有其98年3 月12日調查局詢問筆錄在卷可按（見100 年度偵 字第6626號卷一第24頁正反面），且其前案遭查獲輸入「V- 886 」、「Show」及「速羚」等膠囊，主觀上是否明知該等 膠囊含有西藥成分，為其是否涉有明知而輸入禁藥罪嫌之重 要事項，查獲後於偵查中勢必遭調查官、檢察官等屢屢提示 質問之而得知其輸入如附表一、二、三所示之「V-886 」、 「Show」及「速羚」等膠囊均含有西藥成分，被告空言辯稱 前於98年3 月12日遭檢調查獲輸入「V-886 」、「Show」、 「速羚」等含有西藥成分膠囊後，仍不知道前揭膠囊屬禁藥 ，過1 年後經法院通知才得知云云，不足採信。 ⒉再證人即被告謝昆爐女兒謝雅喻於調查局詢問時業已證稱： 伊在介新大藥局擔任店長，實際負責人是父親謝昆爐，伊負 責將每天介新大藥局的現金收入跟銷售紀錄交給媽媽李淑芳 ，她會再交給美加美公司的會計，由他們來作帳，至於美加 美公司會計名字伊不清楚，伊實際每月薪水是2 萬元，由母 親匯款到伊帳戶；父親說這種「V-886 」、綠米色、紫米色 外觀之「Show」（按，被告均將不同顏色之「Show」及紫米 色之「速羚」膠囊統稱為「Show」，扣案進退貨紀錄、銷售 記錄亦是如此，以下「Show」若未特別說明，均指附表二所 示3 種不同外觀均檢出N-Desmethylsibutramine成分之膠囊 ），在國外是合法健康食品，並非藥物，而之後送檢，雖有 驗出疑似西藥的成分，但並不確定含有西藥，所以客人來有 指定要買，就還是賣給客人，查獲2 個月前開會時，謝昆爐 仍告訴伊及其他藥師，是因為國內的藥事法改變，所以這些 藥才會不合規定被罰款，其實它是安全的；扣案物編號A3-3 褐色外觀膠囊，是父親拿給我的，也說是「Show」，只是包 裝不同；又扣押物編號A7-2記事本內記載「5/ 11 v-886 放 在調劑下方的櫃子內，所有瘦身產品暫不銷售，用調劑的沒 關係」等語，係伊於99年5 月11日所記，因為當時謝昆爐告 訴我，有相關單位在調查，所以要將「V-886 」放在調劑下 方的櫃子內，並暫時不要賣瘦身產品，但若是之前幫減肥客 人調劑的「Show」等減肥藥就沒關係，因為客人吃了也沒什 麼副作用；又「V-886 」都是向謝昆爐擔任負責人的美加美 公司進貨，如果介新藥局裡沒有「V-886 」，就打電話到美 加美公司叫貨，會由公司的會計或母親接電話，父親謝昆爐 就會送貨來，而因為美加美公司就在伊住的地方的同一社區 ，所以有時候伊也會上班時順便帶過來，介好大藥局之「V- 886 」則由伊從介新大藥局拿過去給藥師等語綦詳（100 年 度偵字第6626號卷一第28至33頁），核與證人即客人林郁青 、林小萍、高翠苑於偵查中具結證述於99年間仍有至介新大
藥局調配減重藥品服用等語亦大致相合。且查，98年3 月12 日前案查獲後迄99年11月2 日本案搜索以前，介新大藥局仍 有存放附表二所示「V-886 」、「Show」及「速羚」膠囊以 及介好大藥局仍有存放「V-886 」以供販賣，介新大藥局陸 續從介禾公司、美加美公司進貨「V-886 」、「Sh ow 」及 「速羚」（「Show」與紫米色的「速羚」於進退貨、銷售紀 錄中均記載為「Show」膠囊），並陸續販售「V-886 」、「 Sh ow 」、「速羚」膠囊，美加美公司亦有「V-886 」之存 貨等情，亦有附表一、二、三所示「V- 886」、「Show」、 「速羚」等藥品、客戶資料3 本（扣押物編號A5-1、A5-2、 A5-4）、記事本（A7-2）1 本、介新藥局97年1 月1 日至99 年11月3 日銷售毛利分析報表1 本（A15 ）、介新藥局97年 1 月1 日至99年11月3 日進退貨報表1 本（A16 ）扣案可佐 （臺灣臺北地方法院檢察署100 年度綠保字第306 號），本 院99年度聲搜字第1641號搜索票暨法務部調查局北部地區機 動工作組99年11月3 日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押 物品目錄表【受搜索人：介新大藥局，搜索地點：臺北縣深 坑鄉○○街00號1 樓】、本院99年度聲搜字第1641號搜索票 暨法務部調查局北部地區機動工作組99年11月3 日搜索扣押 筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表【受搜索人：介好大 藥局；搜索地點：臺北縣深坑鄉○○路0 段00號1 樓】、板 橋地方法院99年度聲搜字第2702號搜索票暨法務部調查局北 部地區機動工作組99年11月3 日搜索扣押筆錄、扣押物品收 據、扣押物品目錄表【受搜索人：謝昆爐；搜索地點：臺北 縣板橋市○○路0 段000 ○0 號4 樓】附卷足跡（見本院卷 ㈠第174 至第176 頁、第179 至第181 頁、第185 至第187 頁，正本見本院99年度聲搜字第1641號卷、板院99年度聲搜 字第2702號影卷），準此，證人謝雅喻上開調查局詢問中有 關被告謝昆爐於前案遭查獲後，仍指示謝雅喻與其他員工可 以以調劑方式販賣「V-886 」、「Show」及「速羚」等禁藥 之證述，不惟核與證人即林郁青、林小萍、高翠苑所述相合 ，更與前開扣案物證勾稽相符，堪信屬實，當可採認。 ⒊至被告謝昆爐以上開③、④情詞置辯，稱98年3 月12日查獲 後已經開會要求介新、介好大藥局所有人員不得再賣「V-88 6 」、「Show」、「速羚」等前案涉嫌違反藥事法規定之膠 囊，對於此後仍有販賣伊均不知情云云，固有證人謝雅喻於 偵查及本院審理中一改前詞，證稱：藥局一個月開1 到2 次 會，父親開會時有說要回收「V-886 」、「Show」，因有爭 議，這兩種都不要賣，開了2 次會都有講到，但沒有講得很 嚴重，開會的地點是介新大藥局，都是在上班時間，值班藥
師可能沒空而不來，伊自己則認為可能沒有確定，好像沒有 很嚴重，所以若客人有要求，還是會賣，當時開會父親謝昆 爐是跟大家說不要賣要下架，可用調配是伊自己寫在交接筆 記上，不是謝昆爐交待的，調查局筆錄中說到「謝昆爐告訴 我及其他藥師藥前開藥品在國外合法，其實是安全的，是因 藥事法改變才被罰款」等語，其實「安全的」這部分是伊自 己認為，謝昆爐只有說不要賣，但沒有說不能賣的原因，伊 調查局才知道裡面有西藥成分；上開膠囊的進貨方式，在知 道不能賣前是打電話到介禾公司、美加美公司叫貨或是自己 拿，知道不能賣之後，是伊自己私下去拿，因為父親謝昆爐 所開介禾公司跟我住的地方很近，是同一個在板橋的社區， 所以會自己去設於板橋區文化路一段，好像是位於2 樓的公 司拿需要的貨，沒有讓父親知道此事，拿貨時，都已經呈現 回收狀態，有些膠囊應該是仍在介新大藥局的庫存，因為拆 散的部分伊不記得要下架等語（見100 年度偵字第6626號卷 二第372 至377 頁，本院卷㈢第147 至163 頁，本院卷㈣第 15頁至第18頁）。
⒋惟查，證人吳麗愛於調查局供稱：伊於放假後回來，聽同事 說「Show」被衛生局查扣了，有問謝昆爐到底是怎麼一回事 ，謝昆爐說裡面有一個成分國內不能販售，是國內、國外認 同不同的問題，之後過了一陣子沒看到「Show」，大概多久 忘記了，後來又看到用來裝「Show」膠囊的罐子，當時問謝 雅喻，「Show」膠囊是不是改變處方可以賣了，謝雅喻只是 微笑不回答等語（見100 年度偵字第6626號卷一第68頁反面 ），其審理中於審理中並證稱並未於藥局開會時聽過「V-88 6 」、「Show」不能販賣等語（見本卷㈣第42頁反面），證 人許申霖於調查局證稱：介好大藥局的「V-886 」膠囊都是 打電話給謝雅喻向介新大藥局調貨，原進貨時是盒裝的，後 來於99年初不知為何改成散裝的，98年間謝昆爐因為「V-88 6 」、「Show」膠囊涉刑責遭起訴這些事情都沒有人跟伊講 ，臺北縣政府衛生局98年9 月11日發給藥師工會、介禾公司 及謝昆爐的北衛華字第0000000000號函要回收「雄八八」的 公文伊也沒有看過等語（見100 年度偵字第6626號卷一第88 頁至第90頁），與被告謝昆爐辯稱、謝雅喻證述曾開會通令 告誡藥局員工需將前開膠囊下架，不要販賣云云已然迥異， 自難率認謝昆爐此辯解屬實。且查，扣案介新（好）大藥局 10月份排班表（A10 ）上記載有「9/25之後調班需經老闆同 意，請假不得補班」、「老闆說：打佯後全員去介好( 休假 的要回來) 」等字句，業經證人謝雅喻證稱：此2 句中「老 闆」均是指謝昆爐，後一句是提醒全部的員工10月9 日要到
介好開會等語明確（卷㈣第17頁），足見開會情形並非如證 人謝雅喻上開所述都選在介新大藥局，且在上班時為之，而 是若有需要，會選在打烊後開會，也會在介好大藥局，更會 提醒休假員工亦要回來開會，證人謝雅喻證稱因開會在上班 時間，藥師可能值班忙碌未到云云，解釋為何藥師吳麗愛、 許申霖不知道謝昆爐開會時之告誡，與物證不符，顯不實在 。又扣物編號A10 中，尚有一份以手寫之「4 月開會事項」 ，其內容記載有「①嚴格遵守員工基本守則：⑴對待顧客： 微笑招呼、有問必答、動作要快……⑷藥師與助理相互尊重 ，忙碌時藥師仍需幫忙處理打標、上架、清潔、結帳等」」 ，其下有各員工含藥師吳麗愛之簡略簽名，亦經證人吳麗愛 證述此為其看過後簽名等語明確（見本院卷㈣第45頁），舉 輕以明重，連上開瑣碎之事項均於會後以文字寫明通傳員工 簽名傳閱，倘被告謝昆爐確實有開會告誡將涉案膠囊下架， 禁止再於藥局販賣，豈會未設法確認各員工及藥師均知悉此 情以及嚴重性？證人謝雅喻證稱開會未全員到齊，藥師可能 不知，又謝昆爐只說不能賣，未說明原因，以致有誤認云云 ，均不合情理，益徵證人謝雅喻於偵查及審理中之證述，多 有避重就輕，迴護謝昆爐之處。再查，被告謝雅喻、其前夫 及店內其他銷售員工，不論98年3 月12日遭搜索之前或之後 ，均詳細記載銷售「V-886 」、「Show」實際進退貨及銷售 之日期、單價、數量、總價、折扣金額等資訊於藥局之電腦 系統中等情，有介新藥局97年1 月1 日至99年11月3 日銷售 毛利分析報表1 本（A15 ）、介新藥局97年1 月1 日至99年 11月3 日進退貨報表1 本（A16 ）扣案可查，且依照前開報 表之記載，「V-88 6」最後一筆的進貨日期為99年8 月31日 、最後一筆的銷售日期為99年10月24日，「Show」最後一筆 的進貨日期為98年6 月9 日、最後一筆銷售日期為99年11月 3 日；參以證人即被告謝雅喻、吳麗愛於本院審理中及賴書 城、許申霖於調查局訊問時均證稱謝昆爐每週會至藥局1 、 2 次，以電腦查閱銷售業績、叮嚀一些事情，做新產品衛教 ，收錢等語（見100 年度偵字第6626號卷一第54頁、第89頁 ，本院卷㈢第152 頁，卷㈣第43頁），足見被告謝雅喻知道 將「V- 886」、「Show」等膠囊進出貨、銷售記錄登載於電 腦系統，有使被告謝昆爐知悉其私下行為之風險，其他藥局 員工亦知悉此情，倘若被告謝昆爐確實曾開會告誡不得再販 賣涉案膠囊，其餘員工怎敢違背實際負責人之指示，私下販 賣復記載於電腦系統中？果被告謝雅喻確實係隱瞞被告謝昆 爐，私下為販賣行為，何以謝雅喻自己及其他員工將進退貨 及銷售之情形均為如此詳細之記載，焉能達到隱瞞謝昆爐之
目的？況被告謝昆爐始為介新大藥局及介好大藥局付薪資聘 僱藥師等員工之實際負責人，被告謝雅喻雖職稱為店長，也 只月領2 萬元薪資管理行政事務等情，業如前述，苟被告謝 昆爐於開會時對員工之指示內容確為勿再販賣前案相關涉案 膠囊，謝雅喻再口頭或於交接記事本為相反之指示，有參與 開會之員工及藥師怎會遵循？而介新大藥局、介好大藥局向 介禾公司或美加美公司進退貨結算事宜均是由謝昆爐負責， 實際上介新大藥局、介好大藥局並未給付貨款給美加美公司 等情，亦經證人謝雅喻於本院審理中證述明確（卷㈣第19頁 正反面），可見介新大藥局、介好大藥局相當於美加美公司 之銷售部門，苟謝昆爐曾明確表示不能再賣「V-886 」、「 Show」等涉案膠囊，被告謝雅喻、賴書城、吳麗愛、許申霖 及其他藥局員工實無違背其命令而陷自己於違反雇主指示， 可能遭解職風險之動機。準此，在在足徵被告謝昆爐對藥局 員工之指示內容，應係如證人謝雅喻於調查局證述仍得以調 劑方式販賣等語乃為實在，被告謝雅喻及各藥師、員工始能 毫無顧忌，繼續販售涉案膠囊且將販售情形登錄於藥局之電 腦系統中。
⒌綜上各節，足認被告謝昆爐於98年3 月12日前案遭查獲，同 年3 月13日以後至本案遭查獲前，經營美加美公司、介新大 藥局及介好大藥局時，仍指示藥局藥師、員工販賣「V-886 」、「Show」及「速羚」等膠囊，與被告謝雅喻就明知而販 賣禁藥犯行有犯意聯絡及行為分擔甚明。至被告謝昆爐辯解 及證人謝雅喻偵查、審理證述稱謝昆爐已有開會告知員工不 得販賣本件涉案膠囊，仍有販賣係因開會事項傳達不週或謝 雅喻有誤解而有私下販賣行為，謝昆爐全不知情云云，非但 與證人吳麗愛、許申霖證述情節相悖，亦與扣案物證所顯示 情形不合，更反於情理，自不可採。
㈤本件事證明確，被告謝昆爐與其辯護人上開辯解，均不可採 ，其事實欄三之犯行，洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠核被告謝昆爐所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥 而販賣罪；被告謝雅喻於事實欄二所為，係犯同法第83條第 3 項過失販賣禁藥罪，於事實欄三所為係犯同法條第1 項之 明知為禁藥而販賣罪；被告吳麗愛、許申霖及賴書城均係犯 同法第83條第3 項之過失販賣禁藥罪。又被告謝昆爐係被告 美加美生物科技有限公司實際負責人，於100 年11月16日並 更登記為代表人，業經被告謝昆爐自承在卷，並有該公司變 更登記查詢資料在卷可參，被告美加美生物科技有限公司因 被告謝昆爐執行業務，而犯上開罪名，應依同法第87條規定
，依藥事法第83條第1 項之規定處罰。檢察官雖認被告賴書 城所為係犯藥事法藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，惟被 告賴書城堅決否認明知扣案「V-886 」、「Show」及「速羚 」膠囊有西藥成分，辯稱僅提醒謝雅喻健康食品不得強調療 效等語；又按行為人主觀上是否有犯罪之決意，應依證據證 明之，又藥事法第83條第1 項之罪，以出於明知為偽藥或禁 藥為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故 意或過失，均難繩以該條項之罪（最高法院84年度台上字第 5335號、94年度台上字第5368號判決意旨可資參照）；本件 公訴意旨認被告賴書城明知涉案膠囊含有西藥成分，無非據 證人謝雅喻證稱賴書城曾說，名稱盡量不要有「886 」或「 壯陽」等強調療效的字樣，這樣會有違法的情形，所以伊自 己就把藥品名稱改成「阿桐伯補腎」等語，推論若非明知藥 物有問題，不會如此建議云云，惟查，斯時之食品衛生管理 法第19條第1 項、第2 項（現移至第28條）確實明定「（第 一項）對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、 宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第二 項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」等語，與 被告賴書城辯解其因主觀上以為該「V-886 」為健康食品， 所以提醒謝雅喻不要違法等語相符，是被告賴書城所為無非 依據其法律知識對謝雅喻提出建言，尚難因此遽認其明知「 V-886 」內有西藥成分而屬禁藥，本件依檢察官提出之全部 證據資料，至多僅能認定被告賴書城對於「V-886 」、「Sh ow」、「速羚」等膠囊是否含有附表二所示成分乙節，有應 注意、能注意而未注意之過失，尚難證明其主觀上就此有故 意之認識，遑論「明知」。從而，檢察官之起訴事實及適用 法條容有未洽，但其與本院所認定之事實，二者之基本社會 事實同一，爰於踐行告知程序後，逕變更起訴之法條。 ㈡被告謝昆爐及謝雅喻就明知而販賣禁藥犯行部分，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。再按刑事法若干犯罪行為 態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特 別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括 之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘 依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀 念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合 犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬 之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為 概念者是（參照最高法院95年度台上字第1079號判決），本 案被告謝雅喻、賴書城、吳麗愛及許申霖先後多次過失販賣 禁藥犯行，被告謝昆爐、謝雅喻共同先後多次明知而販賣禁
藥犯行，在行為概念上，係在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，具有反覆性及延續性，顯係基於集合犯意而 為之，均堪認為包括之一罪，各應依集合犯之規定論以一罪 。被告謝雅喻所犯過失販賣禁藥及明知而販賣禁藥二犯行間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢公訴人雖未就被告謝昆爐、謝雅喻於98年3 月13日至98年3 月17日明知而販賣禁藥之犯行於起訴書犯罪事實欄中敘明， 惟其附表已經載明於98年3 月13日起已有販賣「Show」之紀 錄，此部分亦僅屬誤繕，仍為起訴效力所及，本院自應併予 審理。又被告吳麗愛於調查局、偵查及本院準備程序供稱伊 認知中，藥局稱「Show」就是裝在標有「Show」字樣藥罐子 裡的膠囊，膠囊的外觀顏色不一定一樣，伊看過扣案綠白相 間、紫白相間的膠囊，都有在「Show」的罐子裡供調劑用， 謝雅喻拿來都稱是「Show」，內含草本成分，供減重用等語 （見本院卷㈠第112 頁，100 年度偵字第6626號卷一第68頁 正反面、卷二第212 頁）；扣案清冊將3 種不一樣外觀膠囊 均簡稱是「Show」，惟被告謝昆爐已說明外觀為紫色蓋淡黃 色底膠囊內裝褐色粉末，膠囊上印有「SSLIM 」黑色字樣者 ，為前案「速羚」膠囊等語（見100 年度偵字第6626號卷一 第6 頁反面），是就起訴書漏載品名部分爰予補充之。至檢 察官於論告時另提及被告謝昆爐販賣「Show」膠囊與謝明煌 部分犯行，惟查，起訴書犯罪事實欄就此部分犯罪事實記載 付之闕如，已難認此部分犯行業經起訴；再起訴書證據並所 犯法條欄雖有臚列隆泰加盟藥局購買紀錄表、板橋- 廣豐加 盟藥局購買紀錄表、對合約收款明細等扣案文件（原扣押物 編號1-96-5，檢方100 年度保字第1163號扣押物清單編號為 136 號），惟查，前開扣案文件業經檢察官於100 年12月13 日發還正本由被告謝昆爐具領，有相關扣押物品目錄表、臺 灣板橋地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令、100 年度 保字第1163號扣押物清單在卷可查（見本院卷㈣第30至38頁 ），卷內僅存前揭文件殘缺不全之影本（100 年度偵字第66 26號卷一第14至21頁），檢察官亦未聲請調查謝明煌之相關 供述證據，是依卷存經調查之證據，本院亦難認定此部分犯 行與經起訴認定有罪部分是否有裁判上或實質上一罪關係； 況檢察官業於本院準備程序中確認本件起訴範圍係透過介新 大藥局、介好大藥局所販賣者等語（見本院卷㈠第146 頁反 面），是此部分檢察官論告時所提及犯行非起訴效力所及， 本院無從審酌，均附此敘明。
㈣爰審酌被告謝昆爐、謝雅喻歷經前案查獲後，仍不思警惕， 猶再為本案犯行，執意販賣本件禁藥，渠等所為危害國民身
體健康不淺，被告謝昆爐犯後復矢口否認犯行，態度惡劣， 被告謝雅喻雖已坦承自己犯行，惟於審理中供述反覆，態度 僅屬尚可，難謂良好；被告吳麗愛、許申霖、賴書城均係合 格藥師，未妥為把關，輕信雇主所言，亦有過失，惟念被告 吳麗愛、許申霖以完全坦承犯行，態度良好，被告賴書城坦 承部分犯行，態度尚可，且吳麗愛、許申霖與賴書城三人均 屬受僱人之身分，對於介新大藥局、介好大藥局販賣物品種 類之決定影響力有限，過失程度尚非嚴重，暨考量渠等各人 之素行、販賣之數量，犯罪動機、目的、手段、智識程度、 經濟生活狀況等一切情狀，分別量處被告謝昆爐、謝雅喻、 賴書城、吳麗愛、許申霖如主文第1 、3 、4 項所示之刑， 並就被告謝雅喻過失販賣禁藥罪部分諭知易科罰金之折算標 準，被告賴書城、吳麗愛、許申霖部分均諭知易服勞役之折 算標準。且就美加美生物科技有限公司部分科以主文第2 項 所示之罰金刑。
㈤緩刑：
⒈末查，被告吳麗愛、許申霖及賴書城均未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，諒 係一時失慮，致罹刑典，且本件被告三人犯罪情節尚非嚴重 ，又犯後又於審理中坦承所有或大部分犯行，顯見悔意，堪 認經此偵查程序及前開罪刑宣告，當知所警惕，信無再犯之 虞，本院因認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告 緩刑2 年，以勵自新。惟審酌被告3 人本案違法之情節，及 為重建被告正確法治觀念，使其牢記本案教訓，併依刑法第 74條第2 項第4 款規定，命被告於判決確定後1 年內向公庫 支付12萬元，用啟自新，並觀後效，以期符合緩刑目的（若 被告不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其 預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告，附此敘明）。 ⒉被告謝雅喻及其辯護人固請求諭知緩刑，惟按對於科刑之被 告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執 行刑罰為適當之情形，刑法第74條第1 項規定甚明，至於暫 不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及 能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量 定之（參照最高法院29年上字第26號判例意旨）。經查，被 告謝雅喻本案中於98年3 月12日其父親被告謝昆爐於98年3 月12日遭查獲後，仍執意與被告謝昆爐共同明知而販賣禁藥 ，犯後雖坦承自己部分犯行，然就犯罪情節於本院審理中供 述反覆不一，經審酌前情，堪認本案並非因被告謝雅喻一時 失慮，而蹈法網，難認可僅由刑罰之宣告策其自新，是本案
案情核與前開暫不執行刑罰為適當之情形尚屬有間，爰不另 為緩刑之諭知，附此敘明。
㈥除法律另有規定外，法人原則上並無刑事責任能力，而藥事 法第87條僅規定：法人之代表人、法人或自然人之代理人、 受僱人或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之 罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人 亦科以各該條罰金，此乃屬轉嫁罰之立法體例，故除依該條 規定對法人科以罰金刑外，關於沒收之刑罰對法人應無適用 之餘地。查本件介新大藥局、介好大藥局與美加美公司之間 並無實際結算進退貨應收款項，介新大藥局、介好大藥局之 收入會由被告謝雅喻交由美加美公司會計計算，此2 藥局相 當於美加美公司銷售門市等情，業如前述，可認如附表一、 二、三所示分別於美加美公司及前開2 藥局扣得之「V-886 」、「Show」及「速羚」膠囊，仍均屬美加美公司所有，惟 法人無從適用沒收刑罰，扣案禁藥並非被告謝昆爐、謝雅喻 、賴書城、吳麗愛、許申霖等人所有，又非違禁物，本院自 無從宣告沒收，應由主管機關依藥事法第79條第1 項之規定 另行依法處理，併此敘明。
四、不另為無罪之諭知：
㈠公訴意旨另略以：
⒈本件於介新大藥局、介好大藥局另扣得之甲基男性賀爾蒙（ 扣押物編號A2、C-2 ），其內含有「17-Methyltestosteron e 」、「Methyltestosterone」之西藥成分，來源不明，亦 屬藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥，被告5 人均有於販賣 「V-886 」時搭配贈送之，此部分行為謝雅喻亦涉有過失供 應禁藥甲基男性賀爾蒙、明知而供應禁藥，被告謝昆爐、賴 書城共同明知而供應禁藥，被告吳麗愛、許申霖則涉有過失 供應禁藥犯嫌。
⒉被告吳麗愛服務於介好大藥局期間，亦涉有過失販賣「V-88 6 」、「Show」及「速羚」膠囊犯行，構成過失販賣禁藥罪 嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者 ，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有
合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台 上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照） ㈢經查：
⒈本案99年11月3 日搜索時，於介新大藥局、介好大藥局均扣 得外觀為深褐色之甲基男性賀爾蒙膠囊（介新大藥局扣押物 編號A2：原扣案160 粒，驗餘數量為101 粒；介好大藥局扣 押物編號C-2 ：原扣案91粒，驗餘數量為40粒），經調查局 及行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後均檢出「17-Methylt estosterone 」、「Methyltestosterone（中文名稱：甲基 睪丸素）」等收載於中華藥典之成分，屬藥事法第6 條第1 款規定之藥品，應依同法第39條規範其輸入、製造等情，有 搜索扣押筆錄、調查局及行政院衛生署食品藥物管理局出具 之鑑定書及檢驗報告書、衛生福利部食品藥物管理署103 年 2 月18日FDA 藥字第0000000000號函在卷可參；又證人謝雅 喻於調查局詢問時證稱：扣案甲基男性賀爾蒙係向美加美公 司叫貨，進價一排40元，共10粒，每粒成本4 元等語（見10 0 年度偵字第6626卷一第29頁正反面、第31頁正反面），介 新藥局進退貨報表亦記載97年1 月1 日至99年11月3 日之間 ，亦有一筆於98年2 月6 日自介禾公司進貨「甲基10粒/ 排 」、單價為40元、進貨數193 、進貨金額7,720 元之記載， 與證人謝雅喻調查局詢問證述互核，僅介禾公司與美加美公 司名稱混淆，其餘情況均屬相符，足認於介新大藥局、介好 大藥局扣案之甲基男性賀爾蒙來源確實來自介禾公司存放者 ；至證人謝雅喻嗣後於偵訊及審理中均改證稱扣案甲基男性 賀爾蒙似是以前藥師留下的，或是廠商送的，應該不是來自 介禾公司、美加美公司，可能是調查局人員與「V-886 」一 起問，伊才說錯等語（見100 年度偵字第6626卷二第374 頁 ，本院卷㈣第16頁正反面），與其歷來進出貨報表紀錄不符 ，並不可採。惟針對介禾公司或美加美公司如何取得扣案甲 基男性賀爾蒙乙節，被告謝昆爐堅決否認扣案甲基男性賀爾 蒙為其以介禾公司或美加美公司名義自國外輸入，辯稱：就 伊瞭解，甲基男性賀爾蒙是一般成藥，伊沒有看過此藥品， 不知道那是哪來的等語（見本院卷㈢第4 頁反面、第6 頁， 卷㈣第73頁）。查前案中，被告謝昆爐及前案被告介禾公司 經認定過失輸入之禁藥種類中，並無甲基男性賀爾蒙之品名 或含有甲基睪丸素成分者，檢察官聲明調查之證據中，亦未 見可證明被告謝昆爐有何自國外輸入扣案甲基男性賀爾蒙而 另行包裝之行為者，揆諸前述禁藥定義之說明，已難逕認定 本件扣案甲基男性賀爾蒙係屬藥事法第22條第1 項第2 款未 經核准擅自輸入之禁藥。復參酌主管機關核准含有甲基睪丸
素成分之藥品許可證多達82張等情，有衛生福利部食品藥物 管理署103 年2 月18日FDA 藥字第0000000000號函暨所附含 Methyltestosterone（甲基睪丸素）成分之藥品中文品名資 料表附卷可按（見本院卷㈢第120 至129 頁），可見含甲基 睪丸素成分藥品於我國國內尚屬普遍之成藥，無從率認扣案 甲基男性賀爾蒙係偽、禁藥，無法排除扣案甲基男性賀爾蒙 係被告等人於國內取得合法藥品之可能性，依罪疑唯有利被 告之原則，自無從認定扣案甲基男性賀爾蒙係偽禁藥，則被 告等人縱有贈送扣案甲基男性賀爾蒙之行為，亦難認涉有何 犯罪。
⒉被告吳麗愛堅決否認於99年農曆年過後專職在介好大藥局任 職期間有何販賣「V-886 」、「Show」及「速羚」膠囊之犯 行，辯稱：因為「V-886 」是壯陽食品，客人不方便諮詢女 性藥師，只有早期剛於介新大藥局任職時有賣過，之後在介 好大藥局任職時就都沒有賣，且介新大藥局才有「Show」、 「速羚」等膠囊調劑業務，介好大藥局沒有減重食品調配業 務等語（見100 年度偵字第6626號卷二第212 頁，本院卷㈠ 第111 頁反面至第112 頁反面、第167 頁反面，卷㈢第32頁 反面，卷㈣第42頁正反面、第73頁）。查證人謝雅喻固於調 查局詢問時證稱會拿「V-886 」給介好大藥局輪班的吳麗愛 或許申霖販售等語，惟其於本院審理時已證稱伊並未待在介 好大藥局工作，未親眼見到販賣情形，不清楚介好大藥局實 際販售情況，在調查局或偵查中所述介好大藥局之「V-886 」、「Show」由吳麗愛、許申霖，係因介好大藥局是由渠等 值班之緣故等語（見本院卷㈢第158 頁至第159 頁），是證 人謝雅喻前開不利吳麗愛之證述僅係依照值班人員之推論， 非親身經歷，尚難遽採為不利被告吳麗愛之認定；參以被告 吳麗愛辯解「V-886 」係壯陽藥，客人不便諮詢女藥師，所 以在介好大藥局任職時沒有賣等語，未悖於常情，非不可採 ，自無從遽認被告吳麗愛於介好大藥局任職期間有販賣「V- 886 」之行為。又查，於介好大藥局扣得被告吳麗愛手寫筆 記1 紙（扣押物編號C-3 ），其上固記載有「5/17……張小 姐減肥①Show早×15……」等語，惟被告吳麗愛並未承認該 筆記紀錄原因係有客人至介好大藥局購買「Show」或「速羚 」膠囊所為登記，供稱：該筆記僅係隨手寫的，從一堆白紙 中搜出來，為何而寫現在已無印象等語（見100 年度偵字第 6626號卷一第70頁正反面，本院卷㈣第45頁正反面）；且觀 該紙扣案筆記，係利用介好大藥局調劑予另一男性客人脈優 之慢性處方籤列印資料之背面空白寫就，僅有記載客人姓氏 、聯絡電話以及配方等資料，與在介新大藥局扣得之客戶資
料（扣押物編號A5-1、A5-2、A5-4）大部分係記載於單獨之 客戶資料表或問卷調查表，且一併記載客戶之體重、BMI 、 內臟脂肪等等身體數值並整理成冊等情相較，頗為簡陋隨意 ，實難逕推認係被告吳麗愛於客戶至介好大藥局購買調劑時 寫成；況於介好大藥局並未扣得「Show」、「速羚」等膠囊 ，與被告吳麗愛辯稱介好大藥局並無減重食品調劑業務等語 相符，準此，尚難率認被告吳麗愛於介好大藥局任職期間有 販賣「Show」、「速羚」膠囊犯行。再扣案介新（好）大藥 局員工排班表（扣押物編號A10 ）僅有3 紙，分別於表頭標 示為11月、10月及6 月，排班表上並無標示年份，其中僅11 月、10月部分經證人謝雅喻於審理時證實為99年之班表，該 2 份排班表中吳麗愛均排在介好大藥局輪值，未至介新大藥 局輪值，至6 月介新（好）大藥局員工班表中，吳麗愛雖有 排於介新大藥局輪值，然該6 月排班表，係黑白影印且字跡 模糊，復扣案狀態係排在簽署日期分別為98年10月11日、96 年8 月22日之介新大藥局員工規定暨員工試用期切結書之間 ，尚難認係99年份之班表，無從依之認定被告吳麗愛於99年 農曆年過後還有至介新大藥局輪值經手「Show」、「速羚」 調劑之業務，併此指明。
㈣此外復查無其他積極證據足資證明扣案甲基男性賀爾蒙符合 藥事法第22條第1 項第2 款之禁藥要件或被告吳麗愛有公訴 人所起訴前開於介好大藥局任職期間販賣禁藥犯行，本應就 此2 部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部 分為集合犯之實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項、第3 項、第87條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳定亞
法 官 林怡伸
法 官 石千
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 譚鈺陵
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
附表一：美加美公司扣案藥品
┌───────┬──────┬─────┬──────────────┬───────────┐
│扣案地點 │扣案藥名/數 │編號/（扣 │檢出西藥成分（鑑定書頁數） │備註 │
│ │量 │押物品目錄│調鑑：法務部調查局鑑定書 │ │
│ │ │表、清單所│食檢：行政院衛生署食品藥物管│ │
│ │ │在卷頁） │理局檢驗報告書 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├───────┼──────┼─────┼──────────────┼───────────┤
│美加美公司 │V-886膠囊 │D02 │調鑑： │㈠扣案物，藥品外觀箔片│
│（臺北市板橋市│/23粒 │（偵6626卷│Pseudovardenafil │ 包裝，鋁箔片上印有 │
│文化路1段309之│ │一P175、本│（偵6626卷一P157） │ V-886 ENERGY PLUS │
│3號4樓/本院99 │ │院卷一P187│ │ CAPSULES之字樣，從破│
│年聲搜字第2702│ │反） │食檢： │ 掉的錫箔片可看出是紫│
│號） │ │ │Piperidenafil │ 白色的膠囊。 │
│ │ │ │（分子量459） │㈡原查扣11包（每包6 粒│
│ │ │ │（偵6626卷一P159-P159反） │ ，共66粒），調查局鑑│
│ │ │ │ │ 定取樣用罄1 粒，食品│
│ │ │ │ │ 檢驗所用罄42粒，僅餘│
│ │ │ │ │ 23粒，不足4 包（24粒│
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