次送件申請不准，至八十六年三月七日重新申請，八十六年四月二日始核准，故 整個第二次變更申請從八十五年二月二十六日至八十六年四月二日共四０二個曆 天，此部分之延誤，被告依合建契約書第九條第三項但書第一款約定，被告不負 遲延竣工之責任，是依系爭合建契約書第九條第三項但書第一款之約定，被告因 原告及其他地主要求變更而致延誤工程進行共計四０二個曆天，若扣除此延誤工 程進行之期間，被告並無延誤及延遲交屋之情形，縱認被告確有遲誤竣工之實， 然此卻係由於原告及其他地主要求變更而致延誤工程進行所致，依上述除外條款 之約定，被告亦不負延誤竣工之責，再以竣工期日加九十個曆天（對於原告為竣 工期日加六個月）為交屋期日之換算，被告仍屬於期限內達交屋之程度，絕無如 原告於起訴主張所謂被告逾期九百八十八個曆天之情；另合建契約書第二十六條 所謂「甲方自舊有房屋點交予乙方之日起，乙方同意補貼甲方與戶每月房租新台 幣貳萬元正，俟本大樓正式交屋日止，終止給付」係指被告達交屋之程度即終止 給付房租補貼；非如原告所言，俟正式交屋始終止給付，否則一方面藉故推拖遲 不交屋應負遲延責任；又依該合建契約書附件一第七項之約定：「每戶瓦斯配管 及安全措施由乙方負責統一裝配」，是被告依約僅負瓦斯管線裝配之責任，並不 包括裝設瓦斯錶，且依被告與原告於八十八年二月三日約定書第七條第十一項之 規定「七樓Ｅ戶之瓦斯錶申請裝錶若因現有管線因室內變更而無法裝錶，其管路 改善，由乙方負責」亦可佐證，關於瓦斯錶之申請及裝設，均由原告負擔與被告 無涉；再者對照原告所提出之估價單可知，原告所謂其被迫自行僱工為房屋及水 電整修，實為原告就分得房屋之室內裝潢費其所列舉之項目與八十八年二月三日 約定書內容並不合，故被告對此部分並無修繕之義務；末查依前所述原告與被告 所簽訂之合建契約具有承攬之性質，且就原告依約應分得之房屋亦係以原告或其 指定人之名義為起造人，是於房屋建築完成後原告即為其應分得房屋之所有權人 ，而管理費之收取即以所有權人為對象，是被告既僅係原告應分得房屋部分之承 攬建造人而非所有權人，當然不必負擔系爭房屋之管理費，是原告主張被告須給 付其自八十六年六月起至八十八年二月三日止之管理費，惟系爭合建大樓之管理 委員會係於八十七年四月十五日始行成立運作，且原告繳付管理費亦是從八十七 年四月才開始繳納，何來請求被告給付八十六年六月至八十七年二月之管理會可 言等語，資為抗辯。
參、經查原告起訴主張於七十八年十一月十八日與被告共同簽訂合作興建住宅辦公大 樓契約書，由原告提供所有土地，被告梅齡公司出資興建房屋，並邀被告慶樺公 司連帶作保，案經雙方於八十二年七月二十八日簽訂約定書，由原告分得１Ｄ、 ２Ｄ、１Ｇ、２Ｇ、３Ｆ、４Ｆ、７Ｂ、７Ｅ、７Ｇ、７Ｈ及１２Ｂ等十二戶房 地暨地下一層七個停車位，並於同日由原告出具同意書，由原告補賠給被告本件 合建房地差價款玖佰萬元，且於同日就上開原告７Ｂ及１２Ｂ戶房地不足一戶之 差坪分別簽訂不動產買賣契約書，至八十三年一月三十一日經雙方再簽訂協議書 ，將上開八十二年七月二十八日約定書及同意書作廢外，由原告分別取得ＢＩＤ 、Ｄ１、Ｄ２、７Ｂ、７Ｅ、７Ｆ、７Ｇ、ＧＨ戶及地下二層編號１９、２０、 ２１號停車位與Ｂ１、１Ｆ、２Ｆ、３Ｆ、４Ｆ、１２Ｂ戶及地下二層編號３９ 、４０、４１、４２號停車位，共十四戶及七個停車位，並分別指定起造人名義
在案，惟被告始於八十六年六月十一日領得使用執照，而於八十八年二月三日為 實際交屋日之事實，業據原告提出與其陳述相符之七十八年十一月十八日合作興 建住宅辦公大樓契約書乙份、八十二年七月二十八日約定書乙份、八十二年七月 二十八日同意書乙份、八十二年七月二十八日不動產買賣契約書乙份、八十三年 一月三十一日協議書貳份、八十年六月二十六日協議書乙份、八十三年三月十日 指定起造人同意書乙份影本為證，此為被告所不爭執，堪信此部分事實為真正， 茲兩造有爭議者，本院首應審究者為被告之交付屋日期有無逾期？分述如下： 一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百 七十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實 並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為 被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主 張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負 證明之責，此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者， 應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實， 則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴 ，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上 字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。 二、查依雙方所不爭執之合作興建住宅辦公大樓契約書第九條第一項約定：乙方 （指被告）應於甲方（指原告）交屋日起七十五日內開工，以向工務局申報 開工日為準，並自開工日起七百五十個日曆天全部完工，並以領得使用執照 為完工標準，領得使用執照後應依約完成裝飾接通水電、瓦斯等始得交屋， 正式交屋期限為自開工日起八百四十個日曆天，而本件工程雖於八十三年二 月一日向工務局申報開工，惟卻於八十三年二月八日因基地與原地籍圖不符 而遭退件，故應辦理第一次建照執照變更設計申請（本件變更設計包含部份 地主併案名義變更），直至八十三年五月二十五日始獲發照，於八十三年五 月二十六日被告遂再申報開工放樣，直至八十三年五月二十七日始核准，故 開工程日期至此始完成，亦即台北市工務局所登記之開工日期八十三年五月 二十七日並非八十三年二月一日，故依前述雙方合約第九條第一項約定觀之 ，原告起訴主張以八十三年二月一日為開工日自有未洽。 三、次查依前述契約書第九條第三項但書第二款約定：「但如有左列情形之一者 ，乙方不負遲延開工與延誤竣工或無故停工之責任：：及非可歸責於乙方之 原因而影響工程不能進行者。」，足徵該契約中所謂甲方即指訴外人張孫斌 、施陳焦桐、林宏明、張范月櫻、張永祿及原告甲○○、乙○○○中之任何 一人向被告要求變更，則依該契約之約定，被告即不負延誤竣工之責，依被 告向台北市政府工務局所為建造執照第二次變更設計申請書之變更說明及理 由欄中所示，系爭建物辦理第二次變更之原因為㈠原告甲○○對其應分得之 房屋於八十三年六月二十一日要求被告修整之書面主張「地下壹層及地上壹 、貳樓電錶務必各自獨立：；」，㈡地主張范月櫻於八十五年二月十五日函 文主張「地下一樓單獨申請權狀及單獨水電錶。」，㈢地主葉國煙於八十五 年八月九日之承諾書主張：「壹樓Ｎ戶及貳樓Ｎ戶辦理分別獨立門牌：：」
，㈣地主張孫斌及劉仲甫不幸分別亡故，其各繼承人業分別於八十四年九月 二十九日、八十五年三月十一日辦委繼承登記，因為前述原因造成Ｄ棟貳樓 及地下室，Ｇ棟貳樓及地下室，Ｋ棟地下室及Ｎ棟貳樓增加戶數與公用面積 暨位置之增加及變更，並需辦理繼承登記，故向台北市政府工務局為建照執 照第二次變更設計申請理由項目為，⑴地下室及壹層、貳層室內梯變更，⑵ 地下貳層、地下壹層、貳層、伍層、陸層、捌層、拾貳層隔間變更，⑶戶數 變更為一百四十戶，⑷停車位變更，機車位取消，⑸拾壹層用途變更為一般 事務所一四八點六七平方公尺、一般服務業四八點二九平方公尺、集合住宅 二三八點四四平方公尺、地下壹層變更為一般服務業七九六點六三平方公尺 、停車場一０五一點０四平方公尺，⑹併案辦理變更起造人為四十二人，⑺ 工程進度百分之九十八、⑻立面戶消防變更，⑼昇降機位置變更等情，此有 建照執照第二次變更設計申請書乙份、甲○○八十三年六月二十日整修書乙 份、張范月櫻八十五年二月十五日函乙份、葉國煙八十五年八月九日承諾書 乙份等影本為證，益徵被告所辯第二次變更係因原告及其他地主之要求所為 乙節，洵堪採信。
四、再查被告於八十四年六月二十四日起應原告及其他地主之請求而準備第二次 建造變更之聲請，已如上所述，惟其中於八十四年六月二十四日、六月二十 八日、十月二十一日、十二月七日、八十五年一月十三日、二月三日、二月 八日、二月十日及二月十四日、二月二十六日向地主張范月櫻請求用印，並 未獲得同意，直至八十五年三月四日始同意用印，而原告甲○○於八十五年 十二月十九日始用印完畢，其餘地主林宏明則直至八十五年六月二十三日始 取得協議，地主陳幸雄則於八十五年十二月十九日用印等情，亦有被告提出 八十五年二月二十六日律師函乙份、張范月櫻八十五年三月四日存證信函乙 份、甲○○、乙○○○八十五年十二月十九日協議書乙份、林宏明八十五年 七月十七日存證信函乙份、陳幸雄八十五年七月十七日存證信函乙份等影本 為證，顯見被告所辯有關準備第二次建造變更之聲請直至八十五年十二月十 九日地主始用全部用印完畢乙節，亦堪採信。
五、惟查被告於八十五年十二月二十六日為第二次建造執照變更申請，但第一次 送件申請因申請書填寫不齊全，經通知取回改正，嗣八十六年三月七日重新 申請，並於八十六年四月二日核准，亦有建造執照變更設計申請案審核結果 表貳紙及建照執照變更設計申請書乙份等影本為證，揆諸前開說明，足徵第 二次變更申請從八十五年二月二十六日至八十六年四月二日共歷經四百零二 個曆天，故被告抗辯依前述契約第九條第三項但書第一款約定，被告就此部 分不負遲延竣工之責任乙節，堪以採信。
六、第查本工程自八十三年五月二十七日開工始至八十五年二月二十五日共經六 百四十個曆日天，而從八十六年四月三日至八十六年六月十一日領得使用執 照為止則為七十個日曆天，故自八十三年五月二十七日開工至八十六年六月 十一日完工，扣除因辦理第二次變更設計所延誤之四百零二個日曆天，則被 告領得使用執照合計為七百一十個日曆天。
七、末查依原告於被告於八十三年一月三十一日所簽訂之協議書第八條約定，被
告交屋之期限為使用執照取得後六個月，是被告於八十六年六月十一日領得 使用執照，則依雙方所簽訂之協議書被告至遲應於八十六年十二月十一日辦 理交屋，再按依民法第五百十二條第二項「工作物已成之部分，於定作人為 有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務」，又工作物之完成與工作有 無瑕疵，係屬兩事，是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無 解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補（參見最高 法院七十三年台上字第六一四號判決意旨自明），是顯見定作人不得主張因 定作物有瑕疵而拒絕交屋，本件工程對於同一合建契約內簽名之地主，即訴 外人張范月櫻於八十六年八月十六日完成交屋續，另於八十六年九月二十二 日同案合建之地主王梧州及葉佐炫亦已完成交屋，此亦有訴外人王梧州、葉 佐炫出具之房屋、車位接管證及張范月櫻出具之協議書影本為證，益證被告 所辯承攬之工作物已達於正式交屋之程度乙節為可採，而原告自八十六年九 月受通知交屋起，原告以應受分配之房屋有瑕疵而未辨理交屋，迨至八十八 年二月三日始為交屋手續，揆諸前開法條及判例說，縱使原告主張被告所承 作之建物有瑕疵，亦惟尚難以此遽主張為被告有遲延責任。 八、綜上所述，被告於領得使用執照（八十六年六月十一日）後九十個曆天內已 達交屋之程度，已如所述，惟被告以工作物尚有瑕疵拒絕辦理交屋手續，而 被告依約既於期限內通知原告隨時得辦理交屋手續，自難認被告有遲延交屋 之責。
肆、原告另主張被告未依合建契約書第二十六條約定自八十六年十月一日起至八十八 年二月三日正式交屋日止補貼給原告二人按每戶每月貳萬元計算之房租，共計陸 拾捌萬元正云云，惟：
一、依合建契約書二十六條之規定，原告依約所應領取之房租補貼不包括八十六 年十月一日至八十八年二月三日之期間。
二、依前所述，兩造合建契約具有承攬之性質，而依民法第五百十二條第二項及 最高法院七十三年台上字第六一四號判決，原告從八十六年十月一日至八十 八年二月三日應可歸責，而應負遲延責任，如前上所述。 三、合建契約書二十六條所謂「甲方自舊有房屋點交予乙方之日起，乙方同意補 貼甲方與戶每月房租新台幣貳萬元正，俟本大樓正式交屋日止，終止給付」 係指被告達交屋之程度即終止給付房租補貼；非如原告所言，俟正式交屋始 終止給付，否則一方面藉故推拖遲不交屋應負遲延責任，他方面卻仍可向被 告請求遲延期間之房租補貼，此種契約解釋顯有違誠信原則而不可採。 四、再者依八十八年二月三日原告所立之憑據，亦自認其依合建契約書所應領取 之房租補貼已全部收領完畢，而該憑據係記載：「有關本人提供南海段肆小 段三三一、三三二地號土地合建分屋乙案，依約本人應受補貼事宜本人已全 部收訖，恐口無憑，特立本據為證」，是原告依七十八年十一月十八日合建 契約書二十六條之房租補貼請求亦自承領至八十六年九月九日止其請求權已 消滅，故原告主張依合建契約約定請求被告給付八十六年十月一日至八十八 年二月三日之期間內之房租補賠尚不可採。
伍、原告又主張被告未依合建契約書附件一興建店面及辦公大樓使用建材規範說明書
第七項之約定安裝瓦斯錶，故被告應給付原告裝置瓦斯費肆萬貳仟元，惟查： 一、依該合建契約書附件一第七項之約定：「每戶瓦斯配管及安全措施由乙方負 責統一裝配」，是揆諸契約意旨被告依約僅負瓦斯管線裝配之責任，並不包 括裝設瓦斯錶。
二、又依被告與原告於八十八年二月三日約定書第七條第十一項之規定「七樓Ｅ 戶之瓦斯錶申請裝錶若因現有管線因室內變更而無法裝錶，其管路改善，由 乙方負責」，亦可佐證關於瓦斯錶之申請及裝設，由原告負擔與被告無涉。 三、綜上所述，不管是被告與原告或其他地主之協議書中均明定瓦斯錶之裝設由 地主負擔，則原告再依合建契約附件一第七項之約定請求被告給付裝設瓦斯 錶費用顯屬無據。
陸、原告另起訴張被告未依八十八年二月三日之約定書第七條約定履行施工之義務， 故被告應給付原告房屋及水電整修費共八十七萬一百一十三元云，惟查： 一、按依八十八年二月三日之約定書第七條規定：「除按前開各款相關之約定外 乙方（即被告）就左列各項之後續工程應無償及依期限完成竣工，否則甲方 （即原告）有權依第四款約定自行施工，除左列各項外之工程概依現狀（含 設備及附著物品）由甲方點收、本日起由甲方自行處理，乙方不負任何保管 及再施工之責任。」⑴壹樓Ｇ戶、Ｄ戶總開關電箱門不易開關應調整、⑵各 戶電視對講機設筒（每戶各壹支）、⑶各戶室內之門鎖、鋁窗鎖，及停車位 遙控器柒只、⑷壹樓Ｄ、Ｇ；參樓Ｆ；肆樓Ｆ；拾貳樓Ｂ之消防滅火機，以 上乙方應於八十八年三月一日前完成交付及竣工，⑸壹樓Ｄ戶平頂”４Ｐ． Ｖ．Ｃ”管改管工程、⑹拾貳樓Ｂ戶外側之避難平台之磁磚及砌磚工程、⑺ 柒樓Ｂ戶臥室牆滲水應修繕，以上乙方應於八十八年三月十五日前完成竣工 ，⑻拾貳樓Ｂ陽台落水改為國產防臭性之落水頭，以上乙方應於八十八年三 月三十一日前完成竣工，⑼各戶大門之地栓未裝置，乙方應配合甲方之室內 地坪完成日起拾伍日內完成竣工；若大門配件有未盡善者亦應同時完工之、 ⑽７Ｇ之按摩浴缸應於八十八年三月十五日前完成試車之工程、７Ｇ之瓦斯 表申請裝錶若因現有管路因室內變更而無法裝錶其管路改善由乙方負責。 二、茲對照原告於所附之估價單可知，原告所謂其被迫自行僱工為房屋及水電整 修，實為原告就分得房屋之室內裝潢費其所列舉之項目與八十八年二月三日 約定書內容並不合，故被告對此部分並無修繕之義務，是原告之請求顯無理 由。
柒、原告起訴主張被告積欠八十六年六月起至八十八年二月三日交屋日前之房屋管理 費陸拾伍萬零肆佰元，惟查：
一、按依前所述原告與被告所簽訂之合建契約具有承攬之性質，且就原告依約應 分得之房屋亦係以原告或其指定人之名義為起造人，是於房屋建築完成後原 告即為其應分得房屋之所有權人，而管理費之收取即以所有權人為對象，是 被告既僅係原告應分得房屋部分之承攬建造人而非所有權人，當然不必負擔 系爭房屋之管理費。
二、次按原告主張被告須給付其自八十六年六月起至八十八年二月三日止之管理 費，惟系爭合建大樓之管理委員會係於八十七年四月十五日始行成立運作，
且原告繳付管理費亦是從八十七年四月才開始繳納，原告自無權請求被告給 付八十六年六月至八十七年二月之管理費。
捌、綜上所陳，原告雖起訴請求被告應連帶給付壹仟零壹拾肆萬陸仟伍佰壹拾參元及 其法定利息，惟細觀其所載請求權基礎因不可歸責於被告而不負責任，就是該項 請求應由原告自己負擔，故原告提起本件訴訟請求被告連帶給付原告訴之聲明示 ，即無理由，應予駁回，又原告之訴既無理由，從而其假執行之聲請亦失所附麗 ，應併予駁回。
玖、因本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所用證據，與本件判斷之結果 無關，不另論究，併此敘明。
拾、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日 民事第四庭法 官 陳博文
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 七 日 書記官 蘇彥宇Y
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