益減少其數額。又違約金既係當事人為確保債務之履行，所 約定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之程度愈嚴 重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之 違約罰款，不應反其道而行。是縱被告發包施工時未經原告 吳清心同意，審酌被告違約情形係為維護其居家安全，且事 後又未對原告主張分擔修繕費用等情，本院認違約金應酌減 至0 元。
㈢原告主張被告違反系爭協議書第3 條約定，有無理由？ ⒈按所謂建物增建之附屬物，係指於原獨立建物增建之建築， 已具有構造上之獨立性，但在使用功能上，與原有建物作一 體利用，欠缺使用上之獨立性，為不具有獨立性之建築，而 從屬於獨立之原有建物者而言；增建之附屬物，因不符建物 獨立性之要求，不得為所有權之客體。兩造就系爭協議書第 3 條約定「日後由一樓住戶使用一樓前後增建物，二樓住戶 使用二樓前後增建物，各自依法使用、各自依法所有」，依 前開說明，本條所指之增建物，應為附圖二自原甲、乙、丙 牆面外推之建築物部分。同條復約定兩造間「不再針對一、 二樓增建物之所有及使用提起訴訟，或有干擾、主張權利之 行為」，足見兩造係約定今後就簽訂協議書當時1 、2 樓前 後增建物之現狀使用，互不干涉，是兩造於簽訂協議書前所 興建1 、2 樓前後增建物，不得再行爭執。原告雖主張被告 占用原告與第三人共有之系爭347 地號土地，在其上搭建附 圖一所示編號F~J 雨遮、編號I+L 前鐵門推開範圍、在上空 架設監視器，又占用防火巷搭建附圖一所示編號M 冷氣機、 編號N 加壓馬達、編號O 熱水器、編號Q+R 水表、編號S 瓦 斯管線，占用附圖一編號T 防空避難室及蓄水池，擅自將外 牆變更為棕色等，違反系爭協議書第3 條約定云云，並提出 附圖一即臺北市大安地政事務所土地複丈成果圖為證（見卷 一第27頁），惟系爭347 地號土地、防火巷與附圖一所示編 號F~J 雨遮、編號I+L 前鐵門推開範圍、編號M 冷氣機、編 號N 加壓馬達、編號O 熱水器、編號Q+R 水表、編號S 瓦斯 管線、編號T 地下室、蓄水池及監視器等，均非建築物即本 條約定之增建物，倘被告於設置附圖一所示編號F~J 雨遮、 編號I+L 前鐵門推開範圍、編號M 冷氣機、編號N 加壓馬達 、編號O 熱水器、編號Q+R 水表、編號S 瓦斯管線等物時， 有使用1 樓前後增建物外牆面之情事，亦因被告設置上開雜 物日期早於兩造簽訂系爭協議書前，原告不得再事爭執，此 觀之土地複丈日期記載為101 年6 月7 日、11日即明；又系 爭監視器既係設置在臺北市○○街00○0 號房屋雨遮下方， 並未架設於1 樓增建物牆面上，是被告亦無違法使用1 樓增
建物之情事。
⒉原告雖主張被告將附圖二所示甲、乙、丙處室內原外牆拆除 外推為1 樓前後增建物，並將室內9 道磚牆拆毀，移作居室 使用，違反本條「依法使用、依法所有」之約定云云，惟簽 訂系爭協議書時室內原外牆已不存在，室內9 道磚牆亦已拆 除另行隔間，兩造於本條約定之使用範圍為簽約時既有之狀 態，原告以簽訂系爭協議書前之房屋狀況主張被告違約，自 非有據。
⒊被告為修繕其1 樓建築物外牆，其在屋前道路搭建之圍籬， 無論是否有申請使用屋前道路，因該外牆並非屬一樓增建物 範圍，則被告修繕外牆，即與本條無涉。況被告許麗玲曾於 105 年2 月24日向臺北市政府建管處申請於105 年3 月4 日 起至105 年3 月24日止在門口設置臨時施工圍籬，經臺北市 政府都市發展局發函命文到3 個月內儘速修繕完成，其後並 經臺北市政府都市發展局解除列管等情，有臺北市政府都市 發展局106 年3 月27日北市都授建字第10632208800 號函暨 所附被告許麗玲申請函、臺北市政府都市發展局105 年3 月 10日北市都建字第10564136000 號函、105 年4 月12日北市 都建字第10566888200 號函附卷可查（見卷二第139 、174 、175 頁），是原告主張被告違反本條約定，為無理由。 ⒋原告另主張被告於104 年3 月7 日安裝之馬達違背自來水法 第14條「用戶裝設之抽水機不得由受水管直接抽水」之規定 云云，惟被告已依系爭協議書將1 樓馬達更換為與4 樓同型 號之馬達（詳見下述），且依系爭協議書第3 條約定「依法 使用、依法所有」之標的為增建物，不含系爭馬達，是無論 系爭馬達有無自受水管直接抽水，均非系爭協議書第3 條所 規範之範圍。
⒌至於原告雖聲請本院會同臺北市政府都市發展局建築管理工 程處及新生派出所警員至被告房屋履勘調查被告屋內哪些項 目違背系爭協議書第3 條約定「依法使用、依法所有」云云 ，惟系爭協議書第3 條已經特定應依法使用、依法所有之1 樓前後增建物為自甲、乙、丙牆面外推之建築物，自無履勘 之必要。
㈣原告主張被告違反系爭協議書第5條約定，有無理由？ 原告雖主張被告設置監視器窺視其進出動態云云，惟被告之 監視器鏡頭係朝向被告住家鐵門，並非向原告居住之2 樓及 4 樓攝影；因本條約定之範圍僅限於窺視、檢舉、爭執對方 住戶使用自宅範圍之不當舉動，則兩造在房屋外之活動是否 亦受本條規範，則有疑義，此觀之兩造於系爭協議書第8 條 後段特別就吳清心所設監視器不得拍攝1 樓住家進出畫面（
惟將馬路除外），而未將被告不得拍攝本棟公寓大門口進出 畫面列為同條約定內容即明；且原告前以被告設置監視器朝 向本棟房屋唯一之進出門口而違反系爭協議書第5 條，向被 告提起訴訟，請求被告連帶賠償1 元，經本院105 年度訴字 第4481號請求拆除監視器等事件判決駁回原告之訴，原告雖 不服提起上訴，嗣於臺灣高等法院106 年度上字第500 號事 件審理中以被告同意移動監視器架設位置達成和解，然因和 解僅係兩造約定互相讓步，以終止爭執，被告未必係因確有 違反法律規定始同意和解，是系爭監視器固可拍攝到本棟房 屋2 至4 樓住戶自大門口行至馬路上之畫面，然尚非系爭協 議書第5 條規定規範之範疇，原告主張被告違反本條規定， 為無理由。
㈤原告主張被告違反系爭協議書第7 條約定，有無理由？ 被告抗辯其已於105 年7 月21日將紅包郵寄至臺北市○○○ 路0 段000 巷0 弄00號2 樓予原告，遭郵局以招領逾期退回 云云，查本院104 年度審附民字第154 、155 號和解筆錄記 載原告吳高素貞之地址為臺南市○區○○路0000號、臺北市 ○○區○○○路0 段000 巷0 弄00號4 樓，原告吳清心之地 址為臺北市○○○路0 段000 號11樓之4 ，且吳高素貞自10 6 年4 月18日起始將戶籍遷至臺北市○○區○○○路0 段00 0 巷0 弄00號2 樓，另吳育奇自96年7 月11日起其戶籍地即 設在臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 弄00號4 樓，有和 解筆錄、個人基本資料查詢結果在卷可稽（見卷一第8 頁、 證物袋），被告於105 年7 月21日將紅包寄至臺北市○○○ 路0 段000 巷0 弄00號2 樓，難謂已對原告為合法送達。被 告雖又抗辯嗣原告向本院執行處聲請強制執行，要求被告履 行給付紅包義務，被告於106 年9 月1 日向執行處遞狀表示 將於106 年9 月9 日前再次寄送紅包，並表明寄送地址為吳 清心之通訊處即臺北市○○○路0 段000 號11樓之4 ，經原 告吳清心於106 年9 月4 日收受書狀，被告乃於106 年9 月 8 日再次寄送紅包，其上收件人吳清心、吳高素貞之姓名卻 遭拒收而劃掉，僅有吳育奇蓋章簽收，已合法送達云云，並 提出民事陳報狀、信件為證（見卷三第81至84頁），惟吳清 心、吳高素貞既非居住在臺北市○○○路0 段000 號11樓之 4 ，則被告向上址寄送紅包，亦難認已合法送達；至於被告 向吳育奇寄發紅包，既經吳育奇受領，且被告係依據系爭協 議書第7 條寄發，第7 條復未約定交付期限，則吳育奇自不 得謂被告未交付紅包違反系爭協議書。嗣被告復於106 年9 月29日本院開庭時、於106 年10月19日本院民事執行處欲將 紅包交付原告，經原告以迄今交付已對原告無利益為由拒不
收受（見卷三第91、198 頁），惟因系爭協議書並未約定紅 包應限期交付，且紅包內所承裝者為贈與之金錢，該贈與增 益受贈者之財富，縱有遲延亦不至於對受贈人已無利益，則 則原告以被告給付遲延，對原告已無利益而拒絕收受，即非 可歸責被告之事由，原告主張被告違反本條約定應給付違約 金，即無理由。
㈥原告主張被告違反系爭協議書第8 條約定，有無理由？ ⒈原告雖主張被告未依約將1 樓後方防火巷之抽水馬達（下稱 1 樓馬達）更換與4 樓同型號云云，並提出1 樓與4 樓之馬 達照片為證（見卷三第52頁），惟依被告提出德承水電工程 有限公司（下稱德承水電公司）出具之估價單，其上記載被 告於「104 年3 月8 日」購買「熱水器專用加壓馬達與4 樓 同款」（下稱系爭估價單）（見卷一第169 頁），且自1 樓 與4 樓裝設之馬達照片外觀觀之，4 樓裝設之馬達上並未印 製型號，一般消費者實難判斷二者是否為不同型號之馬達； 況依原告吳清心與德承水電公司原負責人劉邦相於LINE軟體 之對話記載，原告吳清心於104 年3 月7 日11時22分許要求 劉邦相將「糞管及馬達換前換後各拍照片傳給我謝謝！」， 劉邦相則於同日18時9 分將4 張照片上傳，及於18時10分許 回覆「一樓馬達裝好了」（見卷二第93、94頁），該4 張照 片雖因時間已久無法顯示其畫面，惟有德承水電公司留存在 電腦中、拍攝日期為104 年3 月7 日16時54分、55分之馬達 照片，有馬達照片及電腦紀錄在卷可憑（見卷二第212 至21 5 頁），且自原告吳清心於18時58分回答「謝謝」等語（見 卷二第94頁），可知劉邦相所傳照片確實為新裝1 樓馬達之 照片，否則原告吳清心自當立即提出質疑，又倘劉邦相更換 之1 樓馬達與4 樓自外觀即可看出型號不同，原告吳清心於 審閱劉邦相所傳之馬達照片後，又豈會擱置迄今始主張非二 者同一型號；參以德承水電公司原負責人劉邦相之配偶即證 人莊美玲在臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第10399 號、 10400 號、10401 號、10402 號、10571 號、11157 號偽造 文書等案件中證稱：德承水電公司原由伊與其夫劉邦相共同 經營，劉邦相於104 年10月間過世後，即由伊擔任登記負責 人，長久以來，伊一直持續協助劉邦相經營公司業務，故對 公司業務伊大致都清楚；系爭估價單係由伊所開立無誤，開 立之經過是因為被告許麗玲確實有在104 年3 月初某日委請 劉邦相裝設加壓馬達1 個，該加壓馬達1 個是由伊於當年2 月底、3 月初進貨，進貨當時，吳清心還有到伊店內確認該 加壓馬達確與其先前裝設在4 樓住處之加壓馬達為同款，故 伊始開立系爭估價單，並記載「熱水器專用、加壓馬達與4
樓同款」等文字；106 年1 月4 日聲明書亦為伊所書立無訛 ，書立之緣由係因之後吳清心對游玉坤、許麗玲提出民事告 訴，許麗玲因此前往伊店內，請求伊公司能為其作證，故伊 始書立106 年1 月4 日聲明書等語明確（見卷三第49頁反面 ），並有106 年1 月4 日聲明書存可查（見卷二第97頁）； 足見1 樓馬達裝設前，原告吳清心曾親自至德承水電公司確 認該馬達與4 樓所裝設者為相同款式，且原告吳清心當場亦 未指出二者有何差異；另依原告吳清心於106 年4 月19日以 電子郵件詢問富潔國際有限公司（下稱富潔公司）關於原告 提供之2 張馬達照片之標籤、型號、結構差異等問題，經富 潔公司回覆表示此2 款馬達均為富潔公司銷售，有LOGO的馬 達是富潔公司剛開始進貨的機種，自訂型號為FJ8801，當時 只有單一機種故未設計LOGO，其後增加其他款式機種，為予 區分而將該馬達加上LOGO，並將型號改為FJ-8809 ，上開馬 達僅因出廠年份不同，有LOGO的馬達有過熱保護以外，二者 在功率、揚程及其他功能均同，又經原告詢問富潔公司關於 大陸工廠的馬達型號，富潔公司答覆該2 款馬達在大陸工廠 的型號均是RS-12/9G等語（見卷三第35、36頁），而原告係 因其與被告間之糾紛而詢問富潔公司，詢問的2 款馬達分屬 於4 樓與1 樓裝設之馬達，此有原告提出之照片（見卷三第 132 頁），核與電子郵件所附照片相符，足見1 樓與4 樓所 裝馬達外觀雖有富潔公司所印製型號有無之差異及1 樓馬達 有過熱保護裝置外，於功能上實無差別，僅因被告欲裝設1 樓馬達時，已無外觀與4 樓所裝設相同之馬達，故德承水電 公司以大陸製造廠生產型號相同之馬達代之。原告主張被告 於1 樓裝設之馬達與4 樓裝設之馬達「型號」不同固然屬實 ，惟此僅係富潔公司自訂型號不同，實際仍為同款馬達，被 告既已向承德水電公司表示購買與4 樓相同之抽水馬達，承 德水電公司亦認其出售予被告之馬達與4 樓裝設者為同款馬 達，則原告主張被告違反系爭協議書第8 條之約定，自無理 由。
⒉又本條僅約定被告應更換馬達之型號而不及於馬達自何處抽 水，是無論被告所更換之馬達自何處抽水，均無違反本條之 約定，原告主張應予調查1 樓馬達是否直接抽水，自無調查 之必要。
㈦原告主張被告違反系爭協議書第9 條約定，有無理由？ ⒈系爭協議書第9 條第1 項約定兩造於本院101 年度訴字第92 6 號案件，及就前開案件上訴至臺灣高等法院審理之103 年 度上字第961 號案件，均應由被告許麗玲撤回，而被告許麗 玲已於104 年3 月4 日向臺灣高等法院遞送民事撤回狀，表
示欲撤回本院101 年度訴字第926 號案件及臺灣高等法院10 3 年度上字第961 號案件，然因被告委由律師與原告吳清心 確認應向一審撤回起訴或是向二審撤回上訴，自104 年3 月 4 日起耗費電子郵件往返之時間2 日，惟旋又於104 年3 月 6 日向臺灣高等法院遞送民事撤回狀表示係欲撤回一審之起 訴，且經臺灣高等法院於104 年3 月11日開庭確認撤回範圍 ，此有民事撤回狀、電子郵件、陳報狀、臺灣高等法院103 年度上字第961 號準備程序筆錄附卷可憑（見卷一第170 至 176 頁），足認被告已依系爭協議書履行。原告雖主張其已 於104 年3 月4 日10時撤回上訴，判決已經確定，被告遲至 同日16時始撤回起訴，致無從生撤回之效力云云，惟原告撤 回其上訴，僅係就原告上訴部分確定而不得再上訴，其餘部 分仍須由被告撤回其二審上訴或一審起訴，且被告委任律師 與原告確認撤回之範圍後，復再向二審法院確認撤回起訴， 使訴訟繫屬歸於消滅，原告主張被告未依本條約定將訴訟撤 回，即無理由。
⒉又本條係約定兩造將現正繫屬之訴訟撤回，並未約定不得將 法院已判決之裁判書提供技師參考，參以本條第8 款復約定 「在簽訂本協議書前，如雙方另已提起之訴訟但未列於上者 ，亦應主動撤回。」，足見本條約定僅係兩造為避免繼續纏 訟而約定互相撤回訴訟，而不及於不可使用經法院審理之判 決，況將法院判決提供技師參考並不等同違反系爭協議書第 1 條約定之不得直接要求技師應為如何修繕補強，是原告主 張被告提供判決書予林秉勳技師使用，亦違反本條約定云云 ，自屬無據。
㈧原告主張依系爭協議書第1 條請求被告游玉坤應於本件判決 確定日起7 日內委任專業技師（林秉勳除外）評估「臺北市 ○○○路0 段000 巷0 弄00號1 樓所有原外牆被拆除之部分 是否需要修繕補強及如何修繕補強」後發包施工，倘有違約 情事應依系爭協議書第10條處罰，有無理由？ 原告雖主張因林秉勳技師就「一樓室內原外牆被拆除」後之 房屋耐震能力做出建議另委由專業技師辦理耐震能力評估之 結果，而被告未依約履行，原告自得請求本院囑託以代履行 ，以達原協議之目的云云，惟被告游玉坤已依系爭協議書約 定聯絡林秉勳技師評估「一樓室內原外牆被拆除部分」、「 增建物水泥掉落與鋼筋裸露部分」是否需修繕補強及需如何 修繕補強，並依技師評估結果施工，其已完成系爭協議書所 定義務，業經本院敘明如前；因系爭協議書並無約定被告應 將系爭1 樓房屋結構復原，亦無約定林秉勳技師無法做成立 即修繕補強之結論時被告應為如何處理，則原告此部分請求
，即無理由；原告請求本院至現場履勘已拆毀之結構磚牆， 亦無必要，附此敘明。
㈨綜上所述，原告主張被告違反系爭協議書第1 、3 、5 、7 至9 條約定，應依系爭協議書第10條連帶賠償違約金1,000 萬元，及被告游玉坤應於本件判決確定日起7 日內委任專業 技師（林秉勳除外）評估「臺北市○○○路0 段000 巷0 弄 00號1 樓所有原外牆被拆除之部分是否需要修繕補強及如何 修繕補強」後發包施工，倘有違約情事應依系爭協議書第10 條處罰，均無理由，不應准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
㈠反訴被告有下列違反系爭協議書之行為：
⒈就系爭協議書第3 條部分：系爭1 樓房屋原有外牆之位置即 附圖二之甲、丙，遭系爭房屋之前所有權人拆除，將陽台外 推，原有外牆位置已是增建物之一部分，反訴被告於105 年 9 月21日向本院提起105 年度訴字第4086號拆除地上物等訴 訟，主張反訴原告「應拆除如勘測圖I+L 、F~J 、O 、M 、 N 、S 、Q+R 所示之地上物及騰空如使用執照圖紅線所示原 磚牆所在空間並回復原磚牆及騰空同圖黃色所示（即上開勘 測圖T ）防空避難室並回復原有白色外牆，返還予共有人。 」，即是干擾反訴原告對1 樓增建物之使用，況本院102 年 度簡上字第78號判決業已駁回反訴被告對反訴原告回復甲、 丙外牆之請求，反訴被告已違反本條約定。
⒉就系爭協議書第5 條部分：
⑴反訴被告提起本院105 年度訴字第4086號拆除地上物等事件 訴訟，要求反訴原告拆除如附圖一編號I+L 前鐵門、編號F~ J 前方雨遮、編號O 熱水器、編號M 冷氣機、編號N 加壓馬 達、編號S 瓦斯管線、編號Q+R 水表及騰空編號T 防空避難 室返還予共有人，惟前開事項業經本院101 年度訴字第926 號審理認定在案，並於系爭協議書第9 條約定撤回該訴訟， 反訴被告竟又再提起訴訟，並於上開訴訟追加聲明要求反訴 原告拆除編號P+Q 後鐵門、解除占有蓄水池；另附圖一編號 T 僅為地下室而非防空避難室，且反訴原告使用上開設置並 無占用防火巷，反訴被告已違反本條不得再爭執反訴原告使 用1 樓自宅不當之約定。
⑵反訴被告於106 年4 月21日訴請反訴原告「給付雨遮、推門 、臨時圍籬占有其347 地號土地」之不當得利，又於106 年 4 月18日在本件訴訟訴請「繼續評估1 樓原外牆被拆除之部 分是否需修繕補強」，已違反本條不得爭執反訴原告使用自 宅之約定。
⑶反訴被告吳清心於105 年3 月9 日向臺北市○○○○○○○ ○○○○○○○○○○區○○○路0 段000 巷0 弄00號鐵門 往道路開啟」，已違反本條不得檢舉、爭執反訴原告使用自 宅之約定。
⑷反訴被告吳清心於106 年向臺灣臺北地方檢察署稱反訴原告 霸佔蓄水池，對反訴原告提出竊佔罪及強制罪之刑事告訴， 違反本條不得爭執反訴原告使用自宅之約定。
⑸反訴被告另於105 年9 月14日起訴主張反訴原告於自家設置 之監視器占用其所有之系爭347 地號土地，及於105 年11月 22日準備書狀主張該監視器侵害其隱私權，甚至向臺灣臺北 地方檢察署對反訴原告提起妨礙秘密之告訴，同屬違反本條 不得爭執1 樓住戶使用自宅之約定。
⑹反訴被告吳清心於106 年間對反訴原告設置監視器一事數次 提起妨礙秘密之刑事告訴，違反本條不得爭執1 樓住戶使用 自宅之約定。
⑺反訴原告為依系爭修繕補強說明書修繕1 樓增建物，於105 年3 月間已依法向臺北市政府報備、經核准修繕1 樓增建物 ，反訴被告吳清心卻於105 年3 月7 日至9 日、16日向大安 分局新生南路派出所、臺北市政府檢舉檢舉反訴原告於修繕 自家所設置臨時圍籬是路霸，並對反訴原告提起竊佔告訴， 亦違反本條不得對1 樓住戶檢舉1 樓住戶使用自宅不當之約 定。
⑻依反訴原告設置監視器拍攝之監視錄影畫面可知反訴被告吳 清心曾於103 年3 月間窺視反訴原告屋內之動作，亦違反本 條不得對1 樓住戶窺視之約定。
⒊反訴被告妄稱反訴原告違背協議，除聲請強制執行，並惡意 不斷以訴訟騷擾，請求判准予懲罰性違約金。爰依系爭協議 書第3 條、第5 條、第10條提起本件訴訟。
㈡並聲明：⒈反訴被告應連帶給付反訴原告1,000 萬元。⒉願 以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請 准宣告假執行。
二、反訴被告則以：反訴被告已於104 年12月31日以臺北仁愛路 郵局第543 號存證信函催告反訴原告不同意其繼續使用雨遮 及前門占用其所有坐落臺北市○○0 ○段000 地號土地，應 於文到後10日內返還，及於105 年2 月25日以臺北光華郵局 第75號存證信函催告反訴原告應依系爭協議書約定與技師會 面應通知反訴被告吳清心參與討論，並於文到後7 日內履行 ，及於文到後2 個月內將反訴原告所掏空之系爭1 樓房屋室 內內外牆回復原狀，然反訴原告遲延履行，亦因已經發包施 工而給付不能，又反訴原告未依系爭協議書第9 條第1 款撤
回訴訟，亦陷於給付不能，反訴被告已於105 年11月22日於 本院開庭時以言詞解除和解契約，縱認上開解除契約為不合 法，反訴被告復於106 年3 月6 日以臺北法院郵局第103 號 存證信函催告反訴原告應於函到1 個月內履行系爭協議書， 及以106 年3 月21日民事聲明擴張暨聲請評估狀催告反訴原 告履行系爭修繕補強說明書所載內容，反訴被告依民法第25 4 條、第256 條解除反訴原告依系爭協議書應負之全部權利 ，及反訴被告依系爭協議書應負之全部義務，反訴原告對反 訴被告提起反訴即無依據等語。並聲明：⒈反訴原告之訴駁 回。⒉如受不利判決，願供台北富邦銀行可轉讓定期存單為 擔保，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由
㈠反訴被告主張解除反訴原告於系爭協議書之所有權利，有無 理由？
按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之 訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的， 而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某 爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實 有合一不可分離之關係。其在訴訟上，當事人固可以無效或 得撤銷之原因請求繼續審判；在實體上，於有給付不能或給 付遲延等私法上解除之原因發生而合於解除契約要件時，亦 得行使其解除權（最高法院92年度台上字第934 號判決）。 又解除契約係指當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效 之契約歸於消滅，或依當事人一方之意思表示，使已成立之 契約關係，溯及的失去效力；後者既依當事人一方之意思表 示即得為之，則僅限於有法定解除權之人或當事人間約定解 除權始得為解除。反訴被告固於105 年11月22日以反訴原告 未依系爭協議書約定履行為由，向反訴原告為解除系爭協議 書關於反訴被告之債務及反訴原告之權利之意思表示（見卷 一第225 頁及反面），惟因系爭協議書並未約定一方當事人 可隨己意解除系爭協議書所約定履行之義務，且反訴被告僅 表示解除系爭協議書關於反訴被告之債務及反訴原告之權利 ，其既非行使解除權使原屬有效之契約歸於消滅，則該解除 之意思表示即非合法，系爭協議書仍有效存在，兩造之權利 義務並不因此消滅。
㈡反訴原告主張反訴被告違反系爭協議書第3 條約定，有無理 由？
⒈系爭協議書第3 條約定「各自依法使用、各自依法所有」之 意既係約定兩造就簽約時1 、2 樓前後增建物之現狀使用， 互不干涉，且本條所指之增建物，應為自附圖二原甲、丙牆
面拆除外推、現存之建築物，業經本院敘明如前，因兩造簽 約時該甲、丙牆面業已拆除，是1 樓前後增建物不包含該甲 、丙牆面，是該甲、丙牆面即非屬本條所約定之一樓前後增 建物，而不受本條之拘束；又該甲、丙牆面是否應為修繕補 強或為如何修繕補強，本應依系爭協議書第1 條委任林秉勳 技師處理，惟林秉勳技師就該甲、丙牆面被拆除部分，僅做 出建議另委任專業技師評估耐震能力之結論，而依系爭協議 書第1 條之約定，反訴原告並無義務另委任他人評估甲、丙 牆面拆除後是否影響房屋之耐震能力，則反訴被告對反訴原 告另行提起請求反訴原告回復原磚牆之訴訟，並未違反系爭 協議書第3 條之約定。
⒉反訴被告提起本院105 年度訴字第4086號拆除地上物等事件 ，請求反訴原告拆除附圖一所示編號I+L 前鐵門、編號F~J 前方雨遮、編號O 熱水器、編號M 冷氣機、編號N 加壓馬達 、編號S 瓦斯管線、編號Q+R 水表及騰空編號T 防空避難室 部分，因上開各項設施均非建築物即本條約定之增建物，則 反訴原告主張反訴被告提起上開訴訟違反本條約定，即非有 據。至於系爭1 樓房屋外牆係於簽訂系爭協議書後、於105 年3 月間，始因反訴原告依系爭協議書第1 條修繕「增建物 水泥掉落與鋼筋裸露之部分」時，將外牆更換為棕色磁磚， 為兩造所不爭執（見本訴不爭執事項㈥、㈦），因系爭協議 書第3 條係約定兩造不得再爭執簽約時1 、2 樓前後增建物 之現狀，惟反訴原告於系爭協議書成立後將系爭1 樓房屋外 牆更換磁磚顏色，已與簽訂系系爭協議書時1 樓增建物外觀 不符，則反訴被告因此對反訴原告提起回復原狀之訴訟，即 無違反本條約定。
㈢反訴原告主張反訴被告違反系爭協議書第5 條約定，有無理 由？
⒈系爭協議書第5 條約定反訴被告「保證不對一樓住戶有窺視 、檢舉、爭執一樓住戶使用（含出租收益）自宅不當等一切 舉動」，即簽約後反訴被告即不得再以反訴原告如何使用系 爭1 樓房屋不當，向行政機關檢舉或提起民、刑事訴訟。惟 反訴被告竟於本院105 年度訴字第4086號拆除地上物等事件 ，請求反訴原告拆除一樓鐵門、雨遮、熱水器、冷氣機、加 壓馬達、水表、瓦斯管線、騰空返還地下室，並追加請求反 訴原告拆除後鐵門、解除占有蓄水池，且於105 年3 月9 日 向臺北市建築管理工程處檢舉禁止反訴原告之鐵門往道路開 啟，此有建管處106 年6 月9 日北市都建查字第1063732840 0 號函在卷可憑（見卷二第291 、292 頁），復另於106 年 向臺灣臺北地方檢察署提出反訴原告霸佔蓄水池之竊佔罪及
強制罪之刑事告訴，再於本件訴訟審理中追加請求反訴原告 游玉坤履行評估「1 樓室內原外牆被拆除之部分」是否需要 修繕補強及如何修繕補強，足認反訴被告已違反系爭協議書 第5 條之約定，反訴原告固得依系爭協議書第10條請求違約 金，惟反訴被告並非自簽立系爭協議書後旋即對反訴原告檢 舉及提起上開訴訟，而是在兩造委由林秉勳技師辦理系爭協 議書第1 條之評估後，因反訴原告就林秉勳技師對「增建物 水泥掉落與鋼筋裸露之部分」評估結果未經原告吳清心同意 即擅自發包，另就林秉勳技師建議對「一樓室內原外牆被拆 除之部分」應另委由專業技師測量耐震能力未為後續之處理 ，致反訴被告心生不滿，始陸續提出上開檢舉及訴訟，審酌 反訴被告係為就系爭1 樓房屋之修繕補強事宜，以此方式向 反訴原告施壓，雖造成反訴原告極大困擾，然反訴原告明知 林秉勳技師未實際就「一樓室內原外牆被拆除之部分」提出 應如何修繕之結論，卻未再依林秉勳技師建議另就「一樓室 內原外牆被拆除部分」委由專業技師評估是否應修繕補強及 如何修繕補強，亦肇致兩造再生糾葛等情，本院認違約金應 酌減至0 元。
⒉反訴被告吳清心雖於105 年3 月9 日向臺北市○○○○○○ ○○○○○○○○○○○區○○○路0 段000 巷0 弄00號鐵 門往道路開啟」，反訴被告另於106 年4 月21日向反訴原告 訴請給付雨遮、推門、臨時圍籬占有系爭347 地號土地之不 當得利，及向本院提起105 年度訴字第4481號請求拆除監視 器等事件請求反訴原告拆除設置之監視器，惟系爭1 樓房屋 搭建之雨遮、鐵門、臨時圍籬、反訴原告架設之監視器涉及 是否占有反訴被告吳清心所有之系爭347 地號土地，反訴被 告吳清心本得本於土地所有人之地位主張其所有權，是反訴 被告吳清心之上開行為，並未違反系爭協議書第5 條之約定 。
⒊反訴原告雖主張其於105 年3 月間，為修繕系爭1 樓房屋增 建物外牆與雨遮，已向臺北市政府報備，經核准得以施工與 ，並提出臺北市政府都市發展局105 年3 月1 日北市都建字 第10566363600 號函（見卷一第210 頁），反訴被告違反系 爭協議書第5 條約定不得再爭執反訴原告使用1 樓系爭房屋 為不當云云，惟經本院向臺北市建築管理工程處（下稱建管 處）調取之檢舉案件，反訴被告檢舉內容為「大安區忠孝東 路三段251 巷5 弄12號屋主擅自於屋前道圍籬敬請取締」（ 見卷一第236 頁），另經本院向台北市政府警察局大安分局 調取報案紀錄，依臺北市大安分局新生南路派出所110 報案 紀錄單記載於105 年3 月8 日8 時7 分57秒接獲報案「屋主
用木板把道路圍起來」、於105 年3 月9 日8 時21分33秒接 獲報案「屋主用木板把道路圍起來，稱雖是施工防護但還是 違規，要求清除」（見卷二第42頁及反面），足見反訴被告 係檢舉該施工圍籬涉及占用道路，已非本條約定使用系爭1 樓房屋之範圍，則反訴被告縱有向臺北市建管處檢舉原告搭 蓋圍籬之行為，亦無違反本條約定。
⒋又反訴原告設置之監視器已拍攝到本棟公寓2 至4 樓住戶自 大門口至馬路上之畫面，此有105 年度訴字第4481號勘驗筆 錄在卷可稽（見卷三第125 頁反面至第127 頁），足見反訴 原告設置監視器之拍攝範圍非僅限於公眾均得自由通行之公 共空間，因反訴被告認該監視器攝錄範圍侵害自本棟大樓出 入之住戶及其親友之非公開活動，據以提起訴訟，此非僅爭 執反訴原告使用系爭1 樓房屋不當，尚涉及反訴被告行使其 隱私權，是反訴被告對反訴原告提起上開民事訴訟及妨礙秘 密之刑事告訴，均未違反本條之約定。
⒌反訴原告雖主張反訴被告吳清心窺視反訴原告屋內，並提出 監視錄影畫面為證（見卷一第211 至213 頁），惟「窺視」 係指為紀錄反訴原告之活動，而暗中觀察、偷看之行為，依 監視錄影畫面翻拍照片顯示，反訴被告吳清心自105 年3 月 22日7 時25分19秒至22秒行經反訴原告住處旁道路，行走時 頭部朝向反訴原告住宅外搭設之帆布棚觀看，另反訴被告吳 清心自105 年3 月28日18時51分44秒至48秒行經反訴原告住 處旁道路，行走時頭部朝向反訴原告住宅鐵捲門觀看，反訴 被告吳清心行經反訴原告住處門前僅各花費4 秒、5 秒，且 僅是在行走時觀看反訴原告在門口搭設之帆布棚架及大門鐵 捲門，並未多做停留或觀察反訴原告之私人活動，反訴原告 主張反訴被告吳清心違反本條不得窺視一樓住戶之舉動，尚 屬無據。
四、綜上所述，反訴原告主張反訴被告違反系爭協議書第3 、5 條約定，應依系爭協議書第10條連帶賠償違約金1,000 萬元 ，為無理由，不應准許。
伍、從而，原告本於上開原因事實，依系爭協議書第10條之約定 ，請求被告連帶給付1,000 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，另依系爭協議書 第1 條請求被告游玉坤於本判決確定之日起7 日內委任臺北 市結構工程工業技師公會評估1 樓房屋原外牆被拆除部分是 否需修繕補強及如何修繕補強，均為無理由，應予駁回。而 原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應予 一併駁回之。又被告準諸前揭原因事實，依系爭協議書第10 條約定，反訴請求原告連帶給付1,000萬元，同為無理由，
應予駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回之 。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，認與本件判決結果均不生影響，爰不一一予以 論駁贅述。
柒、據上論結，原告之訴及被告之反訴均為無理由，依民事訴訟 法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
民事第二庭 法 官 林芳華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 2 月 15 日
書記官 馮莉雅
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