⒋被告周雍華乃是「得優先受償之債權人」並非「一般債權 人」，並無一般債權人常面臨到必須與其他債權人平均受 償之窘境，則當被告曹睿華設定抵押權予被告周雍華時， 被告周雍華之債權即已受到合理保障，不論是被告曹睿華 移轉系爭房屋所有權，或其他債權人執行系爭房屋，被告 周雍華權利均不受影響，仍可執行抵押權或優先受償，此 關民法第867條或860條後段，即可明瞭，因此被告周雍華 在系爭債權可獲確實保障之狀況下，自然得自由選擇是否 行使抵押權，並無疑問。反而，如果被告周雍華如果當年 即行使抵押權時，當時房價並不高，徒使第一順位抵押權 人受償，被告周雍華反而徒使為人作嫁，其債權反而失去 系爭不動產之擔保，轉變成一般無擔保債權，不如以待將 來房地增值後，再進而追索更為有效。因此，被告周雍華 在經濟尚無困境，債權又已獲抵押權擔保時，當年行使抵 押權又無實益，選擇暫不執行更是合情合理，方能在今日 因房地增值而獲得全額清償之可能性，原告徒以被告周雍 華未於當年即時行使抵押權為由，據認被告等人為通謀虛 偽行為，實已忽略抵押權人之優先受償保障優勢，原告主 張過於武斷，實不足採。
⒌系爭抵押權設定契約書，明確已有記載利息是「按照中央 銀行核定之利率計算」，系爭抵押權他項權利證明書亦有 明確記載利息或地租是按照契約約定，則該利息為已登記 之利息，則當然為抵押權效力所及，另因所謂中央銀行核 定之利率計算，是屬於一浮動利率，則因年代久遠，被告 周雍華自無法妥善說明利息之計算方式，執行法院是逕按 系爭抵押權設定契約書約定利率計算之，亦非按照被告周 雍華所稱利率計算之，尚無不當之處，原告徒以被告周雍 華無法妥善說明利息計算方式，且未為抵押權利息之登記 ，遽而論定被告等為通謀虛偽意思表示行為，顯無理由。 ⒍原告主張被告應負舉證責任云云，無非是以一般兩造間消 極確認之訴之舉證責任法則，惟，本件是屬第三人主張表 意人與相對人為通謀虛偽意思表示之訴，則依我國最高法 院27年度上字第2622號、17年度上字第917號、48年度台 上字第29號判例意旨，應由第三人（即本件原告）就表意 人與相對人（即本件被告二人）間有通謀虛偽意思先負舉 證責任，蓋原告就其主張有利於己之事實，就其事實有舉 證責任，若原告先不能舉證，以證明自己主張之事實為真 實，則被告就其抗辯事實，不論是否已盡舉證之責，亦應 駁回原告之請求，故本件原告主張被告間為通謀虛偽意思 表示，並無借款債權存在，本件被告嚴重否認之，則揆諸
前揭最高法院判例及判決意旨，自應由原告就其主張之上 開事實負舉證責任，原告主張應由被告負舉證責任，顯有 不當。況本件被告就其債權存在之抗辯事實舉證困難，是 因距今已達15年之久，故客觀上根本無從提出年代久遠之 銀行提領記錄，且本件原告之前手華僑銀行於86年執行假 扣押時已知悉本件被告設定抵押權之存在事實，也未曾為 任何反對異議之意，本件原告卻遲至15年之後另行異議， 故本件被告因時代久遠而難以舉證其抗辨事實之不利益， 依誠信原則自不應由本件被告承受，而應由本件原告承受 前手華僑銀行之默認行為，始符合民法第148條之誠信原 則及民事訴訟法第277條但書之公平原則。
㈢又本件原告所主張系爭借貸契約與常情不合之處，依最高法 院86年度台上字第3865判決要旨，仍不足以認定被告間通謀 虛偽意思表示：
⒈原告主張被告周雍華僅提出他項權利證明書及抵押權設定 契約書影本，並未提出債權證明文件，故必為通謀虛偽表 示云云，惟依85年間民法第474條規定之消費借貸契約為 不要式契約，則被告周雍華與被告曹睿華為要好朋友，基 於朋友通財之義，立即周轉現金供被告曹睿華購買系爭房 地之自備款之用，當時並未訂立任何書面合約，亦是人之 常情。再者，若無系爭借貸債權存在，則嗣後的抵押權設 定將會觸犯使公務人員登載不實之刑事罪嫌，被告二人皆 為高知識份子，皆有高職位工作（被告周雍華在科學園區 人員，被告曹睿華則為遠傳電信部門副總經理），實無故 意虛偽意思表示之動機。且依地政事務所有關抵押權設定 所需文件，亦不包含雙方債權證明文件，只需抵押權設定 契約書、登記申請書、土地及建物所有權狀，足認借貸契 約並不以書面為有無存在之唯一認定標準，況且被告二人 當時委託專業代書辦理，則關於被告雙方債權確實存在， 原告僅以被告周雍華提不出書面債權證明文件，即認為是 屬於通謀虛偽意思表示，實屬速斷。
⒉又原告以被告二人設定普通抵押權有存續期間，與常情不 符，故必為通謀虛偽表示云云，惟在土地登記實務上，不 僅最高限額抵押權有存續期間，事實上地政機關就一般抵 押權，亦會要求登記存續期間，但此存續期間並不會影響 該一般抵押權之效力，故縱使超過存續期間，該一般抵押 權仍會從屬於被告間借貸債權繼續存在，故縱使普通抵押 權登記實務上，常有「存續期間」一項，實則抵押權係以 擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，該債權 未消滅前，抵押權應繼續存在，債權消滅時，抵押權始歸
於消滅，故抵押權本身實無存續期間可言（臺灣高等法院 94上字526號判決可資參照）。故被告間雖約定抵協權存 續期間至87年6月14日，並不代表抵押權僅存續至87年6月 14日，被告更非是指擔保86年11月10日之後之債權，原告 恐有誤會。故原告徒以系爭抵押權有存續期間，便稱被告 二人乃是通謀虛偽意思表示，只是未曾瞭解登記實務現況 ，實屬無據。
⒊原告一再強調本件被告二人間顯然具有通謀虛偽意思表示 云云，仍只是諸多推測之詞，依最高法院86年度台上字第 3865號判決要旨，仍不足以認定被告間通謀虛偽意思表示 ，諸如：原告主張：「依一般經驗法則判斷，購置自用住 宅，如購屋人未有任何自有資金，自無可能全部均以借貸 資金購買」云云，惟這只不過是原告主觀臆測之詞，根本 並非經驗法則，蓋真正的一般經驗法則應是購屋人當然是 均是以借貸資金購屋，並且保留自有資金，並不可能將全 部自有資金投入購屋，否將立即導致生活陷入困境，故當 然先將友人友情周轉借貸現金投入，而保留自有資金以應 急需，方為正確，況且系爭房屋價金高達830萬元，木柵 農會僅核貸450萬元，資金缺口高達380萬元，而系爭房屋 是73年建造，購入時屋齡已有13年餘，再加上裝潢費用、 家具費用，頂樓整建費用等等，資金缺口保守估計至少 500萬元，則被告曹睿華改向朋友借貸資金周轉購屋，並 保留自有資金因應生活所需，甚為合情合理，故原告妄加 臆測之詞，單從系爭房屋購買價格與農會核貸金額差距高 達380萬元，再加上裝潢費用、家具費用，頂樓整建費用 ，資金缺口保守估計至少500萬元，足證被告曹睿華確實 有向被告周雍華周轉購屋資金之必要性。
⒋況且，抵押權之設定是以擔保債權之存在，則被告周雍華 是於85年間借貸曹睿華金錢，以作為購買系爭房屋之用， 曹睿華因無法償還系爭債權之情況下，故於86年間暫時以 系爭房屋設定抵押予被告周雍華，以擔保債權，亦屬合理 ，且系爭債權成立於85年在先，設定抵押於86年在後，完 全符合設定抵押權之規定，何來違反經驗法則，本件原告 是以房貸債權銀行均在買賣房屋時設定抵押權之經驗，據 以推論，而本件被告周雍華是屬一般債權人，亦非房屋出 售人，當然並不必然於買賣房屋時設定抵押，本件原告主 張之房貸銀行之經驗法則，當然無法適用於本案，退步而 言縱使原告認為被告將系爭房屋優先設定抵押權於其他債 權人，不應優先設定於原告，亦屬於被告曹睿華之處分財 產自由權限，原告亦無爭執餘地。又原告主張抵押權設定
登記係按本金加20%設定云云，本件原告顯然均是一般坊 間金融機構借貸抵押行為為例，據此推論本件被告是屬通 謀虛偽意思表示，則既然本件被告間是屬友人間周轉資金 借貸行為，顯與金融機構借貸抵押行為不同，本件原告推 論本件被告是屬通謀之習慣依據，自屬錯誤，顯不可採。 ⒌另外，縱原告認為被告曹睿華將系爭房地僅提供予被告周 雍華作為擔保是屬不公，則僅屬原告得否依據民法第244 條撤銷抵押權之問題，既然本件或屬於民法第244條之可 能性，即難謂被告間當然屬於民法第87條之通謀虛偽意思 表示情事，原告僅以被告曹睿華應是知悉發生保證債務後 ，始提供系爭房地設定抵押權與被告周雍華云云，直接認 定是屬民法第87條之通謀虛偽意思表示情事，忽略本件或 屬於民法第244條之可能性，顯屬率斷，自屬臆測。再者 ，和俞公司營業地點位於高雄，被告曹睿華當時居住在台 北，且另任職於工研院，被告曹睿華顯然只是掛名人頭董 事，經營人又非被告曹睿華，自不可能知悉和俞公司經營 狀況，而有事先通謀債權之意。況且本件原告前手華僑銀 行亦出具報告指出：「經前往採訪，該公司目前仍屬正常 營運中，實際經營者曹浡華先生仍具繼續經營之心，亦有 解決債務之誠意」，足認和俞公司於86年11月間仍屬正常 營運，被告二人當時設定抵押權顯然並非躲避債權人華僑 銀行之追償，且依本件原告之前手華僑銀行在和俞公司出 現營運倒閉時，得對保證人主張之假扣押債權金額僅僅只 有149萬3,862元，被告曹睿華當時之收入狀況，實無躲避 追償之必要，故被告曹睿華與被告周雍華於86年11月間設 定抵押權時，不僅和俞公司仍是營運正常，又被告二人當 時均有良好工作，並無甘冒偽造文書罪嫌，而為通謀虛偽 意思表示之必要。
⒍本件原告主張被告有提早償還系爭房地第一順位抵押權所 擔保之房貸之情形，足認被告曹睿華購買系爭房地時並無 自備款資金不足之處云云，惟被告曹睿華係因嗣後工作步 步高升而得提早還款，並不代表被告曹睿華自始即屬富裕 家庭而具有足額自備款，原告此等空泛指摘，實無理由， 況且被告曹睿華提早還款情事，更是為了接下來賡續償還 被告周雍華債務之必要行為，更足認被告曹睿華對於被告 周雍華有還款計畫，因而認定雙方債權確實存在。 ㈣被告曹睿華係因購屋資金不足，而於85年1月至85年9月向被 告周雍華借貸500萬元，原先並無約定清償期及借款期限。 惟因被告曹睿華積欠借貸款項甚久，故被告曹睿華依被告周 雍華要求，先於86年11月10日設定債權擔保予被告周雍華並
承諾儘速還款，但因被告曹睿華仍積欠借貸款項遲遲未還， 故被告周雍華正式於88年11月26日向被告曹睿華催討借貸款 項，茲因被告曹睿華仍無能力償還，故開立發票日期為88年 11月26日，票號：054133號，面額500萬元之本票1張（下稱 系爭本票），並約定88年11月26日為利息起算日，故被告周 雍華於100年9月8日向執行法院陳報如附件二所示之債權計 算書，即是按上述過程計算債權額、利息及違約金，並非臨 訟製作。另被告曹睿華自93年1月至101年6月，均按月償還 被告周雍華2萬5,000元。綜上，被告茲因年代久遠而無法具 體陳報85年1月至85年9月間之各該借款金額細節，但從被告 周雍華曾於86年11月10日要求設定債權擔保，並於88年11月 26日催討本金，被告曹睿華並曾開立500萬元本票以為擔保 ，又自93年1月起至101年6月止，均按月償還被告周雍華2萬 5,000元，足認被告二人間確實有500萬債權存在。 ㈤被告曹睿華並非是有2筆定期存款合計500萬元，原告判讀存 摺記錄明顯錯誤。蓋被告曹睿華是於95年4月27日轉定存200 萬元，並於95年7月27日定存到期解存200萬元及利息2,700 元，再於95年8月8日轉定存300萬元，故被告曹睿華上開紀 錄均屬同一筆定存紀錄，定期總金額為300萬元，原告誤認 為2筆定期存款合計500萬元，自屬錯誤等語資為抗辯。 ㈥依一般非婚生子女扶養費給付慣例，雙方為保障未成年子女 權益，均是匯入子女之帳戶，而被告曹睿華係匯款至被告周 雍華之帳戶，並非該未成年子女帳戶，從形式上即非子女扶 養費給付類型，此從金額觀之，被告曹睿華自93年1月至101 年6月總計匯款金額為240萬元，遠遠高於一劇女扶養費額， 故此筆匯款顯非子女扶養費之用。再者，被告曹睿華認領時 點為88年8月7日，被告曹睿華係自93年起開始匯款，時點顯 然並非相同。原告應舉出具體合理證據以證明被告間之通謀 虛偽，原告卻徒以被告間之特殊情誼，遽謂被告間匯款與常 理不點，並非償還借款之用云云，自屬片面臆測之詞。 ㈦因被告周雍華並非法律專業人士，因而向執行法院陳報債權 計算書時，關於利息的起算日、截止日、各期利率、天數， 難免會與執行法院計算有些出入，亦屬合理，原告徒以被告 周雍華的債權計算書與執行法院有些許出入，遽謂被告間並 無借款存在，顯未盡舉證虛偽通謀之舉證責任。 ㈧並均聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。三、查系爭房地係被告曹睿華於85年8月間，以總價780萬元，向 訴外人蔡信德所購買，並於85年9月9日移轉登記為被告曹睿
華所有，被告曹睿華於85年9月9日以系爭房地設定最高限額 540萬元之第一順位抵押權予訴外人台北市木柵區農會，並 於85年9月16日向台北市木柵區農會借款450萬元，嗣被告曹 睿華於86年11月10日以系爭房地設定權利價值為500萬元之 系爭第二順位普通抵押權予被告周雍華，於同年月24日完成 設定登記；原告於99年12月15日持臺灣高雄地方法院89年3 月27日88年度執字第5440號債權憑證【曾經與原告合併前之 華僑銀行於92年12月25日經鈞院92年度民執丙字第16995號 執行無結果、98年度司執字第428號執行無結果、98年度民 司執丙字第88043號執行事件於98年10月受償28萬0,273元及 98年12月16日受償322萬9,544元，均由書記官以在債權憑證 上註記並蓋章之方式先後換發債權憑證】為執行名義，向本 院民事執行處聲請就被告曹睿華所有財產於本金1,233萬 8,382元及應計之利息、違約金範圍內為強制執行，經本院 民事執行處以99年度司執字第119653號清償債務強制執行事 件（下稱系爭執行事件），將被告曹睿華所有系爭房地及暨 該屋頂樓增建部分拍賣，拍賣所得價金合計1,202萬2,288元 ，並經本院民事執行處於100年10月25日製作分配表，將被 告周雍華就被告曹睿華所有系爭房地於86年11月24日設定登 記之第二順位普通抵押權之本金500萬元及執行費4萬元列入 優先分配（利息則未列入分配），定於100年11月15日實行 分配，原告依強制執行法第39條之規定於分配期1日前之100 年11月2日對該分配表聲明異議，嗣本院民事執行處於100年 11月10日將上開分配表更正，改將被告周雍華之本金500萬 元全部及自95年4月21日起至100年8月16日止之利息共188萬 4,949元全部列入分配，原告仍於100年11月16日對該更正之 分配表具狀聲明異議，經本院民事執行處於100年11月18日 另行製作如附件一所示更正分配表，仍將被告周雍華行使抵 押權應繳庫之執行費4萬元及抵押權本金500萬元暨利息188 萬4,949元列入優先分配，並定於100年12月9日實行分配， 原告於100年12日2日再次具狀聲明異議，並於100年12月6日 向本院民事庭提起本件分配表異議之訴，且已向本院民事執 行處提出起訴之證明等情，為兩造所不爭執，並有系爭房地 不動產買賣契約書、系爭房地之土地登記第二類謄本及建物 登記第二類謄本、系爭抵押權設定契約書、本院民事執行處 100年10月25日北院木99司執丙字第11965 3號函及所附100 年10月25日作成之分配表、原告100年11月2日向本院民事執 行處提出之分配表異議聲明狀、本院民事執行處100年11 月 10日北院木99司執丙字第119653號函及所附100年11月10 日 作成之更正分配表、原告於100年11年16日向本院民事執行
處提出之分配表異議聲明狀、本院民事執行處100年11月18 日北院木99司執丙字第119653號函及所附100年11月18日作 成之分配表、本院民事執行處100年11月18日北院木99司執 丙字第119653號函附卷可稽，並經本院調閱本院99年度司執 字第119653號清償債務強制執行事件卷宗查明無訛，並有起 訴狀上之收狀戳在卷可憑（見本院卷第3頁），上開事實應 堪認定。
四、原告主張其為被告曹睿華之債權人，被告周雍華並未交付借 款500萬元給被告曹睿華，被告二人間並無500萬元借款關係 存在，而被告周雍華對被告曹睿華所有系爭房地設定貸系爭 抵押權擔保之債權是否存在，已影響原告以普通債權人之地 位聲請執行拍賣被告曹睿華所有系爭房也所得受分配金額之 多寡，而此種不安之動態得以本件確認債權不存在之訴除去 ，原告有即受確認判決之法律上利益存在，且被告周雍華就 被告曹睿華所有系爭房地設之第二順位抵押權既無擔保債權 之存在，系爭抵押權之設定登記為被告二人通謀而為虛偽意 思表示，其意思表示無效，被告曹睿華原得依民法第767條 第1項規定，本於所有權妨害除去請求權除去系爭密押權之 設定登記，惟因被告曹睿華怠於行使權利，原告依民法第 242條前段之規定，代位被告曹睿華請求被告周雍華塗銷系 爭抵押權設定登記，又被告周雍華就被告曹睿華所有系爭房 地設定系爭抵押權擔保之債權自始不存在，且其等間抵押權 之設定登記係因通謀虛偽之意思表示而無效，其抵押權設定 登記自始無效，則依法被告周雍華即無從以系爭房地之第二 順位抵押權人身分優先受償，本院民事執行處於100年11月 18日製作如附件一所示之分配表所列次序6、8所示被告周雍 華行使第二順位抵押權應繳庫之執行費4萬元及優先分配金 額688萬4,949元應予剔除等語，則為被告曹睿華、周雍華所 否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者乃：㈠原告提起 本件訴訟，請求確認被告二人間就系爭房地設定之第二順位 抵押權擔保之債權不存在，原告是否有即受確認判決之法上 利益？㈡被告周雍華就被告曹睿華所有系爭房地擔保之系爭 500萬元借款債權是否存在？㈢被告周雍華就被告曹睿華所 有系爭房地設定之第二順位抵押權，是否係被告二人間所為 通謀虛偽意思表示而自始無效，應予塗銷？㈣被告周雍華以 其為系爭房地之第二順位抵押權人，向本院民事執行處聲明 參與分配，並分配如附件一分配表所示金額，是否有據？五、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利時 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即 得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴，最高法院52年 度台上字第1922號判例參照。原告主張其對被告曹睿華有 臺灣高雄地方法院89年3月27日88年度執字第5440號債權憑 證所載借款債權，為被告曹睿華之普通債權人，此經本院調 閱系爭執行事件卷宗查明屬實，而被告曹睿華所有系爭房地 經原告聲請強制執行後業經拍定，因被告周雍華行使第二順 位抵押權，致原告對被告曹睿華之上開債權無法完足受償， 則原告之法律上地位因被告周雍華行使第二順位抵押權供擔 保之債權，而有受侵害之危險，此項危險須以確認被告曹睿 華、周雍華間就系爭房地設定之第二順位抵押權擔保之債權 是否存在之判決予以除去，則依前開說明，原告有提起此部 分確認之訴之法律上利益。合先敘明。
㈡被告曹睿華、周雍華間於85年1月15日起至85年9月止，是否 有500萬元之消費借貸關係存在？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按設定抵押權之目 的係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權時有被擔保 之債權存在為已足，契約當事人如約定以將來可發生之債 權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數 額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及 登記，惟按抵押權之性質，仍係從屬於債權而存在，如其 債權為借款，縱係約定在將來，亦應為金錢之交付，始生 效力。又消費借貸契約為要物契約，因金錢或他代替物之 交付而生效力，此為被告辯稱其等消費借款關係發生時之 88年4月21日修正、同年5月5日施行前之民法第475條所明 定。再票據為文義證券及無因證券，票據上權利係依票據 文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利 之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有票據， 即得證明其所主張之原因關係存在（參照最高法院90年度 台上字第8號判決意旨）。末按金錢借貸契約，為要物契 約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院 69 年台上字第3546號判例參照）。依上說明，被告辯稱 被告曹睿華係於85年1月15日起至同年8月間向被告周雍華 借用系爭500萬元，既為原告所否認，依舉證責任分配之 原因，自應由被告就其等辯稱被告周雍華已交付系爭500 萬元借款予被告曹睿華之事實，負舉證責任。
⒉查被告周雍華就系爭抵押權設定迄今，從未行使權利，且 於本院民事執行處通知其提出債權計算書時，被告周雍華
並未提出任何債權證明文件，於100年9月8日具狀陳報其 對被告曹睿華之抵押債權為本金500萬元，及自88年11月 26日起至100年11年25日止（被告周雍華債權計算書誤為 至99年11月25日）止之利息及違約金，復於100年11月23 日具狀就本院民事執行處100年11月16日作成之分配表聲 明異議，主張其對被告曹睿華之抵押債權除本金500萬元 外，尚包括85年1月起至100年10月止之利息、違約金，其 應受分配金額為975萬4,815元，亦未提出任何債權證明文 件（見本院99年度司執字第11953號執行卷㈡），嗣於100 年12月1日又具狀就本院民事執行處100年11月18日作成如 附件一所示之分配表聲明異議，主張其應受分配金額為抵 押債權本金500萬元及自88年11月26日起至100年8月16日 止之利息暨自88年11月26日起至100年11月25日止之違約 金共1,033萬6,833元，並陳明被告曹睿華係於86年11月向 其借貸500萬元，以系爭房地設定抵押權後即無履行還款 義務，於88年11月26日簽具本票至91年11月亦無履還款義 務等語（見本院99年度司執字第119653號執行卷㈠、㈡） ，換言之，被告周雍華於系爭執行事件係主張被告曹睿華 於86年11月間向其借款500萬元，且未曾清償系爭抵押債 權，惟其於本院則主張被告間借貸關係發生於85年1月至 同年8月間（見本院卷第70頁反面），且被告曹睿華自93 年1月起按月償還其2萬5,000元，其所主張借款時間、被 告曹睿華是否曾還款先後不一，顯難採信。
⒊且經本院質以被告就系爭500萬元借款，被告周雍華係1次 或分次交付給被告曹睿華？借貸資金之來源？交付借款之 時間？有無約定借款期限？利息、違約金如何計算？被告 曹睿華是否有支付利息、違約金？被告周雍華要以何債權 證明向本院民事執行處請領系爭抵押債權得受分配之金額 ？被告之訴訟代理人稱請當事人確認後再具狀陳報（見本 院卷第60頁反面），嗣於101年6月18日具狀陳稱：被告曹 睿華因購屋資金不足，故於85年1月至同年9月向被告周雍 華借貸500萬元，原先並無約定清償期及借款期限，惟因 被告曹睿華積欠借款甚久，故被告曹睿華依被告周雍華要 求，先於86年11月10日設定系爭抵押權擔保予被告周雍華 並承諾儘速還款，因被告曹華仍積欠借貸款項遲遲未還， 故被告周雍華正式於88年11月26日向被告被曹睿華討借貸 款項，因被告曹睿華仍無能力償還，故開立發票日為88年 1 1月26日、票號054133號、面額500萬元之本票1張（下 稱系爭本票），並約定88年11月26日為利息起算日等語（ 見本院卷第102頁），故被告周雍華於100年9月8日向本院
民事執行處陳報之債權計算書，即係按上述過程計算債權 額、利息及違約金，且被告曹睿華自93年1月起至101年6 月止，均按月償還被告周雍華2萬5,000元云云（見本院卷 第102頁），固據其提出系爭本票影本1紙、債權計算書、 被告曹睿華之遠東國際商業銀行板橋南雅分行活儲帳戶存 摺封面影本、被告周雍華之中國國際商業銀行活儲帳戶存 摺封本及內頁影本、自動提款機交易明細表影本為證，惟 查系爭抵押權設定存續期間為85年1月15日起至87年6月14 日止，而系爭本票簽發日期為88年11月26日，到期日為91 年11月24日，並非發生於系爭抵押權所約定存續期間內， 又被告於87年6月24日設定登記系爭抵押權時，被告周雍 華並未交付任何借款給被告曹睿華，此為被告所是認，且 系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，必先有 被擔保債權之存在，而後抵押權始得成立，被告周雍華既 不能證明其於85年1月15日起至87年6月14日止有交付借款 500萬元給被告曹睿華之事實，參照上揭判決意旨，本票 為無因證券，簽發本票之原因實有多端，非必因借貸關係 始簽發，自不能僅憑被告周雍華執有被告曹睿華於88年11 月26日開立之系爭本票即認被告周雍華於85年1月15日起 至87年6月14日止有交付500萬元借款給被告曹睿華，及自 93年1月起被告曹睿華按月轉帳2萬5,000元給被告周雍華 之事實，即認被告周雍華於於85年1月15日起至87年6月24 日止有交付500萬元借款給被告曹睿華，自不足以證明被 告間於85年1月15日起至87年6月14日止有500萬元之借貸 關係存在。參以被告曹睿華係於85年8月5日前，以總價 780萬元向訴外人蔡信德購買系爭房地，約定價款分4期給 付：㈠簽約金：被告曹睿華於簽約時付賣方蔡信德100萬 元；㈡用印款：訂於85年8月5日以前付150萬元；㈢完稅 款：系爭房地所有權移轉之土地增值稅及契約單核發後5 日內應給付80萬元；㈣尾款（450萬元）：於所有權登記 完成，銀行貸款撥下來後一次付清，被告曹睿華於85年8 月9日以買賣為原因登記取得系爭房地所有權後，於同日 設定最高限額540萬元之第一順位抵押權予訴外人台北市 木柵區農會，並於85年8月16日向台北市木柵區農會借款 450萬元、約定利率為年息8.65%用於給付購買系爭房地之 尾款等情，為兩造所不爭執，並有台北市木柵區農會101 年4月13日北木農信字第1010200212號函及所附不動產買 賣契約書、徵信報告表及審查意見附卷可稽（見本院卷第 128至136頁），準此被告曹睿華購買系爭房地所需價款扣 除以系爭房地向台北市木柵區農會貸得之450萬元後，被
告曹睿華僅須再給付330萬元給賣方，惟被告曹睿華竟向 被告周雍華借款500萬元，顯與生活經驗法則有違。雖被 告曹睿華辯稱因購買系爭房地後另需款裝潢，故向被告周 雍華共借款500萬元云云，惟被告曹睿華於購屋無自備款 之情形下，竟向被告周雍華多借了170萬元，斥巨資裝潢 系爭房屋，顯悖於生活經驗法則，且於被告曹睿華購買系 爭房地未支付分文全以借貸而來資金支應之經濟困窘情況 下，衡諸常情，被告周雍華為保障其債權，理應於借款時 即要求被告曹睿華書立借據、簽發票據或以系爭房地設定 抵押以為擔保，惟竟未為之，復未提出證據證明其曾向被 告曹睿華積極催討該筆借款債務，而被告曹睿華迄86年11 月10日始約定以系爭房地於同年月24日設定登記系爭抵押 權予被告周雍華，復於2年後之88年11月26日始簽發系爭 本票給被告周雍華以為擔保，在在悖於常情，顯難採信。 況被告周雍華就其借貸資金之來源、交付借款之方式、時 間於本院審理時均未提出說明，佐以系爭500萬元借款並 非小額款項，則就系爭500萬元借款被告周雍華係以何來 源之資金出借予被告曹睿華，有無約定清償期限及何時交 付借款給被告曹睿華，被告周雍華、曹睿華應無不知之理 ，惟被告竟無法提出說明，復未舉證以實其說，自難認定 被告周雍華於系爭抵押權存續期間內有交付借款500萬元 給被告曹睿華。
⒋綜上，被告抗辯其等間有500萬元之借貸關係存在等語， 並無可採，被告間既無債權債務關係存在，其等設定系爭 抵押權所擔保之債權，亦不存在，足堪認定。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。民法第87條第1項前段、第242條前 段分別定有明文。又按債務人欲免其財產被強制執行，與第 三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定 抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登 記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年度台抗 字第472號判例參照）。查：
⒈被告間並無500萬元借貸關係存在，已如上述，被告間既 無債權債務存在，惟被告曹睿華竟以系爭房地於86年10月 24日設定登記系爭抵押權給被告周雍華，顯見系爭抵押權 之設定，應係被告間為逃避被告曹睿華之債權人對系爭不 動產之求償，通謀虛偽所設定，原告主張系爭抵押權係被 告間通謀虛偽所設定等語，尚屬可信。
⒉又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以
自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。 又抵押權設定行為為詐害行為時，其抵押權雖嗣後因抵押 物拍賣而消滅，破產管理人仍得行使撤銷權，俾使返還基 於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保（ 參照最高法院73年度台上字第2696號判例意旨）。查本件 抵押權擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵 押權即屬無效，被告曹睿華自得請求被告周雍華塗銷系爭 抵押權設定登記，惟迄至本院言詞辯論期日，被告曹睿華 均未請求被告周雍華塗銷，復於審理中陳稱系爭抵押權有 擔保之債權存在，被告曹睿華顯有怠於行使上開權利，原 告為被告曹睿華之債權人，依上開規定及判例意旨，原告 保全其債權，於抵押物經拍定並塗銷抵押權登記後，為使 返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同 擔保，原告自得代位被告曹睿華請求被告周雍華塗銷系爭 抵押權登記。
㈣被告周雍華就被告曹睿華所系爭房地設定之系爭抵押權所擔 保之抵押權債權500萬元既不存在，且系爭抵押權設定登記 係被告間通謀虛偽所設定，自始無效，應予塗銷，被告周雍 華自不得據此行使抵押權，則被告周雍華以其為系爭房地之 第二順位抵押權人，向本院執行處聲明參與分配，並因此應 將附件一分配表次序6所示執行費4萬元優先繳納公庫，並分 配如附件一分配表所示次序8所示債權原本500萬元及利息 188萬4,949元，均屬無據，應予剔除。六、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭房地設定之系爭抵押 權擔保之500萬元借款債權債權不存在，併依民法第242條規 定，代位被告曹睿華請求被告周雍華應塗銷系爭抵押權設定 登記，及系爭抵押權既應塗銷，原告請求系爭執行事件於10 0年11月18日作成如附件一所示分配所載次序6、8日之債權 ，被告周雍華應繳庫之執行費4萬及受分配金額合計688萬 4,949元，應予剔除，均屬有據，應予准許。至系爭執行事 件之分配表是否及作如何變更，應係於本件訴訟判決確定後 ，由本院民事執行處依法處理，從而原告請求將系爭執行事 件原分配給被告周雍華金額於剔除後全部改由原告受分配， 尚屬無據，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及本院未經援用之證 據，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
民事第二庭 法 官 陳慧萍
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 7 月 27 日
書記官 黃靖雅
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