主導權、處分權之原則。形諸民事訴訟法上重要者諸如第 244條、第388條、第362條、第380．．等，特別關於是否 開始訴訟程序之主導及決定權之「第一層次處分權」，及 關於表明、特定審判對象、範圍之「第二層次處分權」中 ，有關民事訴訟法第244條第1項第2款要求原告於起訴時 併表明特定其訴訟標的之必要原因事實，同時要求審判決 向原告曉諭依其聲明及事實上之陳述所得主張郤忽略之法 律係（民事訴訟法第199條之一第1項規定），本件原告即 經法院闡明後表明不主張民事訴訟法第531條為本件訴訟 標的之法律關係明確，核與原告處分權之行使，應先敘明 。至於被告抗辯稱本件是被告請求返還擔保物催告原告行 使權利等情，即核與原告本件行使其前述第一及第二層次 之處分權無關，亦與法院應否裁定返還擔保物無關，應先 敘明。
２、按假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因債權人聲請撤銷者 ，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害，民 事訴訟法第531條定有明文。次按侵權行為固以故意或過 失侵害他人之權利為成立要件，惟關於債權人依民事訴訟 法第531條規定債權人所負之賠償損害責任，乃本於假扣 押裁定撤銷之法定事由而生，債務人賠償請求權之成立， 即不以債權人之故意或過失為要件（最高法院58年度臺上 字第1421號判例要旨參照）。然債權人因假扣押裁定撤銷 所負之損害賠償責任，本質上仍屬侵權行為，僅不以故意 、過失為要件，若無特別之規定，仍有一般侵權行為規定 之適用（最高法院75年度臺抗字第501號裁判意旨參照） 。是本件原告基於處分權之行使，並不依民事訴訟法第 531規定請求被告賠償，而主張依民法侵權行為等規定請 求被告賠償，參照前揭說明，本院自應僅就原告主張訴訟 標的及其原因事實為審理，而無庸審酌有關民事訴訟法第 531條之規定，亦應敘明。
（二）被告依法行使假扣押權利，並未侵害原告權利，原告依侵 權行為法律關係請求被告連帶賠償並無理由。
１、按債權人聲請假扣押所保全之請求，果係存在，其假扣押 聲請固無侵權行為之可言，惟該請求若不存在，而債權人 聲請假扣押又出於故意或過失，以致債務人因而受有損害 ，自應負侵權行為損害賠償責任；債權人聲請執行假扣押 ，是否應負侵權行為之責任，應以假扣押之本案訴訟判決 確定之結果以為斷，蓋本案判決如債權人勝訴確定，則其 以假扣押保全強制執行之債權，即得受清償，自無侵權行 為之可言，必債權人敗訴判決確定且須有故意或過失，始
負侵權行為之責任，債務人方有損害賠償之請求權，最高 法院88年度台上字第3315號、78年度台再字第35號裁判意 旨即採相同見解。是本件被告聲請執行假扣押、假處分上 訴人之財產後，其本案訴訟雖獲敗訴判決確定，仍應被告 聲請假扣押、假處分及執行假扣押、假處分有故意或過失 ，始應對原告負負侵權行為責任，而被告始有損害賠償請 求權可言。又所謂故意係指行為人對於成立侵權行為之事 實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違 背其本意而言。故向法院聲請實施假扣押為手段，故意侵 害他人權利之情形，必須行為人對於其聲請假扣押執行構 成侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生 ，而其發生並不違背其本意，始足當之。
２、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求，最高法院著有17年上字第917號判例意旨足資參 照。故主張對造應負侵權行為損害賠償責任者，自應就對 造之行為主觀上有何故意或過失、客觀上有何違法、究侵 害權利人何權利及對造之行為與權利人之損害間有何因果 關係等有利於己之權利主張基礎事實負舉證責任。再按民 事訴訟法（含保全程序）乃國家為解決國人在私法上所生 爭執，特設司法機關予以裁判不能不有一定之步驟而所施 行之程序。一般民眾就其主觀上認有進行民事訴訟程序以 保障其私法權利之必要時，自得依法進行相關程序。如苛 責提起民事訴訟程序之當事人須獲勝訴確定判決，否則即 課以侵權行為損害賠償之責任，顯屬過重，亦非國家制定 民事訴訟法俾利法院及當事人解決訟爭程序有所遵行之本 意。
３、經查本件被告於92年6月3日持台灣高等法院91年度上更 ( 一)字第925號刑事判決，以原告及劉有祥、楊志民共同侵 害原告大輿公司之財產權經法院判決有罪在案，而願提供 擔保代釋明假扣押原告等人之財產，經台灣板橋地方法院 以92年度裁全字第3699號民事裁定准被告大輿公司以3,00 0,000供擔保後，得對原告等人之財產在9,000,000元範圍 內為假扣押等事實（詳如前開二造不爭執事實２），並有 本院調閱之台灣板橋地方法院92年度裁全字第3699號假扣 押卷（含執行卷）可稽，自堪信為真實。從而參照前述說 明，本件被告為假扣押時係為確保其債權，同時考量債權
人為確保其損害賠償債權，而聲請假扣押，不能謂其主觀 上有故意以背於善良風俗之方法，加損害於被告，蓋假扣 押究屬債權人依法保全其債權得受清償之正當方法，何有 背於善良風俗方法之可言（最高法院78年台上字第1040號 判決意旨即採相同見解）等情，本件原告未舉證證明被告 為假扣押程序時有何故意或過失侵權行為，從而原告主張 依侵權行為法律關係請求被告賠償本無理由。
４、再查本件被告於假扣押後，對本件原告提起之本案訴訟雖 因侵權行為損害賠償請求權罹於時效而遭法院判決駁回被 告之訴確定亦為二造所不爭執。按時效抗辯僅為抗辯權， 於訴訟中是否主張時效抗辯一任當事人之選擇、主張及處 分，法院並不能不待當事人主張逕以職權適用；同時請求 權罹於時效，債務人僅能拒絕給付而已，並非該罹於時效 之自然債務，債權人不能自債務人任意給付後合法受領， 故罹於時效之債權仍為債權。據此被告前述本案訴訟雖經 遭時效消滅判決敗訴確定，仍不能謂本件被告有侵害原告 權利之故意。
５、又原告主張被告在92年6月間，聲請法院裁定假扣押後， 惡意查封大量與兩造爭著作權標的無關之書籍，及原告公 所有電腦設備及運輸車輛及原告所有往來銀行帳戶，故意 為侵權行為云云。惟依強制執行法第2條、第3條、第46條 等規定可知，有關動產等「查封」之執行行為，乃是由法 官命書記官督同執達員為之，並非是由債權人即本件被告 為之，是原告主張被告此部分應負侵權行為本難認有理由 。次查依本院調閱台灣板橋地方法院台灣板橋地方法院92 年度裁全字第3699號假扣裁定卷（含同院92年度執全字第 1623號執行卷）並核對卷內資料，本件並無超額查封或有 其他強制執行法上禁止之「無益查封」、「查封法律明文 禁止查封標的物」之情事；而本件被告於假扣押強制執行 程序中之債權為金錢債權，是本即得聲請法院「指封」原 告金時代公司所有財產，同時亦為假扣押債權人（即被告 ）依法得行使之權利。原告主張僅以前述書記官假扣押強 制執行原告金時代公司財產等情，即認被告有「故意」侵 權行為云云，參照首開說明，亦難認業盡其舉證責任。 ６、再查原告另主張於92年6月30日提供反擔保9,000,000元， 執行法院乃於92年6月30日發函撤銷前開查封命令（含囑 託查封部分），並通知二造將查封標示自行除去，並命債 權人將保管之查封物交還原告金時代文化出版有限公司。 然債權人即本件被告竟遲至92年07月22日始將系爭查封保 管物返還原告，故被告顯有侵權行為故意云云。惟查此部
分事實業據本院調閱台灣板橋地方法院台灣板橋地方法院 92年度裁全字第3699號假扣裁定卷（含同院92年度執全字 第1623號執行卷）審核，核與二造對前述不爭執事實２、 ３所述相符，是亦堪信為真實。而本件被告於假扣押強制 執行程序中歷時二日，先後查封金時代公司三菱廂型車二 輛、各類圖書地圖十一類及七類數百箱，電腦主機及印表 機等十七項（詳見前開查封卷第77至86頁），是查封物品 種類及數量眾多，從而被告抗辯交還查封物品須要與原告 金時代公司協商如何搬運點交等，即屬真實。從而被告抗 辯此部分亦非故意或過失侵權行為亦屬有據。
７、末查本件原告甲○○再以被告查封後發現二舊書架，並遭 被告在未指出任何犯罪証據之情形下誣指為竊盜而向板橋 法院提出自訴，嗣因被告即不遵諭補正，因而經法院諭知 其自訴為不受理，因認被告涉假藉刑事程序侵害其名譽權 云云。惟按人民有請願、訴願及訴訟之權。又以上各條列 舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難， 維持社會秩序，或增進社會公共利益所必要者外，不得以 法律限制之，憲法第16條及第23條著有明文。蓋訴訟權者 ，乃人民於權利受損害時，向法院提起訴訟，請求為一定 裁判之手段性的基本權利。國家為達成此項保障人民訴訟 權之任務，依照訴訟權之性質、社會生活之現實及國家整 體發展之狀況，提供適當之制度保障。經由制度保障功能 之確認及對憲法人民權利條款作體系論之解釋，而建立起 訴訟權之保障範圍，即涵蓋凡憲法所保障之權利，遭受公 權力或第三人之不法侵害，國家均應提供訴訟救濟之途徑 ，並由司法機關作成終局之裁判，此訴訟救濟途徑係由各 級法院構成之審級制度，在我國則為三級三審制，且各級 法院所應踐行之程序應符合一般民主法治國家所遵循之原 則，諸如審判獨立、公開審理、言詞辯論、攻擊防禦方法 之對等等，並以法院組織法、民事訴訟法、行政訴訟法、 刑事訴訟法等關於組織與程序之成文法律來明確規範訴訟 制度之實際運作。是人民認其權利遭受他人不法侵害，自 得依刑事訴訟法相關規定提起自訴。該提起自訴之權利亦 併受憲法及法律保障為人民基本權利之行使。經查本件被 告大輿公司於92年假扣押查封程序中發現原告金時代公司 內置有被告所有放書雜誌之資材架二台等，而認金時代公 司代表人甲○○涉嫌竊盜，而提起自訴。參照上開說明自 亦屬權利之行使，同時亦有相當同合理懷疑有犯罪情事， 從而原告主張被告此部分行為有民事侵權行為故意云云， 核亦無理由，亦應敘明。
８、綜上本件原告並未能舉證證明被告大輿公司於假扣押及假 扣押執行程序中，有故意或過失侵害原告權利，從而原告 此分主張本無理由。同理被告乙○○為被告大輿公司之負 責人自無庸依民法第28條等規定與被告大輿公司負連帶損 害賠償責任。是本件原告主張依侵權行為法律關係請求被 告連帶給付為無理由，應予駁回。
（三）本件被告並未有違反公平交易法第22條或第24條之行為， 原告請求賠償並無理由。
１、本件原告雖主張被告在原告金時代公司經刑事判決確定無 罪後，仍一再對外主張「原告金時代公司產品是抄大輿的 」，並仍聲請對法院裁定假扣押，同時92年7月間仍向墊 腳石書局出版社股份有限公司為相同之陳述，同時原告另 函中華民國圖書發行協進會為不實之陳述事實云云，另認 被告有違反公平交易法第22條及第24規定之行為。惟查： ①本件有關被告等原告等假扣押為權利之行使等情詳如上 述，同時原告迄未舉證證明被告在假扣押程序中有陳稱「 原告金時代公司產品是抄大輿的」等語言。②原告雖提出 墊腳石書局之店員丁○○之證明書敘明被告確有「原告金 時代公司產品是抄大輿的」行為，惟查被告否認前開書證 為真實，而本院雖經通知證人丁○○到庭證明而未到庭， 原告則捨棄此一證據，是本件原告本未證明被告有此部分 「違反公平交易法」之行為。③證人丙○○到庭證稱略以 ：「有到過墊腳石書局。詳細時間不記得了，拿到高院的 判決後公司告訴我們有這件事情，所以我和公司的業務人 員，因業務關係到各書店去，有跟各書店人員提起這件事 情，原告金時代公司有提供各書局一份信函，上面有蓋原 告公司的印，表示說原告金時代文化出版有限公司已經三 審定讞，獲判無罪。所以我向公司要求提供二審判決原告 有罪的判決原本，印象中我有把判決影本影印請店員轉交 墊腳石書局的店長。」、「我們強調原告公司出版公車手 冊是抄襲被告大輿出版社股份有限公司的，但是沒有說所 有的書都抄襲被告大輿出版社股份有限公司。」，是綜上 證人亦明確證稱未陳述前開原告主張之事實。④依卷附二 造不爭執之被告大輿公司函中華民國圖書發行協進會主旨 明載：「本會會員、監事楊志民涉有侵害著作權刑責，業 經台灣高等法院判決，處以有期徒刑六個月在案，建請依 中華民國圖書發行協進會組織章第七條規定予以除名或停 權處分，請查照惠覆。」，是被告辯稱函送上開函件是針 對訴外人楊志民而非原告等即屬有據。⑤綜上本件原告並 未舉證證明被告有前述行為，其主張被告應依公平交易法
負損害賠償責任云云，本無理由。
２、按「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人 營業信譽之不實情事」公平交易法第22條定有明文，此乃 規範營業信譽之保護，違反該條之主觀要件雖無須證明故 意或過失，惟必須為競爭之目的，且須陳述或散布足以損 害他人營業之不實事情為客觀要件；又公平交易法第4條 明定：「本法所稱競爭，為二以上事業在市場上以較有利 之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之 行為。」。本件原告並未舉證證明被告為達競爭目的，陳 述或散布足以損害原告營業之「不實事情」，是原告主張 被告違反前開公平交易法條文規定即無理由。
３、按公交平交易法第公平交易法第24條為一概括性規定，若 公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡， 即該個別規定已充分評價該行為之不法性，或該個別規定 已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有個別條文規 定的問題，而無由再就公平交易法第24條加以補充規範之 餘地。同時本條所所稱「顯失公平」：係指「以顯失公平 之方法從事競爭或商業交易」者。其常見之具體內涵主要 可分為三種類型：不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為 ：①榨取他人努力成果判斷是否違法原則上應考量：遭攀 附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力 ，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取 ；其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬 同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採 行手段可非難性甚高（如完全一致之抄襲）者，縱非屬前 述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜 合判斷之。其常見行為態樣有：攀附他人商譽判斷是否為 本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市場上具有相當 之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質 之聯想。而判斷高度抄襲，應綜合考量該項抄襲是否達「 完全一致」或「高度近似」之程度；抄襲人所付出之努力 成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及 遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。及利用 他人努力，推展自己商品或服務之行為。②以損害競爭對 手為目的，阻礙公平競爭之行為其常見行為類型如：不當 比較廣告：比較廣告中對自己及他人之商品或服務未為不 實陳述，而係對相同產品採不同計測方法或標準之比較或 於重要比較項目中僅彰顯自己較優項目而故意忽略對方較 優項目，意圖在整體印象上造成不公平之比較結果，而未 符合公平交易法第22條構成要件者。對競爭對手之交易相
對人為其競爭對手侵害其智慧財產權表示之行為之智慧財 產權人發現市場上有可能侵害其權利產品，其對直接侵害 之製造商或立於相等地位之進口商品之進口商或代理商， 為侵害之通知請求排除，則為依法行使權利之正當行為， 無論其內容真偽虛實，均屬智慧財產權爭議，而無公平交 易法第24條之適用。其係對間接侵害之經銷商或消費者（ 即競爭對手之交易相對人或潛在交易相對人）為對手侵害 其權利之表示（不拘書面或口頭方式），如未經確認及通 知之先行程序，足致對手之交易相對人心生疑慮，甚至拒 絕交易，則可以構成本條之顯失公平行為。又如以不符合 社會倫理手段從事交易之行為，常見行為類型如：以脅迫 或煩擾交易相對人方式，使交易相對人於決定是否交易之 自由意思受到壓抑情形下，完成交易之行為。③濫用市場 相對優勢地位，從事不公平交易行為具相對市場力或市場 資訊優勢地位之事業，利用交易相對人（事業或消費者） 之資訊不對等或其他交易上相對弱勢地位，從事不公平交 易之行為。常見行為類型如：市場機能失靈供需失衡時， 事業提供替代性低之民生必需品或服務，以悖於商業倫理 或公序良俗之方式，從事交易之行為。及如資訊未透明化 所造成之顯失公平行為等均是。是參照前開說明，本件二 造間之刑事著作權案件爭議事項乃屬智慧財產權之一種， 縱然被告大輿公司對其競爭對手即原告金時代公司之交易 相對人，為其原告侵害其智慧財產權表示之行為之智慧財 產權人發現市場上有可能侵害其權利產品，其對直接侵害 之製造商或立於相等地位之進口商品之進口商或代理商， 為侵害之通知請求排除，亦為依法行使權利之正當行為， 無論其內容真偽虛實，均屬智慧財產權爭議，而無公平交 易法第24條之適用。是本件證人丙○○所為，及被告假扣 押程序所為，均屬依法行使權利之正當行為，並無公平交 易法第24條規定之適用。
４、綜上本件被告並未有違反公平交易法第22條或第24條之行 為，是原告依據公平交易法第31條、第32條、第34條請求 被告賠償並無理由。
（四）本件事證己明，二造間其餘爭點，提出未經斟酌之證據及 聲明陳述，核均與判斷結果無涉，爰不一一審酌及敘明。六、假執行之宣告：本件原告之訴為無理由，其假執行之聲請亦 併失所據，爰併予駁回。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如 主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 8 日
民事第四庭 法 官 洪遠亮
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 8 月 8 日 書記官 柯金珠
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