99條規定建築物使用 類組A-1 、B-1 及B-2 組使用者，故無依該規定必須設置具 有戶外安全梯或特別安全梯通達之屋頂避難之適用，原告刻 意混淆，實屬不該。復被告庚○○使用屋頂平臺並未影響或 妨害直通樓梯出入避難層，且未改變上開直通樓梯開向屋外 出入口之寬度、高度，並未影響原來屋頂平臺作為避難層之 目的及用途。此外，依臺北市建築管理工程處102 年7 月15 日北市都建查字第00000000000 號函覆並檢附之相關資料， 可證明被告庚○○於系爭屋頂平臺增建加強磚造構造物，事 前已由建管單位准予報備在案，並經鑑定該構造物對於系爭 大樓結構安全無顧慮，亦不妨礙屋頂平臺之防火逃生避難規 定，且面積為26.63 平方公尺，並未逾越頂樓面積171 平方 公尺之2 分之1 ，故未違法使用，而被告庚○○管理使用屋 頂平臺，亦經原始起造人出具系爭協議書同意在案，是原告 訴請拆除，洵無理由。再者，自被告庚○○於75年底搭建完 成即已底定，迄今並未改變，原告主張被告等人於100 年間 仍不斷大興土木，並非事實，縱認被告庚○○搭建之行為係 屬侵權行為，應以搭建完成時起算其時效，依民法第197 條 第1 項規定主張其請求權已罹於時效。
㈤被告辛○○將系爭大樓1 樓出租被告陳秀桂經營幼兒園，及 將系爭大樓1 樓空地作為兒童遊戲空間，均經申請立案，而 溜滑梯及木平臺並非建築法第4 條所規定之永久構造物，未 涉及建築行為，故無須經主管機關審查許可並發給執照，此 與法定空地之功能並無妨礙。又被告庚○○於法定空地上施 作圍牆及鐵捲門，除與鄰界作區隔外，亦有防盜之功能，對 於大樓及住戶之安全係有正面功能，而且法定空地東北及北 側均有建築物，西側鄰巷道，該圍牆對於原建築物之通風、 日照、採光、防火，並不影響，故原告稱施作圍牆，違反建 築法第11條、第25條規定，洵無理由。此外，被告庚○○於 75年12月間於系爭屋頂平臺建築系爭建物，係先向臺北市政 府工務局建築管理處申請核准，始予動工建築完成，此有臺 北市建築管理工程處102 年7 月15日北市督建查字第000000 00000 號函可稽，故原告稱被告庚○○上開建物違反建築法 第11條、第25條規定，洵無理由。此外，系爭協議書係當事 人間所為之分管協議，只要協議內容未違反法律強制或禁止 規定，即生效力，至於被告庚○○於系爭法定空地及屋頂平
臺為如何利用，是否有違反建築法第11條、第25條規定，不 能因此否定協議書之效力，原告將法律行為與事實行為混為 一談，而認定協議書無效，實屬誤解，不足採信。再者，原 起造人間彼此為母子、美女、兄弟姐妹之關係，就系爭協議 書自無不同意之理，且於97年12月9 日檢附系爭協議書辦理 系爭大樓地下1 樓所有權之補登記，足認原始起造人均同意 系爭協議書之內容，故原告稱系爭協議書不生效力，自非有 理由。
㈥李重耀為建築師，對於建築法令知之甚詳，為免日後系爭大 樓之其他樓層買賣衍生糾紛，而事先訂立分管協議書，嗣被 告找到原起造人65年8 月10日訂立之系爭協議書，因此，於 97年12月9 日以此向臺北市大安地政事務所申請地下室產權 登記，系爭協議書並非臨訟製作，而原告一再質疑系爭協議 書之真正，並向臺灣臺北地方法院檢察署對李重耀及被告辛 ○○提起偽造文書之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官以102 年度偵字第1466號為不起訴處分在案，原告辰○○ 聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以102 年度上聲議字第 6053號處分書駁回在案，足證並非偽造。再者，系爭協議書 之立書人為系爭大樓之起造人辛○○、李蕙美、癸○○、壬 ○○、己○○、庚○○，核與原告所提出之臺北市政府工務 局使用執照65使字第0960號所載相符，而原告並非系爭協議 書之當事人，亦非65年8 月10日立系爭協議書當時，為系爭 大樓3 樓所有權人，若其質疑系爭協議書為偽造，應先釋明 立系爭協議書人如何偽造系爭協議書之內容，或協議之內容 與事實不符，否則空言否認，即屬無理由。綜上，被告辛○ ○因分管而管理系爭大樓1 樓法定空地，並同意被告庚○○ 於該法定空地設定圍牆、鐵捲門，及同意被告陳秀桂即臺北 市私立七田真超右腦教育幼兒園設置招牌及遊樂設施；暨被 告庚○○因分管而使用屋頂平臺，及於系爭大樓7 、8 樓樓 梯間設置木櫃，均非無權占有，故原告等人本於所有權及共 有之法律關係，訴請拆除上開建物及設施，及依不當得利之 法律關係請求返還相當於租金之不當得利，均無理由。再者 ，民法第179 條規定並無數人不當得利應負連帶責任之規定 ，故原告主張被告等應連帶返還相當於租金之不當得利，其 主張連帶當無所據，應予駁回。
㈦並聲明：⑴原告之訴及假執行聲請均應予駁回。⑵如受不利 之判決，被告等人願供現金或等值銀行可轉讓定期存單為擔 保後，請免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事項：
㈠坐落於臺北市○○區○○段○○段000 地號土地上，及其上
之系爭大樓為辛○○、李蕙美、癸○○、壬○○、己○○、 庚○○原始起造，此有土地登記申請書、臺北市政府工務局 使用執照65使字第0960號及使用執照申請書等影本附卷可稽 （見本院卷一第91頁至第100 頁）。
㈡被告己○○於66年間將系爭大樓3 樓之房屋出賣予范光惠， 此有土地建物改良物買賣所有權移轉契約書、不動產買賣契 約書等影本在卷可佐（見本院卷一第71頁、卷二第93頁至第 95頁）。
㈢系爭大樓3 樓房屋所有權人現為原告辰○○、丑○○、寅○ ○、卯○○，被告辛○○係系爭大樓1 樓房屋之所有權人， 此有土地、建物登記謄本存卷可參（見本院卷一18頁、卷二 第11頁至第13頁）。
㈣被告庚○○於75年12月18日申請於系爭大樓7 樓頂撘建26.6 3 平方公尺之加強磚造構造物，且經重耀建築師事務所鑑定 對建築物之結構案全無顧慮及不影響防火逃生避難之有關規 定，此有臺北市建築管理工程處102 年7 月15日北市都建查 字第00000000000 號函所附臺北市政府工務局建築管理處75 年12月23日北市工建( 查) 字第80477 號函、被告庚○○申 請書及鑑定證明書等影本附卷可查（見本院卷一第239 頁至 第245 頁）。
㈤系爭大樓1 樓後方為梯形空地，以2 面鐵捲門為出入口，地 面鋪設安全地墊，上方有活動溜滑梯、玩具車3 輛，並有連 接57號1 樓後方墊高之2 木頭平臺，左側為樓梯，下方有放 置垃圾桶及橘色排污管，連接1 樓廁所至地下化糞池，四周 並有磚塊圍牆及塑膠竹籬笆，鐵捲門上方有「臺北市私立七 田真超右腦教育幼兒園」之藍白色招牌，圍牆內之梯型空地 面積如附圖A 部分所示。又由系爭大樓大門進入，前方直走 有一木板牆及木板推門，推開後內部為一三角形空間，設置 2 間廁所、1 儲藏室、1 小便斗及洗手臺，即如附圖B 、C 部分所示。系爭大樓7 樓頂樓平臺即8 樓右側為一建物，即 如附圖D 部分所示，7 樓頂樓樓梯往上至9 樓，樓梯中間右 側轉角處有一木櫃，即如附圖所示G 部分。另左側有一雙層 白色櫃子，即如附圖F 部分所示，再往上至9 樓平臺，右側 為機房，前方及左側以木板隔成儲藏室，即如附圖E 部分所 示，有本院102 年1 月29日勘驗測量筆錄、臺北市大安地政 事務所101 年10月27日土地複丈成果圖等件在卷可按（見本 院卷一第11頁、第166 頁至第167 頁）。 ㈥范光惠及原告辰○○對李重耀、被告辛○○提出偽造文書等 案件之告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102 年度 偵字第1466號為不起訴處分，原告辰○○聲請再議，嗣經臺
灣高等法院檢察署檢察長以102 年度上聲議字第6053號處分 書駁回，此有上開不起訴處分書及處分書等影本附卷足憑（ 見本院卷一第252 頁至第253 頁、第273 頁至第276 頁）。四、得心證之理由：
原告主張被告等未經其他共有人之同意，擅自於系爭大樓 1 樓法定空地起造圍牆、鐵捲門、招牌、遊樂設施、廁所3 間 ，及於7 樓至樓頂間設置多個木板隔間作為倉庫使用及樓頂 平臺，並於7 樓樓頂平臺搭建建物及設置書櫃、冷卻水塔， 原告得依民法第767 條、第821 條、第184 條第1 項及第 2 項規定訴請被告等拆除返還予原告及其他共有人全體，並依 民法第179 條、第184 條第1 項、第2 項規定請求被告給付 相當於租金之不當得利等情，惟為被告所否認，並以前揭情 詞置辯，是本件本院應審究者為：
㈠系爭大樓區分所有權人就系爭大樓之1 樓法定空地及7 樓樓 頂平臺有無分管契約存在？
㈡系爭協議書是否違反民法第71條規定而無效？ ㈢倘若系爭協議書有效，原告是否受系爭協議書之拘束？ ㈣原告請求被告應將系爭大樓7 樓至樓頂間之樓梯間增建建物 拆除，有無理由？
㈤本件原告侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？ ㈥原告依民法第767 條、第821 條、第184 條規定訴請被告拆 除系爭建物並返還予原告及其他共有人全體，有無理由？ ㈦原告依民法第179 條規定請求被告給付相當於租金之不當得 利，有無理由？
茲分別論述如下：
㈠系爭大樓區分所有權人就系爭大樓之1 樓法定空地及7 樓樓 頂平臺有無分管契約存在？
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以 證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例要旨參照）。主張法律關 係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別 要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應 由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例要旨 參照）。
⑵次按，共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有 人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相
容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干 涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再 所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之 慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為 有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最 高法院100 年度台上字第2103號判決意旨參照）。又解釋 契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約 時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之 事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則 及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的 、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果 ，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截 取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度 台上字第1421號、98年度台上字第1925號、第1217號判決 意旨併同參照）。
⑶原告主張：被告所提之系爭協議書，實乃面臨各共有人抗 爭下，為牟一己私利，臨時偽造而成，率非真實，且系爭 協議書皆未見於歷次區分所有權人會議，至臨訟方提出， 真實性實堪質疑云云（見本院卷一第123 頁、本院卷二第 47頁反面），惟為被告否認（見本院卷一第127 頁及反面 、本院卷二第79頁及反面）。經查，臺北市大安地政事務 所101 年11月9 日北市大地資字第00000000000 號函檢送 該所97年大安字第38871 號登記案件影本（見本院卷一第 90頁至第113 頁）中，內附有系爭協議書影本1 紙（見本 院卷一第111 頁至第112 頁），為兩造所不爭執（見本院 卷第126 頁及反面），且臺灣高等法院檢察署102 年度上 聲議字第6053號檢察長處分書亦明載：「另聲請人（即原 告辰○○）對非由其等書立之起造人協議書（即系爭協議 書）、同意書等資料，雖爭執並非真正云云，惟並無任何 積極證據足以證明該等文書係偽造，難以其臆測之詞，即 認被告應負偽造私文書或行使偽造私文書罪責」等語（見 本院卷一第272 頁、第275 頁），而臺北市大安區戶政事 務所102 年5 月22日北市○○○○○00000000000 號函附 被告辛○○、李蕙美（即丁○○，原姓名李蕙美係誤錄， 於93年4 月15日更正姓名為李惠美，再於93年4 月21日第 1 次改名為丁○○；見本院卷二第28頁戶籍謄本〈現戶部 分〉）、癸○○、壬○○、己○○、庚○○於91年間申請 之印鑑證明書上之印鑑印文（見本院卷一第184 頁、第19 5 頁、第200 頁、第203 頁、第209 頁、第217 頁），與
系爭協議書上之印文相符（見本院卷一第112 頁），已難 謂系爭協議書有何原告所指稱之臨時偽造或臨訟提出之情 事。又司法院大法官釋字第349 號解釋，乃係針對最高法 院48年台上字第1065號判例是否違憲之疑義為解釋（最高 法院95年度台上字第394 號判決意旨參照），堪認最高法 院於48年作成前開判例前，共有人間即有與其他共有人訂 立共有物分割或分管之特約情形存在。此外，原告復未舉 證證明系爭協議書有何臨時偽造之情形，依舉證責任分配 原則，原告前開主張，應非有據，不足採信。
⑷系爭協議書核屬真正，並非被告所臨訟偽造者，詳如前述 ，是依系爭協議書載：「……茲經全體起造人協議同意將 建物地下室歸1 樓使用，屋頂平臺歸7 樓使用，但如遇空 襲或緊急避難時，開放給本棟大樓住戶避難使用」等情（ 見本院卷一第111 頁），足徵系爭大樓共有人間，就屋頂 平臺劃定使用範圍歸7 樓所有權人占有管領乙節，有分管 契約存在，洵可認定。
⑸又系爭協議書固未就系爭大樓1 樓法定空地占有管領部分 載有明文，惟查系爭協議書辛○○等6 名起造人間之關係 ，癸○○係母親，辛○○、壬○○、己○○、庚○○依序 為長子、次子、三子、四子，丁○○（更名前為李蕙美） 為次女，此有繼承系統表及戶籍謄本存卷可佐（見本院卷 二第24頁至第28頁），故於簽訂系爭協議書時，探求其等 立約時之真意，並通觀契約全文及斟酌公寓大廈管理條例 實施前，民間對於區分所有建築物買賣之習慣，往往約定 屋頂之平臺由頂樓之區分所有人使用，基地之空地部分， 為由1 樓之區分所有人使用，再不動產價值昂貴，依一般 買賣不動產之常情，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不 動產位置、現況、使用情形及權利關係，鮮有無從得知分 管契約之情事，是本件系爭大樓屋頂平臺既劃定由7 樓所 有權人占有管領，則系爭大樓1 樓之法定空地係劃定由 1 樓所有權人占有管領，應可認定。而共有物分管之約定， 不以訂立書面為必要，系爭大樓1 樓法定空地之占有使用 ，又非一、二日間即可完成，鄰居均可共見共聞，住戶更 無不知之理，系爭大樓自65年8 月10日簽立系爭協議書， 共有人間對於系爭大樓1 樓所有權人占有使用1 樓法定空 地乙情，均未予干涉，互相容忍，已歷有年所，揆諸前開 說明，堪認就系爭大樓1 樓之法定空地係劃定由1 樓所有 權人占有管領，有默示分管契約存在。
㈡系爭協議書是否違反民法第71條規定而無效？ ⑴按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；但其規定
並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。 ⑵原告固主張：系爭協議書違反建築法第11條、第25條及建 築技術規則建築設計施工編第99條之強制禁止規定，依民 法第71條前段應屬無效云云（見本院卷二第50頁及反面） 。惟查系爭協議書僅載明：「……茲經全體起造人協議同 意將建物地下室歸1 樓使用，屋頂平臺歸7 樓使用，但如 遇空襲或緊急避難時，開放給本棟大樓住戶避難使用」等 字樣（見本院卷一第111 頁），已如前述，且遍觀系爭協 議書全文內容，並無約定劃歸系爭大樓1 樓、7 樓所有權 人占有管領部分，應為如何使用，及其使用方式如何違反 建築法第11條、第25條及建築技術規則建築設計施工編第 99條強制禁止規定情形甚明，尚無從因系爭協議書訂立後 ，共有人間就其實際上劃定使用範圍，所為占有管領之方 式縱有違反建築法第11條、第25條及建築技術規則建築設 計施工編第99條強制禁止規定，即遽謂系爭協議書依民法 第71條前段規定應為無效，準此，原告前揭主張，難謂有 據，委無足採。
㈢原告是否受系爭協議書之拘束？
⑴按公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公 寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，