並不生效力，因之，姑不論李勝雄律師是否有經被告授權代受意思表示，原告所 為解除契約之意思表示既未定相當期限催告被告履行，揆諸前揭說明，原告於八 十八年四月十五日所為解除契約之意思表示即未合法生效。二、次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但 自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形 ，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第二 百六十四條定有明文。又所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙 方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係 ，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付， 並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九 年台上字第八五○號判例足資參照。本件原告另主張其於八十九年五月二十四日 、六月二十二日分別再次發函被告乙○○、甲○○，催告支付所剩價金，被告仍 置之不理，因被告逾期已達二十二日，原告乃分別於八十九年七月十日言詞辯論 期日、八十九年七月二十六日勘驗期日對被告甲○○、乙○○為解除買賣契約並 將已收之價款沒收作為乙方之賠償金、違約金以及出售本約房屋所須之各項費用 之意思表示，上開買賣契約即已發生解約之效力等語，被告對已收受上開催告之 通知及解除契約之意思表示一節並未爭執，但否認原告有解約之權利，並以前詞 置辯。經查：
（一）依兩造簽訂之買賣契約第三條及第七條分別約定：「價款給付方式如左：（一 ）甲方應依附件（一）所載明細表，按期繳納價款。：：」「乙方應於本建物 使用執照核准於甲方全部履行左列各項義務後通知甲方辦理交屋手續：⑴繳清 本約房屋土地價款，以及其他應繳之稅費或規費。⑵繳清因逾期付款之滯納金 。⑶辦妥貸款手續之貸款契約及對保手續。」另依附件（一）付款明細表雖已 載明各期應給付之價金，其中第十一期交屋款十四萬元，第十二期產權移轉完 成即應繳付全部尾款或辦理銀行貸款。但從被告乙○○、甲○○與原告簽訂之 買賣契約書第十條後均以手寫文字約定：「產權登記雙方議定自取得使用執照 ，接通水電，完成主附屬建物及必要設施後。」足見兩造已變更原付款明細表 所載之付款順序，而將原告產權移轉登記之義務提前至辦理交屋前，相對的被 告於原告產權移轉完成時除交屋款十四萬元外即應繳付其餘尾款或辦理銀行貸 款。
（二）被告雖辯稱：被告就第七期工程應付之價金早已給付完畢，惟原告第七期工程 遲至今日卻仍未完成，且尚有衛浴設備、廚房流理台等設備之欠缺及天然瓦斯 之申請，暨公共樓梯之粉刷、紅外線感應器、監控系統及區隔居住空間外牆等 安全設施之缺乏，是系爭房屋尚未達交屋之狀態等語。惟查，系爭房屋內部粉 刷於八十九年七月二十六日前已完工，衛浴設備、廚房流理台等設備亦有施作 ，僅浴室內浴缸之廠牌不明一節，有本院八十九年七月二十六日之勘驗筆錄可 稽，是被告辯稱原告第七期內牆粉刷完成之工程尚未完成等語，即不足採。另 查，買賣契約書附件（二）建材設備表第十七大項電腦安全管理設備第一項保 全系統有關⑴各戶設備室內保全系統主機、⑵玄關大門、廚房、陽台落地窗裝 設磁簧開關，可全部或分區設定，遇有狀況立刻發出警報、⑷火警部分，以核
准之消防設備歸一迴路，納入室內主機、⑸玄關、主臥室，各設緊急求救按鈕 一處、⑹各住戶電梯間設警鳴喇叭等設備尚未施作等情，亦有上開勘驗筆錄可 按，是以，系爭房屋確有一小部分之工程尚未完成。但查，系爭房屋固有一小 部分之工程尚未完成，惟兩造之買賣契約於簽訂系爭買賣契約時，本已保留十 四萬元之尾款於交屋時給付，易言之，原告將系爭不動產之所有權移轉登記予 被告時，被告除交屋款十四萬元外即應繳付其餘尾款或辦理銀行貸款之義務， 則原告自不得以系爭房屋尚未達交屋之狀態，作為拒繳除交屋款十四萬元外之 餘款或辦理貸款之理由，並主張同時履行抗辯權。（三）被告另辯稱：原告於辦理建物所有權第一次登記時，未事先取得被告同意，即 擅自代被告蓋章於共同使用部分之「分配協議書」上，致被告乙○○、甲○○ 就系爭建物地下二層防空避難室兼停車場及地下三層停車場之共同使用權利範 圍顯較其他買受人多等語。經查，原告未經被告之同意，委由不知情之代書莊 統賢，蓋盜被告乙○○、甲○○二人授權委託原告所代刻之印章於系爭房屋之 共同使用部分分配協議書上，而偽造被告乙○○、甲○○二人部分之系爭房屋 共同使用部分分配協議書，並持向台北市建成地政事務所辦理建物第一次登記 ，因而涉犯偽造文書之罪行，固經臺灣高等法院判決原告之法定代理人丙○○ 有期徒刑七個月，且有臺灣高等法院八十八年度上訴字第四四○三號判決在卷 可按。但查，被告所稱地下二層防空避難室兼停車場及地下三層停車場之共同 使用部分係分配協議書所載第二項共同使用部分，而就該共同使用部分被告乙 ○○之應有部分扣除2000/100000之車位持分為500/100000，被告甲○○之應 有部分為500/100000，惟除台北市○○路○段一二七號一樓外，被告甲○○所 有之同棟八樓之房屋與同棟之其他房屋相比較，並未分配較多之持分。而被告 乙○○並未向原告購買停車位一節，為被告乙○○所不爭，是就第二項共同使 用部分，被告乙○○另分擔2000/100000之應有部分，則與原告無涉。再者， 被告雖提出被告甲○○之配偶王清海與系爭大樓之承辦代書莊統賢對話之錄音 譯文，惟質諸該錄音譯文所載，代書莊統賢僅稱分配協議書第一項共同使用部 分，被告所有之系爭房地僅分配十萬分之一三○○之持分，少於同棟之其他房 屋，並未表示分配協議書第二項共同使用部分被告乃分配較多之持分，是被告 就分配協議書所載第二項共同使用部分並未分配較多之持分，至於車位所有權 所占用之應有部分是否應計入系爭建物之坪數，並作為是否向買受人要求多付 價金之依據，乃非本件所應討論者。是被告辯稱就系爭建物地下二層防空避難 室兼停車場及地下三層停車場之共同使用部分，其等乃分配較多之持分，故原 告提出之房屋有嚴重瑕疵等語，並不足採。至被告另稱：原告未經其等同意， 即變更被告為起造人，致其等受有損害一語，惟姑且不論原告未經被告同意， 即變更被告為起造人，究造成被告何種損害，然此不過被告可依侵權行為損害 賠償請求權請求原告賠償其等所受之損害，但此等請求權與被告應給付之價金 並非立於對待給付，揆諸前揭說明，被告尚不得以此主張同時履行抗辯權。（四）再按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕 者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵 押權，民法第五百十三條定有明文。又民法第五百十三條之法定抵押權，係指
承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工件所附之定作人之不動產，有就其賣 得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立 法定抵押權，最高法院六十一年台上字第一三二六號著有判例甚明。本件被告 又稱：因原告變更起造人為被告，致第二承攬人謝昇明起訴確認法定抵押權存 在，亦將被告列為該案件之被告之一。況且原告以變更名義方式登記於被告名 下之房地，確實因原始起造人與承攬人間存有承攬工程之債權債務糾紛，致被 告隨時有遭承攬人德財公司主張「法定抵押權」之危險等語。經查，訴外人謝 昇明雖曾起訴請求確認系爭房地有法定抵押權存在，並經本院以八十八年度重 訴字第一四二二號受理在案，惟謝昇明已於八十九年八月十五日當庭撤回前開 訴訟，有該案卷宗可稽，是系爭房地即無遭謝昇明行使法定抵押權之虞。次查 ，證人即德財公司專案負責人賴志明雖證稱：系爭房屋之承造人為德財公司， 定作人為劉溫麗華等十一人，至去年為止原告尚欠伊二期工程款，另外劉溫麗 華等人亦有積欠伊工程款，全部共計八百九十幾萬，但此不包含違約金及利息 等語，惟賴志明並未提出德財公司與劉溫麗華等十一人簽訂之書面契約，且經 本院向臺北市政府工務局建築管理處函調，亦經該處函覆申請建造執照並無需 檢附工程承攬合約，是以，德財公司與原告或原告之前手是否確有承攬關係存 在，即非無疑。何況，倘定作人確有積欠德財公司承攬報酬，但系爭建物於八 十七年八月十四日取得使用執照後，迄今已逾三年，卻未見德財公司起訴請求 給付工程款，顯與常情有違。再觀諸原告提出之承包工程合約書，系爭房地所 在之大樓係由柯盛英、高金樟、高黃娥、高麗貞、高麗雯及劉溫麗華等人委託 許有進施作，而定作人高金樟、高黃娥、高麗貞、高麗雯已依約給付三十一期 之工程款，僅餘尾款一百五十萬元保留至全部施工完成及補正瑕疵後再給付， 並同意若未依約履行，即以上開工程款抵銷定作人自行施工之費用等情，有承 包工程合約書、交屋確認書附卷足憑，足徵系爭建物之定作人是否確為原告或 原告之前手，承攬人是否確為德財公司即足商榷。此外，被告復未能舉他證以 實其說，被告辯稱系爭房地有遭承攬人德財公司主張「法定抵押權」之危險， 顯有權利瑕疵一語，洵無足採。
（五）第按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少 ，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之 給付，民法第二百六十五條亦有明文。又民法第二百六十五條之規定，乃予先 為給付義務人以不安之抗辯權，此項抗辯權，與同法第二百六十四條之同時履 行抗辯權異其性質。既有前者，不能仍認後者之存在；民法第二百六十五條所 定不安之抗辯權，以他方之財產於訂約後顯形減少，致有難為對待給付之虞為 要件。若訂約時他方之財產已難為對待給付，雖訂約時一方不知其情事，亦不 得援用該條之抗辯權，最高法院五十七年台上字第三○四九號、六十六年台上 字第二八八九號判例足資參照。本件被告復稱：基於公平合理之原則，本件被 應可類推適用民法第二百六十五條之規定主張不安抗辯權，在原告未將已發生 而顯見之權利瑕疵排除前，暫准被告暫緩給付另未到期之價金等詞。然查，依 上揭說明，本件被告同時主張民法第二百六十四條之同時履行抗辯權及第二百 六十五條之不安抗辯權，已有違誤。另被告復未證明原告之財產於訂約後顯形
減少，致有難為對待給付之虞，且未於原告催告被告繳付價金時行使，嗣於原 告解除契約後，請求被告移轉系爭房地之所有權時方為上開主張，被告所辯即 難足採。
（六）綜上所述，本件原告既已催告被告支付所剩價金，被告並未置理，而被告所主 張之同時履行抗辯權亦無理由，是原告分別於八十九年七月十日言詞辯論期日 、八十九年七月二十六日勘驗期日對被告甲○○、乙○○為解除買賣契約之意 思表示即已生效，被告抗辯原告無解除契約之權利，亦不足採。三、復按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務。由他方所受領之給付物，應返還 之，民法第二百五十九條第一款定有明文。查本件系爭買賣契約既經原告解除， 從而，原告依解除契約之法律關係請求被告甲○○應將坐落台北市○○區○○段 參小段六三七、六五八之二地號、應有部分各十萬分之一四六四之土地及其上建 物即門牌號碼台北市○○區○○路二段一二七號八樓之房屋（含建號一三七八號 所有權全部、建號一四五○號應有部分十萬分之一三○○、建號一四五一號應有 部分十萬分之五○○）之所有權移轉登記予原告，即屬有理，應予准許。四、末按專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權 之應有部分分離而為移轉或設定負擔，公寓大廈管理條例第四條第二項亦有明文 。查本件被告甲○○所購得之車位（誤登記於被告乙○○名下），屬防空避難室 兼停車場等公共設施，且觀諸卷附之土地及建物所有權狀，被告甲○○所購得之 停車位屬建物之共同使用部分，依照內政部八十年九月十八日台內營字第八０七 一三三七號函示：「（一）區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停車空 間：：應為該區分所有建築物全體所有權人所共有或合意由部分該區分所有建物 區分所有權人所共有：：（三）區分所有建築物內之法定防空避難設備或法定停 車空間，其移轉承受人應為該區分所有建築物之區分所有權人：：」，雖可單獨 移轉，但其移轉之對象限於該建築物內之區分所有權人。茲原告將系爭買賣契約 解除並請求將系爭房地移轉登記予原告後，被告乙○○本身已不具區分所有權人 之身分，惟其卻仍保有車位之所有權，揆諸前揭說明，如原告將系爭房地之買賣 契約單獨解除，回復原狀為不可能，至於原告有無其他法律救濟途徑，乃與本件 無涉。因之，原告請求被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段參小段六三七、 六五八之二地號、應有部分各十萬分之一四六四之土地及其上建物即門牌號碼台 北市○○區○○路二段一二七號六樓之房屋（含建號一三七八號所有權全部、建 號一四五○號應有部分十萬分之一三○○、建號一四五一號應有部分十萬分之五 ○○）之所有權移轉登記予原告，即無理由，應予駁回。四、被告甲○○另主張縱原告主張解除契約有理由，依民法第二百五十九條規定，兩 造均負有回復原狀之義務，且原告沒收之違約金過高，原告自應將沒收之違約金 返還，就此部分請求權爰主張對待給付等語。本件系爭買賣契約業經解除，已如 前述，而原告並將被告甲○○已繳交之價金四百四十四萬五千八百元沒收作為違 約金，是被告甲○○可否請求原告返還其已繳納之價金並主張對待給付，端在原 告沒收之違約金是否過高。按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依 民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，
亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八０七號判 例著有明文。查兩造之買賣契約既已合法解除，原告並沒收被告甲○○前所繳納 之價金，合於系爭買賣契約第三條第三項約定，有其依據。是以本件次應審酌者 ，為原告所沒收之違約金數額是否過高及如有過高情事，究應酌減若干數額。經 查，系爭買賣契約第三條第三項約定：「甲方如逾期繳納價款，每逾一日按該期 應繳納價款千分之一計算滯納金，並應於該期繳款時一並繳付，但如逾期達十五 日經乙方催告期限繳納而不為繳納時，乙方得解（除）本契約，但甲方已繳之價 金全部由乙方收做為乙方之賠償金、違約金以及出售本約房屋所須之各項費用， 甲方絕無異議。」是核其性質，屬買方不依約付款時應支付違約金之約定，此為 兩造所不爭執之事實，是此部分已付價金並非任意性給付之違約金，其既經原告 依約解除系爭契約，並向原告表示沒收已付價金作為違約金，則原告請求法院斟 酌此已付價金是否過高並進而判斷應否予以酌減，即非無據。然違約金既係當事 人為確保債務之履行，所約定不履行債務時之給付，衡理自以債務人違約之程度 愈嚴重，違約之時期較長或違約之時間較早者，始須受較高額之違約罰款，不應 反其道而行。本件係屬預售屋之買賣，買受人之繳款係配合各工期而分期付款， 依契約所為前述違約金之約定，倘買方違約情節嚴重者（如愈早違約不付期款） ，其所繳價款尚少，因被沒收所受之損失較輕微；其違約情節較輕者（如已繳大 部分期款至施工後期始未續繳），因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額相 對增加，所受損失反較嚴重，顯造成賞罰不平之待遇，實失約定違約金係為確保 債務履行之本旨。是斟酌原告出售系爭房地時，系爭房地所得利潤，依財政部核 備營利事業所得額標準及同業利潤標準所示房地買賣業之純利率，八十五年度為 百分之十四；原告於沒收原告之價金時，系爭房地幾已全部完工，被告甲○○已 繳交四百四十四萬五千八百元之價金後方違約不再續繳，被告已繳交已為一部之 履行（交付部分價款），原告受有利益（已收受之價款周轉使用）。參以本院依 職權核閱內政部所編印預售買賣契約書範本，其中關於違約之處罰，載稱：「賣 方違反第七條第二款之規定者（按即付款約定），賣方得沒收依房地總價款百分 之二十計算之金額，但該沒收之金額已超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買 賣雙方並得解除本契約」，足參八十五年間之行政機關概括見解，對預售房屋之 違約金以不超過百分之二十為適當，及房地產價格自七十九年、八十年間之高峰 期以來，迄今普遍價格疲軟，並以下跌者居多，此為社會上一般人所公知之事實 ，倘任許投資預售屋者恣意解約，亦非社會經濟健全之道，及建築商人必受有廣 告行銷費用之損失，暨原告就系爭房地之興建產生諸多糾紛，致被告有所疑慮等 情，本院認本件違約金以系爭房屋、土地總價額百分之十二即一百四十一萬八千 四百元為允當。又原告已收取價金四百四十四萬五千八百元，故原告應返還被告 甲○○三百零二萬七千四百元。綜上所述，本件買賣契約既已解除，原告雖得請 求被告甲○○將系爭房地移轉登記返還予原告。但被告甲○○既就回復原狀之義 務主張對待給付，故於原告給付被告三百零二萬七千四百元之同時，被告甲○○ 方有移轉登記上開不動產返還予原告之義務。
五、假執行之判決：
兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行。然查為執行名義之判決，
係命債務人為一定之意思表示，而不表示者，視為自判決確定時已為其意思表示 ，強制執行法第一百三十條第一項定有明文。本件原告係請求被告將系爭房地所 有權移轉登記與原告，即係請求命被告為移轉所有權之意思表示，待判決確定時 ，應視為已有向有關機關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言， 即日後確定，亦無待於執行，是本件原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此 部分之聲請應予駁回。被告願供擔保請准免為假執行之聲請，即無必要，併此敘 明。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告主張：反訴原告乙○○、甲○○於八十五年四月九日向反訴被告系爭房 地，雙方約定每戶房地之買賣價金為一千一百八十二萬元，反訴原告均依付款明 細表所載按期給付價金，至八十六年二月三日止，共分別給付四百四十四萬五千 八百元。由於系爭房地有前揭本訴部分所載之糾紛、瑕疵及遲遲未能交屋之情事 ，反訴原告乃於九十年三月六日發函催告反訴被告辦理下列事項：（一）將違法 變更起造人名義之登記塗銷；（二）將虛灌之坪數辦理更正或移轉登記；（三） 將反訴原告甲○○向許有進購買停車位之共同使用部分面積誤登記予反訴原告乙 ○○名下部分，辦理更正或移轉登記；（四）交付「承攬人法定抵押權拋棄書」 或「承攬人之無負債證明書」；（五）將房屋未完成之必要設施完成；（六）於 完成前揭義務後，應依買賣契約書第一條約定按正確登記面積找補房地買賣價金 。倘反訴被告未於期限內履行，逕以前揭存證信函為解除契約之意思表示，解除 系爭買賣契約。惟反訴被告迄今均未依契約內容完成必要設施，是系爭買賣契約 依法即已解除，反訴被告自應將反訴原告分別給付之價金四百四十四萬五千八百 元，暨分別代墊起造人應繳納之管理基金一萬六千七百元、房屋稅一萬一千七百 七十元，共計四百四十七萬四千二百七十元返還等語。反訴被告則以：反訴被告 以反訴原告之名義用印辦理變更起造人名義及起造人分配協議書，均係經反訴原 告同意，且為兩造買賣契約授權範圍內，反訴被告並無偽造文書行為。又有關反 訴原告主張其等分配較多公共設施之持分，及有關第三人就系爭不動產提出確認 法定抵押權之訴訟，致被告受有損害一節，陳述與本訴相同。再者，系爭房屋已 經完工，且無反訴原告所稱之瑕疵，且縱施作工程有些許瑕疵，亦非重大，僅得 減少價金，不得據以解除契約等語置辯。
貳、經查，系爭買賣契約業經反訴被告分別於八十九年七月十日言詞辯論期日、八十 九年七月二十六日勘驗期日解除，業如前述。又本件反訴原告起訴請求反訴被告 返還上開價金及代墊款之原因事實，復限於反訴原告於九十年三月六日所為解除 契約後之法律關係（參本院九十年七月十日筆錄），惟系爭買賣契約既經反訴被 告解除，反訴原告即無再為解除之意思表示之餘地。從而，反訴原告依其解除後 之法律關係請求反訴被告返還上開價金、代墊款及其利息，洵無依據，應予駁回 。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦附所附麗，一併駁回之。丙、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此 敘明。
丁、結論：
本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟
法第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十五 日 民事第五庭法 官 林秀圓
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 二 月 十五 日 法院書記官 林蓮女
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