行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害 單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行 為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一 罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續 犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反 覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個 案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一 罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷 ，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單 一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意 涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必 然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷 ，俾與立法意旨相契合。經查，本案被告許宗祺係基於非法 經營準收受存款業務之犯意，向不特定投資人吸收款項，藉 以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且 依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第 29條條 文構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特 質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行 特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以 一罪論處。至於被告李書豪、鄭伊婷係基於幫助非法經營準 收受存款業務之犯意，均於受僱期間內多次幫助被告許宗祺 之非法吸金行為，亦係於密集之時間、地點，持續侵害同一 法益，且其犯罪形態及條文構成要件之內涵，在本質上亦具 有反覆、延續性行為之特質，亦屬集合犯，均僅論以一罪。四、又被告李書豪、鄭伊婷並非有吸金決策權或主導權之人，僅 為幫助犯，對於犯罪之貢獻程度較低，惡性與造成之法益侵 害亦較輕微，是均依刑法第30條第2項規定減輕其刑。五、再就修正前銀行法第125條之4第2項之減刑事由而論㈠、按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自 白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑； 並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1，修正前 銀行法第125條之4第2項定有明文。
㈡、次按所謂偵查中自白，包括行為人在偵查輔助機關及檢察官 聲請法院羈押訊問時之自白在內。且所稱自白，不論其係自 動或被動，簡單或詳細，一次或二次以上，並其自白後有無 翻異，苟其自白在偵查中，如有犯罪所得並自動繳交全部所 得財物者，即應依該條減免其刑（最高法院 105年度台上字 第1590號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談 會刑事類提案第24號研討結果意旨參照）；又被告對於自己 犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之
公務員為供述而言，其供述構成要件該當事實之外，縱另主 張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然 影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白（最高法院10 5年度台上字第648號判決意旨參照）。
㈢、而修正前銀行法第 125條之4第2項前段所定「如有犯罪所得 並自動繳交全部所得財物」所稱之「犯罪所得」，係關於個 人刑罰減免事由之規定，側重於各該犯罪行為人自己因參與 實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之自動繳交，與銀 行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得」，顯屬同詞異 義，概念個別，亦不能相提並論（最高法院 106年度台上字 第58號判決意旨）；又修正前銀行法第 125條之4第2項前段 規定，係指犯銀行法第125條、第 125條之2或第125條之3之 罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部 所得財物之要件，始能依該條項規定減輕其刑（最高法院10 4年度台上字第3279號判決意旨參照）。
㈣、經查，被告李書豪、鄭伊婷已於偵查中就渠等幫助非法經營 準收受存款業務之犯行供述在案（見偵B1卷第24頁背面至第 27頁背面、第30頁背面至第32頁背面，偵B2卷第61頁背面至 第63頁背面，偵B3卷第171頁背面至第172頁），且被告李書 豪、鄭伊婷均已分別將渠等收受之犯罪所得全數繳回乙情， 有本院自行收納款項收據 2紙在卷為憑（見本院卷四第 385 頁、第 387頁），揆諸前揭說明，被告李書豪、鄭伊婷自均 有上開修正前銀行法第 125條之4第2項規定之適用，爰均依 法減輕其刑。
六、末按銀行法第125條第1項前段乃最輕本刑 3年以上有期徒刑 之罪，縱依刑法第30條第2項、修正前銀行法第125條之4第2 項遞減其刑後，其所能量處之最低刑度亦應為有期徒刑 9月 以上，茲考量被告李書豪、鄭伊婷僅有上揭幫助犯行，並未 參與本案投資計畫之任何決策，且其危害金融秩序及投資人 之財產之涉案情節，與被告許宗祺相較，應屬較為輕微，且 被告李書豪、鄭伊婷均坦承犯行，並均已繳回全部犯罪所得 ，故被告李書豪、鄭伊婷若量處前揭最低刑度即 9月以上有 期徒刑，均實有情輕法重之情形，難謂符合罪刑相當性及比 例原則，故認其犯罪之情狀尚可憫恕，應依刑法第59條之規 定，予以減輕其刑，並就被告李書豪、鄭伊婷前揭刑法第30 條第2項、修正前銀行法第125條之4第2項及刑法第59條之減 輕事由，依刑法第70條之規定遞減之。
七、另公訴意旨就本件被告許宗祺、李書豪、鄭伊婷違反銀行法 案件提起公訴，因被告許宗祺非法經營準收受存款業務及被 告李書豪、鄭伊婷幫助非法經營準收受存款業務之行為，均
為實質一罪之關係，已如前述，故檢察官雖僅就一部犯罪事 實提起公訴，其起訴之效力亦將及於全部犯罪事實。查本件 起訴書及併辦意旨書雖僅敘明被告許宗祺所招攬投資、收受 款項之部分情形（詳見起訴書及併辦意旨書所示），然本院 依卷內事證所認定之被告許宗祺其他收受款項之情形（詳如 附表三所示，即起訴書漏列證人辰○○以其女兒林誼蘋名義 投資之6萬元、ｆ○○以自己名義投資之6萬元、證人Ｏ○○ 以其獲得之介紹人獎金 6,000元再次進行投資、證人ｅ○○ 以其對被告許宗祺之債權 5萬元抵作投資款、被告李書豪投 資之66萬元、被告鄭伊婷投資之66萬元部分），雖未於起訴 書、併辦意旨書犯罪事實欄載明，但該等部分與起訴書、併 辦意旨書記載之部分，具有實質上一罪之關係，本院自應併 予審理，附此敘明。
八、量刑部分
本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告許宗 祺、李書豪、鄭伊婷所犯之罪，量處如主文之刑：㈠、被告智識程度、經歷、家庭及經濟狀況：
１、被告許宗祺自稱：伊學歷為五專電子科畢業，有 2位高齡80 幾歲的父母親需要扶養，且母親中風，靠姊姊在照顧，另哥 哥也沒有工作，所以伊才會想要積極創業，家裡目前沒有人 有工作，伊名下沒有不動產，也沒有經濟來源等語（見本院 卷四第318頁）。
２、被告李書豪自稱：伊學歷為機械科專科畢業，伊有75歲及77 歲的父母親需要扶養，父母親身體狀況不好，前陣子有血糖 過低的情形，昏倒請救護車送到醫院就醫，伊家庭經濟狀況 不好，目前伊有工作，月薪約3萬元等語（見本院卷四第318 頁）。
３、被告鄭伊婷自稱：伊學歷為高中畢業，父母親已過世，現與 哥哥在外租屋，哥哥有殘障手冊，目前被裁員，在領失業救 助金，家裡經濟狀況靠伊賣手機支應，每月收入約 3萬元等 語（見本院卷四第318頁）。
㈡、品行素行：
依卷附被告許宗祺、李書豪、鄭伊婷之臺灣高等法院被告前 案紀錄表3份所示（見本院卷四第357頁至第365頁、第367頁 至第368頁、第369頁）：
１、被告許宗祺前於 100年間，即因違反銀行法案件，經本院於 103年4月30日，以102年度金訴字第20號判決處有期徒刑3年 6月，嗣被告許宗祺不服提起上訴，復由臺灣高等法院於104 年5月7日，以 103年度金上訴字第23號判決駁回上訴，再經 上訴，末由最高法院於105年1月13日，以 105年度台上字第
86號判決駁回上訴確定，並於 107年8月7日縮刑假釋（而由 本院接續羈押），迄今仍未執行完畢（以上於本件亦不構成 累犯），是被告許宗祺於前案遭查獲、經法院判決有罪後， 仍犯本件同類犯行，可認被告許宗祺經前案之偵審程序後， 並未心生警惕，素行難謂良好。
２、被告李書豪前於 104年間，曾因公共危險案件，經臺灣新北 地方法院於106年2月3日，以105年度交簡字第4965號判決處 有期徒刑3月確定，並於 106年9月25日易科罰金執行完畢（ 於本件不構成累犯），其後即未再有任何犯罪科刑紀錄，亦 堪認素行尚可。
３、至於被告鄭伊婷前無任何犯罪科刑紀錄，堪認素行良好。㈢、被告之犯罪分工、犯罪貢獻程度、所生危害及犯罪手段：１、被告許宗祺以與本金顯不相當之利息為餌，誘使不特定之投 資人參與投資，危害金融秩序及投資人之財產甚鉅，且居於 本案核心要角地位，犯罪情節、貢獻程度、所生危害最為嚴 重。再考量被告許宗祺違法吸金之規模達920萬8,000元（詳 如附表一所示），金額非低，所為實應非難。
２、至於被告李書豪、鄭伊婷僅係受僱於被告許宗祺，負責從事 行政輔助事務，角色輕微，與居於核心要角地位之被告許宗 祺上下層級有所差別，對於犯罪之貢獻程度亦有不同，故本 案被告李書豪、鄭伊婷在量刑上，應與被告許宗祺有所區隔 。
㈣、本院其他考量事項
按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於 緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳 述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁 量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的 量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上， 應考慮被告係：⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種 情況下認罪（英國2003年刑事審判法第 144條參照），按照 被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告 係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其 後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減 輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其 減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸 關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑 期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否 予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號 判決意旨參照）。經查：
１、本案被告許宗祺犯後猶推諉卸責，試圖以不合理之辯詞掩飾
犯行模糊焦點，不知反躬自省，對所為犯行毫無悔意，又未 主動賠償被害人等之損失，實際獲利金額為653萬1,694元（ 計算及認定之依據詳見附表二），是其犯後態度難謂良好。２、被告李書豪於警詢及偵查中均坦承犯行，惟於本院準備程序 中曾一度翻異前詞，否認犯行，但嗣又坦承其幫助犯行，猶 知悔悟，並已繳回全部犯罪所得，是其犯後態度尚可。３、被告鄭伊婷始終坦承犯行，並已繳回全部犯罪所得，已有悔 意，是其犯後態度最為良好。
㈤、本院綜合上開情狀，及被告許宗祺、李書豪、鄭伊婷犯罪之 動機、目的、手段等一切情狀，分別量處主文所示之刑，以 示懲戒。
九、緩刑
㈠、末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而 有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應 予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否， 則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀 求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施 以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反 之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控 制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效 用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非 不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強 制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改 善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量 ，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯 示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件 下，撤銷緩刑（參刑法第 75條、第75條之1），使行為人執 行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑 ，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對 其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條 第 1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節 是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯 性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。㈡、經查，被告鄭伊婷前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表 1紙附卷可參（見 本院卷四第 369頁），其因一時失慮，致罹刑章，固非可取 ，惟審酌被告鄭伊婷始終坦承犯行，並已繳回全部犯罪所得 ，認被告鄭伊婷經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無 再犯之虞，且考量被告鄭伊婷前述生活狀況，參以緩刑制度 設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告鄭伊婷於緩刑期間內有
再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞 ，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告鄭伊婷反省並謹慎 行動，更何況入監服刑不僅將使被告鄭伊婷名譽盡失，斷絕 職業及社會關係，而使被告鄭伊婷出監後可能難以復歸正常 生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員 在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對 被告鄭伊婷所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條 第1項第1款之規定，宣告被告鄭伊婷緩刑 2年，以啟自新。 另為促使被告鄭伊婷日後更加重視法規範秩序、強化法治觀 念，敦促被告鄭伊婷確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩 刑負擔，令被告鄭伊婷能從中深切記取教訓，並督促時時警 惕，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告鄭伊婷應 於本判決確定後 1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供 60小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告鄭伊婷 不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第 75條之1第1項第4 款之規定，得撤銷其宣告），復依刑法第93條第1項第2款之 規定，宣告被告鄭伊婷於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢 察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
伍、沒收
一、被告許宗祺、李書豪、鄭伊婷行為後，銀行法第136條之1業 於107年1月31日修正公布，107年 2月2日起施行，惟按「刑 法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」 刑法第2條第2項定有明文，是應一律適用新法第2條第2項之 規定，就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊 法，先予敘明。
二、次按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人 、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者 ，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行 法第136條之1定有明文。本院考量：㈠、從銀行法第 136條 之 1之文義規定與法律體系觀之，可知本條規定「除應發還 被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」與刑法第38條 之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵。」兩相對比，在用語上已有所不同，顯見立 法者係有意在銀行法第136條之1與刑法第38條之1第5項之間 做出區隔，兩者應為不同之解釋，亦不宜以法學解釋方法將 「應發還」與「已實際合法發還」同視，而悖於立法者明確 表示之意思，故認銀行法第136條之1並非限於「犯罪所得已 實際合法發還被害人」方無庸沒收，而是在有被害人或得請
求損害賠償之人時，即應優先賠償被害人或得請求損害賠償 之人，有剩餘時始以沒收手段剝奪犯罪行為人之不法利得。 ㈡、又探求立法者制定銀行法第136條之1之意旨，可推知立 法者係考量銀行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，故要 有別於刑法之特別規定，排除刑事訴訟法第 473條規定之適 用。蓋刑事訴訟法第 473條規定：「沒收物、追徵財產，於 裁判確定後 1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行 使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或 廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變 價所得之價金。」，然因違反銀行法等案件，犯罪被害人往 往眾多，而相關之民事訴訟通常均需耗費諸多時日方能審結 ，故被害人或得請求損害賠償之人未必能在刑事判決確定後 1 年內取得民事確定判決作為執行名義以參與分配，故適用 刑法沒收新制的結果，反而對違反銀行法等案件之被害人或 得請求損害賠償之人不利，故特別在銀行法第136條之1為特 別規定，此有立法院公報第107卷第8期之委員會紀錄可參， 故參照銀行法第136條之1之立法意旨，違反銀行法之犯罪所 得應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而非沒收後， 再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第 473條之 規定聲請發還甚明。㈢、再銀行法第136條之1之立法理由已 明確指出：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求 損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回 歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑 事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請 發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定。」，益徵基 於保護得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反 銀行法之犯罪所得沒收部分回歸適用刑法之規定。綜上，本 院認依據修正後之銀行法第136條之1之規定，在違反銀行法 案件中，倘有被害人或得請求損害賠償之人，即應將犯罪所 得優先發還之，而非先行沒收後，再由被害人或得請求損害 賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還。三、經查，被告許宗祺所收受投資人之款項，應優先發還與被害 人或得請求損害賠償之人，且本案業經告訴人午○○、被害 人癸○○提起刑事附帶民事訴訟為請求。而本案被告許宗祺 、李書豪、鄭伊婷之犯罪所得，業經本院計算如附表二所示 ，被告許宗祺所收受之犯罪所得尚未全部返還與被害人，而 由被告許宗祺所保有部分（參見附表二所示，被告許宗祺經 本院認定收受之犯罪所得為653萬1,694元，其中有349萬7,0 00元業已扣案，尚保有犯罪所得303萬4,694元並未繳回）， 則待發還與被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘，應
再由檢察官就其餘額另依刑法第 40條第1項之規定向法院聲 請宣告沒收。至於被告李書豪、鄭伊婷因已繳回全部犯罪所 得，故就被告李書豪、鄭伊婷部分並無犯罪所得需要剝奪， 故自無庸再宣告沒收，以避免雙重剝奪之不利益，併此敘明 。
四、又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2項定有明文。然而， 刑法第 38條第2項仍賦予法院一定裁量權限，得衡酌個案情 節決定是否沒收。經查，扣案之銀行存摺6本、帳冊1本、匯 款單8張、存簿影本 3張、本票簿 5本、本票6張、本票存根 141張、雙聯收據2本、三星平板手機2支、支票1張、限時掛 號收據10張、帳單4張、組織架構圖1張、筆記型電腦 1台、 商業本票 13張、印章1枚、行動電話3支、隨身碟1個、入會 申請單5張（與本案無關）、教戰守則1本（與本案無關）、 利息計算表 3張（與本案無關），均非違禁物，且上開物品 雖為被告許宗祺、李書豪或鄭伊婷所有，但該等之物均非專 供本件違反銀行法犯罪所用或預備所用之物，本院認尚無依 刑法第38條第2項之規定沒收之必要，特此敘明。陸、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告許宗祺並未取得電子遊藝場之經營權， 卻施行詐術，佯稱其已開始經營電子遊藝場等語，向投資人 吸收資金，致投資人因此陷於錯誤，而進行投資，因認被告 許宗祺此部分犯行尚涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌 ，且與本院前揭認定被告許宗祺有罪之非法經營準收受存款 業務罪部分，二罪之間有想像競合犯之裁判上一罪關係等語 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎 ，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力 ，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據 。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之 諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，同法第 308條前段規定，無罪之判決書 只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資 料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據 亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據 ，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證 據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高
法院 100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本案被告 許宗祺此部分犯行既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不 再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。三、次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項 、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在， 致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另刑事訴訟法 第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上 字第4986號、92年台上字第 128號判例意旨參照）。又被害 人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述 之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證 明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而 為陳述，仍應視其陳述有無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指， 仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是 否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性 ，始得採為斷罪之依據，且應達到前揭所示毫無合理可疑之 證明程度，方得為有罪之判決（最高法院61年台上字第3099 號判例、94年度台上字第3326號判決意旨參照）。四、本件公訴意旨認被告許宗祺有前揭詐欺取財犯行，無非係以 被告許宗祺之供述及證人ｄ○○、Ｚ○○、己○○之證述為 其主要論據。訊據被告許宗祺固坦承有以經營電子遊藝場之 名義向投資人招攬投資之事實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯 行，辯稱：伊真的有要經營電子遊藝場，一開始伊想要跟新 竹的電子遊藝場業者購買營業級別證，但新竹的電子遊藝場 業者出價過高，所以後來伊改跟高雄的電子遊藝場業者接洽 購買營業級別證，伊也有請證人宇○○協助物色機台，伊確 實要經營電子遊藝場，而且伊沒有跟投資人說伊的電子遊藝 場已經有在營業，故伊沒有詐欺投資人等語。被告許宗祺之 辯護人亦以相同理由，為被告許宗祺辯護。經查：㈠、訊據被告許宗祺於本院審理中供稱：當初業界的人告訴伊，
電子遊藝場如果開業後，會有很高的獲利，伊想說可以提前 支付投資人利息，所以才會給投資人很高的利息，伊認為這 是付得出來的，一開始有一間新竹的業者，說要用5,000 萬 元來賣他的營業級別證，所以伊一開始有跟投資人提到新竹 的電子遊藝場沒錯，但後來伊發現有高雄的業者在賣營業級 別證，售價只要300萬元，伊想說何必要買5,000萬元的新竹 電子遊藝場營業級別證，就這樣開在高雄也一樣有豐厚的獲 利，伊就改用高雄的電子遊藝場來跟投資人招攬投資，並不 是詐騙投資人，伊向投資人招攬的錢都存在帳戶準備留著來 買機台，伊也有請證人宇○○幫伊物色機台，伊確實真的很 有心要來做電子遊藝場，伊沒有要詐騙投資人等語（見本院 卷四第311頁至第312頁）。故被告許宗祺有無詐欺取財之犯 行及故意並非無疑，仍有待其他證據以為佐證。㈡、復據證人宇○○於本院審理中具結證稱：伊有要賣金馬電子 遊藝場的營業級別證給被告許宗祺，金額是 300萬元，有簽 訂契約書，簽訂契約日期是 105年6月8日，因為被告許宗祺 無法履行付款義務，所以伊後來解除契約，被告許宗祺在洽 談購買營業級別證時，有請伊幫忙購買機台及處理房租的事 ，被告許宗祺那時對電子遊藝場的機台不是那麼瞭解，有請 伊協助介紹一些賣機台的人給伊，房租的部分要跟屋主洽談 租約，租房子來經營電子遊藝場，剛談完被告許宗祺就上新 聞了，當時談的租期最少 5年，押金和租金金額伊忘記了， 還沒跟房東約好何時要簽約，伊有把電子遊藝場的營業級別 證的正本給被告許宗祺，被告許宗祺給付第1筆款項 50萬元 時，伊就把營業級別證正本交給被告許宗祺，伊有跟被告許 宗祺說，購買機台加裝潢最少要 3,000萬元，不含營業資金 ，105年 6月8日伊跟被告許宗祺簽訂讓渡契約書時，被告許 宗祺先給伊50萬元，之後在105年6月14日，被告許宗祺又另 外給伊50萬元等語（見本院卷三第226頁至第229頁）。審酌 證人宇○○與被告許宗祺並無恩怨仇隙，衡情當無甘冒偽證 罪重罰制裁之風險，特意虛構情節以為被告許宗祺脫免罪責 之理，其上開證述應屬信而有徵。是由證人宇○○上開證述 以觀，可見被告許宗祺確實有向證人宇○○洽談購買電子遊 藝場營業級別證之事宜，且已給付購買營業級別證之價金共 100 萬元給證人宇○○，並有請證人宇○○介紹販售遊戲機 台的廠商，以及委請證人宇○○與屋主洽談租約，此與被告 許宗祺前揭供述相互吻合，足證被告許宗祺前揭供述並非無 據，被告許宗祺確實有著手進行開設電子遊藝場之實際工作 準備乙事，應堪以認定。按民事債務當事人間，未依債務本 旨履行給付，若非出於自始無意給付之詐欺行徑時，自不該
當刑法第339條第1項詐欺罪之構成要件，而刑事被告不負自 證無罪之義務，在無積極證據之情形下，自難以被告單純債 務不履行狀態，推定自始即有不法所有之意圖而施行詐術， 除有詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有未依約履行 之情形，即應成立詐欺罪。是以，被告許宗祺嗣後雖因另案 入監服刑，致電子遊藝場無法順利開始營業，但仍難以此情 事，逕指被告許宗祺於招攬投資人投資時，主觀上即已有詐 欺取財之故意。況且，倘若被告許宗祺確有要詐欺投資人之 故意，並無打算開設電子遊藝場，則被告許宗祺在支付給證 人宇○○第一筆款項50萬元，取得電子遊藝場營業級別證之 正本後，即可持該營業級別證詐騙投資人，而毋須繼續支付 後續款項，然被告許宗祺卻捨此不為，仍繼續支付後續款項 與證人宇○○，由此益徵被告許宗祺確實有意要開設電子遊 藝場，堪認被告許宗祺向投資人宣稱：伊要以投資金額開設 電子遊藝場等語，應非子虛，難認有何詐欺投資人之情形。㈢、再證人ｄ○○於本院審理中固曾具結證稱：伊有去過被告許 宗祺所稱的電子遊藝場，在新竹市區，就聽這樣，有認識的 人在那打百家樂，伊單純聽被告許宗祺說那個電子遊藝場是 他的等語（見本院卷三第 382頁）；證人Ｚ○○於本院審理 中固曾具結證稱：被告許宗祺說新竹的電子遊藝場已經在經 營了等語（見本院卷三第 322頁）；證人己○○於本院審理 中固曾具結證稱：被告許宗祺在向伊說明投資內容時，有提 到賭場已經由被告許宗祺在經營了等語（見本院卷四第24頁 ）；然證人辛○○於本院審理中亦具結證稱：伊有去看過新 竹的電子遊藝場，被告許宗祺帶伊去的，被告許宗祺沒有說 那個電子遊藝場是他在經營的等語（見本院卷三第 395頁至 第 396頁）；證人Ｏ○○於本院審理中亦具結證稱：伊知道 被告許宗祺他們好像有計畫要開電子遊藝場，但還沒有開就 被抓了等語（見本院卷四第 186頁）；證人紀彥明於偵查中 亦具結證稱：被告許宗祺說電子遊藝場要蓋，但還沒有蓋等 語（見併辦 1-3卷第21頁）；證人Ｉ○○於本院審理中亦具 結證稱：被告許宗祺有帶伊等去新竹市區那邊看，有讓伊等 現場玩一下，是不是被告許宗祺經營的伊不知道，被告許宗 祺沒有提供文件向伊等表示伊等去玩的電子遊藝場是被告許 宗祺經營的等語（見本院卷三第 386頁）；證人Ｖ○○於本 院審理中亦具結證稱：伊不能確定被告許宗祺在投資說明會 會場上有沒有說電子遊藝場是他在經營的，當時被告許宗祺 是有提到跟投資電子遊藝場有關，但至於該電子遊藝場是不 是被告許宗祺經營的，伊沒有印象等語（見本院卷四第29頁 ）。由上開證人之證述以觀，可見同樣聽聞被告許宗祺說明
投資內容之上開證人，渠等之證述就「被告許宗祺有無向投 資人佯稱其已開始經營電子遊藝場」乙節，卻互有矛盾，則 被告許宗祺究竟有無向投資人佯稱其電子遊藝場已經開始經 營乙事，自非無疑。又證人ｄ○○、Ｚ○○、己○○僅泛稱 被告許宗祺有跟渠等講過電子遊藝場已經有在營業，至於被 告許宗祺是在何種場合，如何向渠等說明其電子遊藝場已經 在營業等情，則不得而知，亦無法排除證人ｄ○○、Ｚ○○ 、己○○是因被告許宗祺出示電子遊藝場營業級別證後，誤 認是被告許宗祺宣稱其電子遊藝場已經開始在經營，方會有 上開證述。再者，證人ｄ○○、Ｚ○○、己○○與被告許宗 祺係處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告許宗祺 受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人 之陳述薄弱，在無其他補強證據足以增強或擔保其陳述之證 明力的情況下，本院認證人ｄ○○、Ｚ○○、己○○之證述 ，尚不足以證明被告許宗祺客觀上有上開詐騙投資人之犯行 。
㈣、此外，卷內復無其他積極證據足以證明被告許宗祺有施用詐 術之客觀犯行，以及在向投資人收取投資款時，主觀上即已 有不法所有意圖及詐欺故意，自難逕以詐欺取財罪相繩。綜 上，檢察官所提出之上開證據及指出證明之方法，均無從說 服本院形成被告許宗祺確有上揭詐欺取財犯行之心證。本院 爰基於「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，對被告許宗祺 為有利之認定，認被告許宗祺並未犯詐欺取財罪。五、總結以言，本案被告許宗祺雖有非法經營準收受存款業務之 犯行，但並無足夠之證據足以證明被告許宗祺亦有詐欺投資 人之行為，自難認被告許宗祺另構成詐欺取財罪，是此部分 原應為被告許宗祺無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，則與 前開經本院論罪科刑之非法經營準收受存款業務罪部分，有 想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此 敘明。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另以：被告許宗祺於104年1月間，在臺北市○○區 ○○街00巷0號1樓開設「五福生活會館」，其在現場擺設茶 具、卡拉OK等物，吸引不特定人在該處泡茶、唱歌，告訴人 Ｃ○○與告訴人子○○○亦加入會員。詎被告許宗祺竟意圖 為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向告訴人Ｃ○○ 、子○○○佯稱：要買礦砂來提煉黃金等語，並願開立與投 資款額度相當之本票與投資人以為擔保，致使告訴人Ｃ○○ 、子○○○陷於錯誤，而由告訴人Ｃ○○於104年1月16日， 將其25萬元投資款與告訴人子○○○15萬元投資款，共計40
萬元，匯至被告許宗祺郵局帳戶。然被告許宗祺得款後，即 關閉五福生活會館，告訴人Ｃ○○與告訴人子○○○無法聯 繫上被告許宗祺，方知受騙，報警處理後，因而查悉上情。 因認被告許宗祺此部分所為涉犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪嫌等語。
貳、首先，本案被告許宗祺此部分行為，既經本院認定犯罪不能 證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先 敘明。
參、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、 第301條第1項分別定有明文。
肆、本件公訴意旨認被告許宗祺有前揭詐欺取財犯行，無非係以 被告許宗祺之供述、證人即告訴人Ｃ○○、子○○○之證述 、告訴人Ｃ○○提出之匯款單影本等為其主要論據。訊據被 告許宗祺固坦承有收受告訴人Ｃ○○、子○○○40萬元之事 實，惟堅詞否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊收取40萬元均 花費在五福生活會館上，伊只有在聊天時提到可以買礦砂來 提煉黃金，並沒有以此詐騙告訴人Ｃ○○、子○○○投資等 語。被告許宗祺之辯護人亦以相同理由，為被告許宗祺辯護