既以數項訴訟標的法律關係為選擇合併性之主張，本院既認 原告主張之民法第544條及民法第215、216條之訴訟標的請 求權為有理由而為其勝訴判決時，則原告另依系爭協議書第 3、5、16、215、216、類推適用信託法第9、23、62、65條 、民法第226條第1項、第215、216條、第541條第2項等規定 請求被告負擔損害賠償責任（卷2第134-136頁），即無庸再 為審酌，併此敘明。
㈦另外，被告周進福於96年8月間將系爭舊莊段土地以贈與為 名義移轉所有權予被告周金城（即被告周進福長子）之事實 ，乃為雙方所是認，並有前揭登記謄本等文件在卷可按，然 而，本件系爭協議書乃約定「立協議書人周進福（下稱甲方 ）、周石楠（下稱乙方）、周石通（下稱丙方）、周詠順（ 下稱丁方），均為同胞兄弟…乃協議就共同產業為合理劃分 」、「第一條：本協議書甲乙丙丁四方稱為本協議書之當事 人，至於其餘以當事人以外第三人（含當事人之配偶、子女 等親屬）為登記名義人而登記之產業，該第三人稱為本協議 書之關係人，亦均需簽署本協議書，同受本協議書之拘束。 」等語明確，是依此足認周進福、周石楠、周石通、周詠順 四人為「系爭協議書之當事人」，而若當事人四人之配偶子 女作為共同產業之登記名義人而登記產業，則為「系爭協議 書之關係人」，應堪確定，因此，就系爭舊莊段土地之部分 以觀，其於訂立系爭協議書之時，乃登記於被告周進福名下 ，則依照系爭協議書前揭約定，被告周金城並非「系爭協議 書之當事人」，亦非「系爭協議書之關係人」，雖然被告周 進福嗣後於96年8月間，將系爭舊莊段土地以贈與為名義移 轉所有權予被告周金城，亦無從使被告周金城回溯於系爭協 議書於83年8月29日簽訂時，即取得系爭協議書當事人或關 係人之地位，應堪確定，是被告答辯主張：被告周金城於系 爭協議書簽訂時，並非系爭舊莊段土地之登記名義人，亦非 系爭協議書之當事人，自不受系爭協議書之限制及拘束等語 ，即非無由，應堪採信；從而，原告依據協議書第3、5、16 條約定、民法第213條、信託法第63、65條、類推適用民法 第541條第2項、協議書第3條等為依據（卷2第137-139頁） ，請求被告周金城將系爭舊莊段土地移轉登記予原告，為無 理由，應予以駁回。
㈧末按訴之客觀預備合併，有先位後位不同之聲明，當事人就 此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求 就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘 束；於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判；必先位之 訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判；此與法院應擇
對原告最有利之訴訟標的而為判決之選擇合併之審理原則有 別（最高法院97年台上字第111號判決意旨參照）。經查， 本件原告提起先位、備位之訴均主張被告應負擔損害賠償責 任，業經本院認定原告先位第一項至第三項之聲明為有理由 ，已如前述，則原告備位訴之聲明，即無再予審究裁判之必 要。又按於同訴訟程序對於多數被告訴訟，並以於先位被告 之訴為無理由時，法院始就備位被告之訴為裁判，此為學說 上所稱之主觀預備訴之合併，在法院審理時，原告就多數被 告所自行排列之審理先後順序，仍應就各該訴訟全部辯論， 僅於先位之訴有理由時，無庸再就備位之訴為裁判，將致備 位被告地位不安定，是備位當事人可能未獲任何裁判，與訴 訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對 備位當事人並無法律上之拘束力，將徒使後位當事人浪費無 益之訴訟程序，且後位當事人地位不安定，與訴訟安定性原 則有違（最高法院91年度台上字第2308號判決意旨參照）； 經查，原告就系爭舊莊段土地部分之請求，其係：①於先位 聲明第四項請求「被告周金城」辦理所有權移轉登記，以及 ②於備位聲明第一、二、三項請求「被告周進福」分別給付 三房各55,829,932元（聲明請求金額123,648,114元，其中 67,818,182元之部分，即為先位聲明第1、2、3項之請求） ，核其訴之合併型態屬主觀預備合併，就先位之訴部分固屬 合法，惟就備位之訴部分，於一、二審程序中均須待審理法 院認原告對先位之訴被告請求權不存在時，始就備位之訴被 告判決之必要，備位之訴被告可能於歷經一、二審法院審理 後未獲任何判決，且如原告於先位訴訟勝訴時，就其與備位 之訴被告間亦無既判力，亦有另行起訴之可能，則亦無從達 成防免裁判矛盾之目的，徒使訴訟之終結延滯，即無從於 本件訴訟中，以主觀預備合併之方式，於備位聲明中對於被 告周進福請求（55,829,932元）之部分而為裁判；從而，本 件原告所主張備位聲明請求之部分，因有上揭情形，即無庸 予以裁判，併予敘明。
五、綜上所述，原告先位依民法第544條及民法第215、216條之 規定，請求被告周進福分別給付如主文第1、2、3項所示之 部分，為有理由，應予准許，至於其他請求部分，為無理由 ，應予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述， 附此敘明。
七、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核 其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至
原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依據，不予准許。八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，爰依民事訴 訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項規定，判決如主 文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第七庭 法 官 蘇嘉豐
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
書記官 陳惠娟
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