事實負其舉證責任，此有最高法院99年度台上字第592 號判 決要旨可資參照。
２、經查，被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房地於10 0 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元所擔保之上開35 0 萬元借款債務，及被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就 系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權84 0 萬元所擔保之前述700 萬元借款債務，應非虛偽，業已認 定如前。而依卷附不動產登記資料及抵押權設定契約書所示 ，被告武培茹就系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日設定最 高限額抵押權480 萬元為被告陳昱州擔保，被告梁興邦就系 爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日為被告陳煌兒、邱郁儒設 定最高限額抵押權840 萬元為擔保。而系爭6 樓之4 房地於 100 年11月4 日為被告陳昱州設定最高限額抵押權擔保及系 爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日為被告陳煌兒、邱郁儒設 定最高限額抵押權擔保時，原告尚未對被告梁興邦、武培茹 就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地提起移轉所有權等事件之訴 訟，且原告提起上開訴訟後，經本院101 年度重訴字第658 號審理後，係至102 年5 月2 日方判決被告武培茹應將98年 8 月25日對於系爭6 樓之4 房地以買賣為原因所為之所有權 移轉登記予以塗銷，被告梁興邦應將系爭6 樓之3 、6 樓之 4 房地移轉登記予原告，被告梁興邦、武培茹不服提起上訴 ，經臺灣高等法院102 年度重上字第418 號判決上訴駁回， 被告梁興邦、武培茹不服再提起上訴，經最高法院104 年度 台上字第123 號裁定上訴駁回確定等情，亦如前述，是堪認 本件被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒借貸款項予被告武培茹、 梁興邦、吳祖望等人暨就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地設定 抵押權時，原告既未以登記原因無效、得撤銷或請求返還等 為塗銷登記或移轉登記之請求而獲勝訴判決確定。此外，原 告亦未舉證足資證明被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒知悉原告 與被告吳祖望、梁興邦、武培茹間就系爭6 樓之3 、6 樓之 4 房地有糾紛存在，況亦無證據證明於上開系爭6 樓之3 、 6 樓之4 房地為被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒設定前述最高 限額抵押權時，有人出面爭執系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地 之所有權，且被告吳祖望、梁興邦、武培茹就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地為被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒設定前述最 高限額抵押權時，被告吳祖望、梁興邦、武培茹，均可提出 系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所有權狀、印鑑證明、印章、 身分證等合法辦理設定抵押權所需之一切文件，是尚難認定 被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒等人於設定上開最高限額抵押 權時明知或可得而知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之真正所
有權人為原告。而系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日為被 告陳昱州設定最高限額抵押權480 萬元擔保時，系爭6 樓之 4 房地登記名義人即為被告武培茹；系爭6 樓之3 房地於 101 年3 月7 日為被告陳煌兒、邱郁儒設定最高限額抵押權 840 萬元擔保時，系爭6 樓之3 房地登記名義人即為被告梁 興邦，是被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒因信賴登記機關之登 記而取得上開不動產權利，並本於當時現存之登記而為取得 權利之新登記後，原告縱為真正權利人，仍不得更為塗銷抵 押權登記之請求。原告主張被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒均 知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地有名不符實之情，而認被告 陳昱州、陳煌兒、邱郁儒非善意第三人云云，然原告此部分 所持之理由為被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒應明知系爭6 樓 之3、6樓之4 房地之所有權人為被告吳祖望，被告梁興邦、 武培茹僅為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之借名登記人而非 真正所有權人（見本院卷㈢第5 頁至第7 頁、第8 頁至第9 頁）。惟被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房於 100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元所擔保之上開 350 萬元借款債務，被告武培茹為借款債務人，被告吳祖望 為連帶保證人，此有借款合約書在卷可參（見本院卷㈠第 116 頁），被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6 樓 之3 房於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬元所擔 保之前述700 萬元借款債務，被告吳祖望、梁興邦均為借款 債務人，亦有借款契約書在卷可參（本院卷㈠第91頁），被 告吳祖望既均為上開最高限額抵押權所擔保債務之連帶保證 人或債務人，且均實際參與上開最高限額抵押權設定事宜， 則被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒無論是信賴登記機關之登記 而認系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之所有權人被告梁興邦、 武培茹，或因被告梁興邦、武培茹均有交付系爭6 樓之3 、 6 樓之4 房地所有權狀、印鑑證明、印章、身分證等合法辦 理設定抵押權所需之一切文件予被告吳祖望，而認被告吳祖 望為被告梁興邦、武培茹之代理人，或縱使認被告吳祖望方 為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之真正所有權人，然因被告 吳祖望既均為上開最高限額抵押權所擔保債務之連帶保證人 或債務人，又均實際參與上開最高限額抵押權設定事宜，且 此種借用親人為不動產登記名義人之情況乃常見且合乎常理 ，復設若被告梁興邦、武培茹係受被告吳祖望之託而借名登 記為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之登記名義人，而被告吳 祖望確實有就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地設定抵押權之意 ，被告梁興邦、武培茹亦出具房地所有權狀、印鑑證明、印 章、身分證等合法辦理設定抵押權所需之一切文件予被告吳
祖望配合辦理，實難謂被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒就系爭 6 樓之3 、6 樓之4 房地上開所為最高限額抵押權設定登記 之行為有何故意或重大過失，而不得受善意信賴保護之情， 故原告此部主張，實無足取。綜上，本件被告陳昱州與被告 武培茹間就系爭6 樓之4 房於100 年11月4 日設定最高限額 抵押權480 萬元，及被告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就 系爭6樓 之3 房地於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權 840 萬元，被告陳昱州、陳煌兒、邱郁儒應受土地法第43條 、民法第759 條之1 第2 項規定之善意第三人保護，本件原 告以其為真正所有權人之名，先位訴之聲明訴請被告陳昱州 、陳煌兒、邱郁儒應將系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地上開最 高限額抵押權登記予以塗銷，應無所據。
㈣、原告依侵權行為之法律關係請求被告吳祖望、梁興邦就系爭 6 樓之3 房地因設定最高限額抵押權840 萬元所受之損害應 連帶賠償原告700 萬元，有無理由？原告依侵權行為之法律 關係請求被告吳祖望、武培茹就系爭6 樓之4 房地因設定最 高限額抵押權480 萬元所受之損害應連帶賠償原告300 萬元 ，有無理由？
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人 共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，不能知 其中孰為加害人者亦同，造意人及幫助人，視為共同行為人 ，民法第184 條第1 項、第185 條定有明文。又按抵押權之 設定已破壞所有權之完整性，使其權能遭受限制（最高法院 95年度台上字第64號判決意旨參照）。
２、經查，原告主張其方為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地實際所 有權人，僅因為解決系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地訴訟糾紛 ，乃聽從被告吳祖望之指示，以被告吳祖望提供其同母異父 之弟即被告梁興邦之名義作為借名登記之對象，將系爭6 樓 之3 、6 樓之4 房地借名移轉登記至被告梁興邦名下，係由 被告吳祖望與原告商談借名登記事由，並由被告吳祖望負責 以被告梁興邦之名義與原告就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地 分別簽訂不動產買賣契約，並製作虛偽買賣價金金流等情， 均已詳述如前，並有前開民事判決、刑事判決在卷可參（見 本院卷㈠第30頁至第37頁、第274 頁至第280 頁、見本院卷 ㈡第248 頁至第299 頁），是堪認系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地會由原告名下借名登記至被告梁興邦名下，均為被告吳 祖望所主導處理，且被告梁興邦亦於另案本院103 年度重訴 字第635 號第三人異議之訴民事案件中證稱其有將印鑑申請 證明書給被告吳祖望辦理房子過戶事宜，被告吳祖望有告知
其要做人頭等語屬實（見本院卷㈢第39頁），堪認被告梁興 邦亦知悉自己僅係出借名義予被告吳祖望充為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地登記所有人，並非上揭房地之真正實質所有 權人，然被告梁興邦均配合被告吳祖望辦理相關過戶事宜。 又被告吳祖望明知系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地僅係原告借 名登記在被告梁興邦名下，被告吳祖望、梁興邦均未實際支 付價金購買系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地，業已認定如前。 而因被告吳祖望有資金需求，需以其母即武培茹之名義借款 （詳上開被告陳昱州與被告吳祖望、武培茹間借貸契約之情 形），被告吳祖望乃將系爭6 樓之4 房地由被告梁興邦名下 過戶至被告武培茹名下，被告武培茹知悉自己僅係出借名義 予被告吳祖望充為系爭6 樓之4 房地登記所有人，並非真正 實質所有權人，惟均配合被告吳祖望辦理房子過戶事宜及出 借銀行帳戶供被告吳祖望以系爭6 樓之4 房地設定抵押貸款 花用等情，則為被告吳祖望、武培茹所不爭執（見本院卷㈢ 第80頁至第81頁）。被告吳祖望、梁興邦、武培茹甚且因上 開行為經本院刑事庭以102 年度易字第1127號刑事判決判處 被告吳祖望、梁興邦、武培茹共同犯使公務員登載不實文書 罪，及被告吳祖望犯背信罪確定，此有本院刑事庭以102 年 度易字第1127號刑事判決、臺灣高等法院103 年度上易字第 1567號刑事判決在卷可參（見本院卷㈡第248 頁至第299 頁 ）。
３、綜合上情觀之，原告與被告吳祖望、梁興邦間雖有就系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地簽訂買賣契約，並將各該房地移轉登 記為被告梁興邦所有名義，惟實際並無買賣之真意，亦無實 際價金給付，僅係借名登記而已，原告與被告吳祖望、梁興 邦間實無真正移轉系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地所有權之意 思，本件原告僅係委託被告吳祖望借用被告梁興邦之名義作 為系爭6 樓之3 、6 樓之4 房地之登記所有權人，被告梁興 邦均配合被告吳祖望辦理相關過戶事宜，被告吳祖望因需款 花用，於98年間乃要求被告梁興邦先將系爭6 樓之4 之房地 移轉登記予其母即被告武培茹，被告梁興邦、武培茹亦均配 合被告吳祖望辦理相關過戶事宜，嗣被告陳昱州與被告武培 茹間就系爭6 樓之4 房於100 年11月4 日設定最高限額抵押 權480 萬元，擔保以被告武培茹為借款債務人，以被告吳祖 望為借款連帶保證人，於100 年11月2 日與被告陳昱州所簽 訂借款契約書借款350 萬之債務，被告陳昱州並已將扣除利 息後之餘額共2,975,000 元匯至借款人即被告武培茹聯邦銀 行大直分行帳戶內乙情，為被告陳昱州、吳祖望、武培茹等 所不爭執，並有借款合約書份及國泰世華商業銀行匯出匯款
憑證在卷可證（見本院卷㈠第116 頁至第117 頁），且被告 武培茹在被告吳祖望上開借款及以系爭6 樓之4 房地設定抵 押之過程，除提供相關證件供被告吳祖望就系爭6 樓之4 房 地辦理抵押權設定，亦提供其銀行帳戶供被告吳祖望以系爭 6 樓之4 房地設定抵押貸款花用；被告陳煌兒、邱郁儒與被 告梁興邦間就系爭6 樓之3 房於101 年3 月7 日設定最高限 額抵押權840 萬元，擔保以被告吳祖望、梁興邦為借款債務 人，於101 年3 月7 日與被告陳煌兒、邱郁儒所簽訂借貸契 約借款700 萬元之債務，被告陳煌兒、邱郁儒並已將700 萬 元借款，提現交付予被告吳祖望收受乙情，為被告陳煌兒、 邱郁儒、吳祖望、梁興邦等所不爭執，並據有借款契約書、 合作金庫東門分行帳戶存摺明細、合作金庫古亭分行帳戶存 摺明細、領款收據及本票兩紙在卷可參（見本院卷㈠第91頁 、第102 頁至第106 頁），而被告梁興邦在被告吳祖望上開 借款及以系爭6 樓之3 房地設定抵押之過程，均配合提供相 關證件供被告吳祖望就系爭6 樓之3 房地辦理抵押權設定等 情，應堪認定。
４、則被告吳祖望明知系爭系爭6 樓之3 房地真正所有權人為原 告，且原告未同意其將系爭6 樓之3 房地設定抵押貸款，被 告梁興邦亦明知其僅為系爭6 樓之3 房地人頭登記所有權人 ，其疏未查明被告吳祖望究竟有無系爭6 樓之3 房地之真正 所有權，即隨意擔任被告吳祖望之人頭，是被告吳祖望、梁 興邦均知其自身無系爭6 樓之3 房地真正所有權，竟以系爭 6 樓之3 房地於101 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬 元，擔保以被告吳祖望、梁興邦為借款債務人，於101 年3 月7 日與被告陳煌兒、邱郁儒簽訂之借貸契約借款700 萬元 之債務，又被告吳祖望、梁興邦就上開抵押權所擔保之借款 債務，全未清償乙情，為兩造所不爭執，是被告吳祖望、梁 興邦未經系爭6 樓之3 房地真正所有權人即原告之同意，擅 自以原告所有之系爭6 樓之3 房地設定抵押貸款，取得貸款 後，又未能依約清償借款債務，而抵押權之設定已破壞所有 權之完整性，使其權能遭受限制，日後無論系爭6 樓之3 房 地遭債權人查封拍賣，或原告為保全系爭6 樓之3 房地而自 行籌款清償該抵押債權，以塗銷抵押設定，均造成原告之財 產權受有損害，至為明確，從而，原告依民法第184 條、第 185 條侵權行為之法律關係，另依民法第213 條「負損害賠 償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方 損害發生前之原狀…。第一項情形，債權人得請求支付回復 原狀所必要之費用，以代回復原狀。」之規定，請求被告吳 祖望、梁興邦應負連帶給付700 萬元之損害賠償責任，於法
有據。
５、而被告吳祖望亦明知系爭系爭6 樓之4 房地真正所有權人為 原告，且原告未同意其將系爭6 樓之4 房地設定抵押貸款， 被告武培茹亦明知其僅為系爭6 樓之4 房地人頭登記所有權 人，其疏未查明被告吳祖望究竟有無系爭6 樓之4 房地之真 正所有權，即隨意擔任被告吳祖望之人頭，是被告吳祖望、 武培茹均知其自身無系爭6 樓之4 房地真正所有權，竟以系 爭6 樓之4 房於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬 元，擔保以被告武培茹為借款債務人，以被告吳祖望為借款 連帶保證人，於100 年11月2 日與被告陳昱州所簽訂借款契 約書借款350 萬之債務，且被告武培茹尚且提供其帳戶供被 告吳祖望就上開借款匯入之用，又被告武培茹、吳祖望就上 開抵押權所擔保之借款債務，全未清償乙情，為兩造所不爭 執，是被告吳祖望、武培茹未經系爭6 樓之4 房地真正所有 權人即原告之同意，擅自以原告所有之系爭6 樓之4 房地設 定抵押貸款，取得貸款後，又未能依約清償借款債務，而抵 押權之設定已破壞所有權之完整性，使其權能遭受限制，日 後無論系爭6 樓之4 房地遭債權人查封拍賣，或原告為保全 系爭6 樓之4 房地而自行籌款清償該抵押債權，以塗銷抵押 設定，均造成原告之財產權受有損害，至為明確，從而，原 告依民法第184 條、第185 條侵權行為之法律關係，另依民 法第213 條「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀…。第一項情形， 債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。 」之規定，請求被告吳祖望、武培茹應負連帶給付300 萬元 之損害賠償責任，於法有據。
五、綜上所述，本件被告陳昱州與被告武培茹間就系爭6 樓之4 房地於100 年11月4 日設定最高限額抵押權480 萬元，及被 告陳煌兒、邱郁儒與被告梁興邦間就系爭6 樓之3 房地於10 1 年3 月7 日設定最高限額抵押權840 萬元，被告陳昱州、 陳煌兒、邱郁儒應受土地法第43條、民法第759 條之1 第2 項規定之善意第三人保護，原告以其為真正所有權人之名， 從而，原告先位聲明訴請被告陳昱州應將系爭6 樓之4 房地 於100 年11月4 日以臺北市中山地政事務所中山字第322510 號收件，本金最高限額480 萬元之抵押權登記予以塗銷，及 被告陳煌兒、邱郁儒應將系爭6 樓之3 房地於101 年3 月7 日以臺北市中山地政事務所中山字第051630號收件，本金最 高限額840 萬元之抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁 回。而原告備位一部分，原告依民法侵權行為之法律關係， 請求被告吳祖望、梁興邦應就原告所有之系爭6 樓之3 房地
因上開抵押權之設定所受之損害負連帶損害賠償責任，被告 吳祖望、武培茹應就原告所有之系爭6 樓之4 房地因上開抵 押權之設定所受之損害負連帶損害賠償責任，而請求被告吳 祖望、梁興邦應負連帶給付700 萬元之損害賠償責任及請求 被告吳祖望、武培茹應負連帶給付300 萬元之損害賠償責任 ，為有理由，應予准許。又原告備位一之訴既有理由，則其 備位二之訴請求即毌庸審酌，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院 審酌後，認與判決之結果不生影響，無一一論述必要，併此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項、 第2 項。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
民事第七庭 法 官 張宇葭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 林欣慧
附表：
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│土地標示 │
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│ 土 地 坐 落 │地目│面積（│權利範圍 │抵押權 │
├─┬───┬───┬──┬──┬───┤ │平方公│ │權利人 │
│編│縣 市│鄉 鎮│ 段 │小段│地 號│ │尺） │ │ │
│號│ │市 區│ │ │ │ │ │ │ │
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│1 │臺北市│中山區│長安│四 │337 │ 建 │857 │132/10000 │陳煌兒 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │邱郁儒 │
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│2 │臺北市│中山區│長安│四 │337 │ 建 │857 │ 98/10000 │陳昱州 │
└─┴───┴───┴──┴──┴───┴──┴───┴─────┴─────┘
┌──┬──────┬──────┬────┬─────────┬───┐
│建號│基 地 坐 落 │建 物 門 牌 │建築式樣│建 物 面 積 │權利範│
│ │ │ │主要建築│（平方公尺） │圍 │
│ │ │ │材料及房├────┬────┼───┤
│ │ │ │屋層數 │樓層面積│附屬建物│抵押權│
│ │ │ │ │ │ │權利人│
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│ │臺北市中山區│臺北市中山區│共12層鋼│第六層 │陽台： │全部 │
│1256│長安段四小段│台北市松江路│筋混凝土│75.57 │6.45 ├───┤
│ │第337 地號 │42號6 樓之3 │造 │ │ │陳煌兒│
│ │ │ │ │ │ │邱郁儒│
├──┼──────┼──────┼────┼────┼────┼───┤
│ │臺北市中山區│臺北市中山區│共12層鋼│第六層 │陽台： │全部 │
│1257│長安段四小段│台北市松江路│筋混凝土│56.10 │7.04 ├───┤
│ │第337 地號 │42號6 樓之4 │造 │ │ │陳昱州│
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