2條之實收資本額以外，昆山旭昌公司為執行第一、二期之 投資得經昆山旭昌公司董事會之三分之二以上董事決議後， 向銀行貸款部分金額，以為昆山旭昌公司作為營運之資金… 」，旭昌開曼除原股東出資部位外，本即規劃以融資貸款充 實營運建廠資金需求，另觀雙方所撰寫之「昆山旭昌化學公 司電子級化學品新事業合資計晝書」中亦載明，該投資計晝 資金籌措來源，除向雙方暮集自有資金(約60%)外，其餘則 向銀行融資借貸(約40%)以協助購豎設備與未來營運週轉資 金。
⑷承上，被告周偉馨因知悉建廠過程有上述向銀行融資之需求 ，且因旭昌化學科技公司當時營業執照尚未核准尚無營業行 為，銀行要求該公司股東負連帶保證責任，然此涉及台肥公 司内部決策，故被告於100年9月13日主持融資借款會議向台 肥公司彙報上述需求，須向銀行申貸而有可能衍生要求股東 保證之需求。
⑸投資處則於知悉上情後，會辦財務處，並要求旭昌公司提出 貸款及保證評估需求資料，經評估後由財務處同年12月15日 審議會議對該貸款及保證方式進行審議，同年12月27日董事 會、101年2月29日董事會等，被告周偉馨在後續台肥公司内 部研議及董事會決策會議過程中，則僅係列席前述相關會議 彙報建廠進度及資金需求，觀各次會議中被告周偉馨發言之 内容，亦均僅止於上開建廠進度及資金需求之彙報程度；另 被告於卷内有關本案之簽呈會辦過程中，並從未見有干預或 施壓之情形，足證被告絕非出於共同被告劉奕鐘或鍾榮吉間 之犯意聯絡而參與本案。
⑹另觀100年9月13日召開之融資借款會議記錄，斯時被告周偉 馨確實僅係立於提案方之身份，向台肥公司之與會者報告連 帶保證案提案之緣由，被告周偉馨作為該次會議主席，於聽 取各與會者（含財務處處長范鉉勇、投資處處長劉奕鐘）之 意見後，亦認斯時資訊尚不足以令台肥公司願為旭昌開曼公 司背書保證，因此亦於會議結束時裁示「貳、結論：一、請 旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本 公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款 方案及說明。三、按規定辦理。」。經旭昌公司與台肥公司 間公文往返說明表明本案資金需求及貸款方式之必要性後， 台肥公司嗣於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼 之融資背書保證案，被告周偉馨亦僅係本於需求單位身分列 席，發言内容亦係在聽取財務處相關審議人員完整意見後， 獨立基於時效考量而提出兩案併呈之建議，附和財務處人員 提議兩案併呈董事會。
⑺嗣台肥公司便於100年12月15日召開審議會正式討論旭昌開曼 之融資背書保證案。此次係由台肥公司時任副總經理許繼文 主持而非被告周偉馨，被告周偉馨僅係以需求單位之身份列 席其中一員，且被告周偉馨並無主導會議之權限。被告於本 次會議所提意見，除僅說明保證需求之原因外，另亦係附和 其他與會人員意見方提出兩案併陳之建議，被告周偉馨雖提 出「（二）建議將依照股東持股比例背書保證列為第一案； 連帶背書保證列為第一案。」被告係基於時效考量故為提議 。
⑻另觀卷内並無任何相關事證顯示，在被告周偉馨參與該次審 議會前，有干預財務處劉奕鐘、范鉉勇、黃郁穎、許繼文、 周之一等所有與會人員或有就此案開會前有與各該出席審議 人員事先聯繫要求贊成之情事，此均足證被告周偉馨參與上 述會議及其發言均係出於其職責所需，與其他與會人員並無 二致，核非出於任何共同犯意聯絡而為之。
⑼上海銀行無法同意依持股比例背書保證後，主辦單位投資處 依台肥公司董事會決策方針，簽核連帶保證案並會辦財務處 審議，觀被告周偉馨於101年2月17日簽辦内容「擬請『投』速 重擬辦理事項，應提具體建議而非僅將問題提出，請求核示 ，又與『財』係平行單位，除先徵求同意或諒解，否則要求對 方就己方之顧慮提出說明並不禮貌」、「投簽文及擬辦事項 已經修改並塗銷原簽內容，建議公文修改應在原文上作增刪 並以紅線或刪除線標示，以利後續簽核人員了解過程」亦本 於職責表達希望主辦單位投資處及財務處應進行充分意見溝 通，未見任何干預或推動連帶保證之意，經101年2月29日董 事會討論後始執行，此次亦經全體董事通過。
⒉被告周偉馨於執行本案過程，有關部門與會及後續簽核過程 ，從未反應本案背書保證額度有逾越旭昌開曼公司淨值之情 事，被告並無違法認知：
⑴台肥公司資金貸與及背書保證作業程序第12條第5款規定：「 前四項所稱當期淨值，以最折經會計師簽證或核閱之財務報 表所載為準。」則公訴人雖主張旭昌公司於101年1月即已提 供台肥公司月結財務報告等情，惟斯時似尚未經會計師簽證 或核閱，則以被告當時曾閱覽上述未經會計師簽證之報表即 逕認被告可能產生上述保證超限之認知，實已嫌速斷。 ⑵況依台肥公司100年12月15日審議會當中，即有財務處同仁許 世昌曾分別以台肥公司本身或旗下台肥（開曼）國際集圑有 限公司等二公司作為背書保證主體時所得為保證額度為說明 ，並指出以台肥公司為保證時，限額額度為美金1075萬元。 針對前揭訴外人許世昌之評估意見，當時其餘與會參與評估
之台肥公司同仁均未對其提出之背書保證之限額有任何疑義 ，或認定台肥公司為旭昌開曼公司美金1000萬元之融資額度 進行保證有違反系爭作業程序第12條第4項融資限額之情。 ⒊本案保證限額客觀上亦未逾越背書保證作業程序第12條規定 ：
⑴依照系爭作業程序第12條第4項及第5項之規定：「背書保證 額度…四、本公司對同一企業背書保證金額不得超過本公司 當期淨值之百分之二十且不得超過該公司當期淨值之百分之 五十。五、前四項所稱當期淨值，以最近經會計師查核簽證 或査閱之財務報表所載為準。」，由此可知有關台肥公司背 書保證額度之限制，乃係同時參考該公司以及被背書保證對 象公司最近一期經會計師查核簽證或查核之財務報表所載之 淨值以為認定依據。
⑵本案公訴意旨援引之旭昌開曼公司財報資料，實際上係於102 年1月24日經會計師查核簽證之財務報表，實非台肥公司於1 00年12月15日審議會評估時，或100年12月27日董事會審議 本案融資保證案時，業經會計師查核簽證或核閱時，最近一 期之財務報表，是公訴人以嗣後作成之旭昌開曼公司財務報 表，認定本案連帶背書保證有違反系爭作業程序第12條第4 項有關背書保證限額之規定云云，已有違誤。
⑶依據當時台肥公司財務處及投資處之認定，背書保證限額為 美金1075萬元。此觀台肥公司内部於100年12月15日審議會 會議紀錄財務處人員許世昌之對於背書保證限額之說明即明 。
⒋按「背信罪為即成犯，只要為他人處理事務，意圖為自己或 第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之 行為，致生損害於本人之財產或其他利益，犯罪即告成立。 」最高法院88年度台上字第3191號判決參照(附件3)。且背 信罪又有「致生損害於本人之財產或其他利益」之要件，其 亦為實害結果犯。既證交法第174條第1項第8款之損害公司 資產罪罪質既與背信罪並無不同，亦即證交法第174條第1項 第8款之損害公司資產罪亦如同背信罪，具有「實害結果犯 」及「即成犯」之性質。被告鍾榮吉101年3月間為台肥公司 就旭昌開曼公司之融資借款與上海銀行簽定連帶保證合約之 「當下」，顯然尚未致台肥公司發生任何實害結果，充其量 僅係製造一若旭昌開曼或晉群公司無法償還上海銀行之借款 時，台肥公司可能要代為償還之「風險」而已。 ⒌縱認台肥公司確實受有損害，台肥公司因旭昌開曼及晉群公 司無法償還系爭融資借款而負擔之代償債務對台肥公司而言 亦非重大。依證交法第174條第1項第8款損害公司資產罪之
立法歷程及體系解釋觀之其司遭受重大損害之「重大」要件 ，應參酌實務見解對於證交法第171條第1項第2款非常規交 易罪中「重大」要件之判斷基準，以損害數額是否逾公司「 年營業額」、「資產」或「實收資本額」之5%，或是否有造 成公司營業或財務發生困難、重整或減資作為判斷標準。且 除以年營業額、資產或實收資本額比對其比率並未逾越5%以 外，台肥公司於103年至105年代償旭昌開曼公司借款後，亦 未發生如實務見解所述等足資認定損害重大之公司營業或財 務困難、重整或減資之情形，應足認台肥公司歷年來代償之 數額對台肥公司而言均非重大，公訴人以本案台肥公司代償 之金額約新台幣3億964萬5346元，已超過500萬元之判斷標 準甚多為由，認定對台肥公司構成重大損害，實有違誤。 ⒍被告周偉馨本案仍維持無罪答辯，惟若鈞院仍認定被告周偉 馨有罪，亦請斟酌被告周偉馨於本案並無犯罪所得，平常經 常為小額捐款，品行敦純、亦無任何不良前科紀錄，且被告 周偉馨年事已高，前又罹患攝護腺癌並於前年接受攝護腺切 片手術，若入監服刑身體恐將承受莫大之負擔等因素，於量 刑時酌減被告刑度，並給予被告緩刑之機會，以勵自新。二、經查：
㈠本案背書保證構成證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪 ：
⒈證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋： ⑴按證券交易法第171條第1項第3款背信、侵占罪，係刑法第33 6條及第342條背信罪、侵占罪之特別規定（最高法院108年 度台上字第2261號判決意旨參照）。依此，公開發行公司之 董事、監察人或經理人如有違背其職務之行為，應優先適用 證券交易法第171條第1項第3款背信罪規定，而該條所稱「 違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法第336條之「背信 」行為。
⑵關於「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「 形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」 等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判 斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規 定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為 有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範 為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照， 在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸 脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩 序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已 被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」
則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所 可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不 會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為 （學說上的討論，可參見張天一，背信罪中「違背任務行為 」之判斷，台灣法學雜誌，257期，2014年10月，頁201-209 ）。實務上則認為「違背其任務」，除指受任人違背委任關 係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始 符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院 86年度台上字第3629號、82年度台上字第282號判決意旨參 照），亦即同時包括「（對外部而言）事務處分權限之濫用 」及「（對內部而言）信託義務之違反」。
⑶進一步探究「背信」或「違背其職務／任務之行為」之核心， 係行為人（公司董事或經理人）違背其職務上不應為而為， 或應為而不為之禁止或誡命義務。此禁止或誡命義務，本質 上係由來於董事或經理人受公司全體股東之委任及付託經營 公司及為公司處理事務時，對公司全體股東所負身為負責人 之「受託人義務」（或稱受任人義務，Fiduciary Duty）。 而「受託人義務」之內涵，依公司法第23條第1項「公司負 責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」之規定， 係包括忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty ） ，及對公司負善良管理人注意之「注意義務」（Duty of Ca re）。換言之，「背信」及「違背其職務／任務行為」之核 心本質，係公司負責人違反其對公司之「忠實義務」或「注 意義務」；前者係行為人決策「故意」不忠於公司股東利益 ，後者則係決策疏忽之「過失」。而證券交易法或刑法「背 信」罪刑事責任，均以行為人主觀上具背信故意，且具不法 得利意圖或不法損害公司意圖為必要，不處罰未盡注意義務 之「過失」，可見刑事「背信」係專指公司負責人違背「受 託人義務」中之「忠實義務」，至於單純決策疏忽、未盡善 良管理人注意義務之違反「注意義務」，則不具刑事可罰性 ，非屬刑事背信之範疇。
⑷又按背信罪的違背職務行為，一般而言，在本質上含有違反信託義務之特徵，而行為人是否違反信託義務，涉及公司經營之合理「商業判斷法則」，此項法則包括注意義務及忠實義務的合理性判斷。法院在審理是類個案時，固然不能就「行為人所為決定是否正確」或「行為人應作如何的決定」等涉及商業經營的專業考量為事後審查，以免干預市場機制；然法院為維護公平正義，判斷行為人之行為是否違背其職務時，職責上必須審查者，自當包括行為人作成該決定時，「是否已盡其應有之謹慎態度（注意義務）」及「真心相信其決定係置於一個合理的基礎上（忠實義務）」。具體言之，欲審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。而此一合理性基準，並非以公司業績（或股東利益）極大化等之功利思考為唯一參考因素，尚應權衡行為人之決策內容是否符合公平原則、有無特殊性應優先考量的因素、是否兼顧非財務因素的重要性、是否只顧慮單一關係特殊的利害關係人，以及決策過程是否符合程序正義的要求等因素，為一整體性判斷（最高法院109年度台上字第4806號判決意旨參照）。 ⑸在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公 司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半 涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不 理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期 商業或經濟條件後，為使公司獲取高額報酬之必要合理決策 ，是有時尚難單自商業決策之內容，明確判別區分公司負責 人是否專為私益且棄公司利益於不顧，而有違背忠實義務之 情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角度，僅因決策事
後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人有犧牲公司最大 利益以滿足私益而違背忠實義務。另一方面，公司董事或經 理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為義務，多 半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定 有明確規範以資遵循，該等法令規範或公司內規，原則上就 是為了保障公司及全體股東之最大利益而設。是故，在具體 判斷公司負責人就特定交易決策是否違反忠實義務而有刑事 背信行為時，除應綜合所有證據，審究公司負責人是否有為 滿足私益而未優先考慮或犧牲公司最佳利益之情形，亦可審 究以下情形：
①審視公司負責人之交易決策及程序，是否有實質違反與該決 策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公 司章程、內部規定（如公司內部控制或會計制度等規範）、 交易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規 範。該等規範主要係為保護公司及全體股東最大利益而設， 倘公司負責人違反該等規範，例如實質上違背或規避公司內 部控制流程或會計制度規範進行交易，除非有經營上合理正 當理由，否則應認係違背忠實義務、違背職務／任務之具體 展現，而屬刑事背信。此與交易係真實或虛偽無關；即使公 司與交易對手有交易真意及實質，而屬真實交易，但只要係 公司負責人以實質上違反公司內控或會計制度之方式進行， 亦屬違背忠實義務之刑事背信。
②某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷，性質上不可 能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因此即認公司 負責人在進行這些商業決策時均不會有違反「忠實義務」及 「違背其職務／任務」之問題，則無異承認負責人得僅因形 式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法忠實義務及刑事 背信罪之規範，且未能體認現今商業交易多半甚為專業複雜 ，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之 實態。是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情 形，實質判斷董事或經理人決策時有否違反「忠實義務」， 客觀標準包括：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交 易誠實信用原則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之 商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業 慣習或常規，而可認為係經理人濫用商業判斷權限、逸脫交 易常態之不合理交易等。
⑹致生損害於公司之財產或利益：
本罪之成立係以行為人之背信行為致公司遭受損害達500萬 元為要件。所稱致公司遭受損害，係致生損害於公司任何有 形、無形資產或預期利益。例如侵占公司資金、致公司應收
款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外支付成本費用或無 法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。
⒉經查，台肥公司為上市公司，被告鍾榮吉自97年9月17日迄10 1年5月31日，擔任台肥公司之董事長，被告周偉馨、劉奕鐘 斯時則分別係台肥公司之副總經理、投資處處長等情，有被 告鍾榮吉投保勞工保險歷次加保、退保、調整等紀錄、101 年5月20日台灣肥料股份有限公司100年度年報等在卷可按（ A1卷第345頁；A17卷第227至446頁），復為被告鍾榮吉、周 偉馨及劉奕鐘所是認（見A15卷第223至243、292頁）。被告 鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘屬已依證券交易法發行有價證券公 司之董事、監察人或經理人。又台肥開曼公司與炫興公司之 子公司晉群公司於100年4月18日簽訂「合資協議書」，約定 各以投資51%與49%之比例，合資設立旭昌開曼公司作為海外 控股公司，並由被告周偉馨擔任代表人，再由旭昌開曼公司 100%轉投資，成立旭昌昆山公司，在大陸地區從事電子級化 學品之製造及銷售，有台肥公司110年6月17日肥投字第1100 000000號函及檢附之合資協議書影本1份、台肥公司109年7 月28日肥董會字第1090000000號函暨「電子級化學品大陸投 資建廠案可行性研究報告」、「旭昌化學科技公司電子級化 學品新事業合資營運計畫書」、「旭昌化學科技有限公司投 資案檢討報告」等在卷可查（A18卷第581至711頁；A2卷第4 9至174頁）。各公司間關係圖如下：
（註：關於台肥公司持股過半卻無控制權、實際經營者為總 經理趙健良一節，詳後述）
⒊嗣於100年底，旭昌開曼公司以旭昌昆山公司建廠急需資金以 購買設備及營運周轉使用，惟因大陸地區註冊資本不得動用 、融資風險及成本高等因素，進而向台肥公司提出向國內銀 行申請美金貸款之需求。後於101年2月2日，上海商銀為保 障自身權益，核准條件以台肥公司及晉群公司列為「共同連 保」保證人，保證人負擔100%債務保證，非依持股比例背書 保證，鍾榮吉及周偉馨於同年2月24日與上海商銀簽署授信 往來契約書等貸款文件，台肥公司成為旭昌開曼公司融資案 之共同連帶保證人，並於同年2月29日第31屆第32次董事會 議全體董事通過准予追認等情，復有台肥公司2011年9月13 日旭昌公司融資借款會議紀錄1份、101年2月3日上海商業儲 蓄銀行額度核定通知書、101年2月29日本票、授信往來契約 書、台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會議事錄節本 等在卷可查（A1卷第293至295頁；A12卷第243至248頁；A16 卷第271頁）。
⒋台肥公司擔保旭昌開曼公司1,000萬美元借款流程（如附表1 所示，僅說明流程經過，相關反對意見均未列出）： ⑴台肥公司於100年9月13日舉行之旭昌昆山公司融資借款會議 紀，會議主持人即被告周偉馨先說明借款原因為「（一）『 昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書』計畫資 金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其 餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運 週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未 核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故 銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」（見A1 2卷第6至7頁）
⑵台肥公司於100年12月15日舉行之旭昌昆山公司銀行融資背書 保證案審議會會議紀錄，黃郁穎特助稱：「(二)建議此借款 案於送本公司董事會審議時，分為二案。第一案為，建請同 意依照本公司對旭昌（開曼）之持股比率，作為此借款背書 保證時，本公司之背書保證比率；第二案為，建請同意於第 一案未能通過銀行借款審查時，得同意台肥公司與合資夥伴 公司（或其大股東）共同為旭昌（開曼）公司之此項借款作 連帶保證。(三)為使銀行審查此項借款作業時，可優先適用 依旭昌（開曼）股東之持股比率作為借款之背書保證比率， 應先將該第一案作為送銀行審查時之董事會通過案；當經銀 行審查不同意時再提供第二案供銀行審查。」、被告周偉馨 稱「(一)旭昌化學科技公司原本計晝於大陸融資，因為大陸 借款利率較海外借款利率高，因而轉向境外融資借款。融資 乃必要方法，已於合資協議書列明，因非以設備抵押借款， 故須由股東作保。(二)建議將依照股東持股比例背書保證列 為第一案，連帶背書保證列為第二案。」（見A12卷第23至2 7頁）
⑶台肥公司100年12月27日第31屆第30次董事會議紀錄，被告周 偉馨稱：「基於時效性及實際需要，建議董事會授權董事長 ，若銀行不同意按『出資比例』背書保證時，改用『聯貸保證』 （按：應為連帶保證之誤繕）方式，完成後再提董事會說明 備查。決議：全體出席董事同意照案通過。」（見A12卷第4 5至60頁）
⑷旭昌開曼公司101年1月1日上海商業儲蓄銀行授信申請書授信 申請書保證人制式欄位名稱及簽名身分均為連帶保證人，即 台肥公司及晉群公司於101年1月1日以連帶保證人身份為旭 昌開曼公司美金1,000萬元借款申請作擔保（見A7卷第38頁 ）。
⑸上海商業儲蓄銀行徵信報告及個人資料表等略以：「1.旭昌
開曼公司-徵信主管評語：(1)未提供財務資料，營運狀況欠 透明；(2)關係戶台灣肥料公司營運狀況良好，財務體質不 弱。2.晉群公司-徵信主管評語：該公司係台灣炫興化學為 控股之需於Samoa成立之境外企業，2010年12月始成立，僅 屬控股性質，與台灣肥料公司轉投資之台肥開曼合資，掌控 旭昌化學（昆山）之營運，未提供財務資料，授信往來宜評 量其關係戶為之。3.台肥公司-徵信主管評語：該公司近年 自有資本比率不低，財務操作穩徤，營授比不高，流速動比 率遠高於標準，償債能力佳，收帳天數僅30~45天，存貨佔 資產7.5％，100年度毛利率及本業盈利率略降，獲權益法投 資認列收益挹注，稅前淨利大幅提升，公司營運狀況良好， 財務體質不弱，可續支持。」，由此可知旭昌開曼公司及晉 群公司均未提供財務資料，未進行財務分析，授信決策依賴 保證人台肥公司之經營狀況及財務體質進行判斷，未考慮旭 昌開曼公司及晉群公司之還款能力（見A7卷第421至464頁） 。
⑹101年1月18日上海商業儲蓄銀行授信案件簽報表顯示1.本案 由台灣肥料(股)公司及JINQUN INTERNATIONAL CO LTD共同 連保2.進口信用狀L/C 及O/A 資金用途得購買設備3.每筆融 資期限自本行付款日起不逾180天（見A7卷第465至487頁） 。
⑺101年2月3日上海商業儲蓄銀行額度建議通知書、額度核定通 知書核准旭昌開曼公司美金1,000萬元短期購料放款、短期 放款（授審會通過）（見A12卷第147至148頁）。 ⑻101年2月29日被告周偉馨、鍾榮吉、趙健良分別以旭昌開曼 公司、台肥公司、晉群公司名義與上海商銀簽訂授信往來契 約書並開立美金1,000萬元本票（見A12卷第244至248頁）。 ⑼台肥公司101年2月29日第31屆第32次董事會追認台肥公司轉 投資事業「旭昌化學科技（開曼）公司」向銀行融資美金1, 000萬元背書保證以台肥公司及晉群公司共同保證案（見A14 卷第25至30、109至112頁）
⒌被告鍾榮吉、周偉馨及劉奕鐘本案所為，屬意圖為自己或第 三人之利益，而為違背其職務之行為，析之如下： ⑴台肥公司100年9月13日融資借款會議（下稱100年9月13日審 議會）中，已有台肥公司人員表達對台肥公司為全額連帶背 書保證之法律及財務風險之疑慮：
①100年9月13日審議會中，被告周偉馨主持會議，其首先發言「（一）「昆山旭昌化學公司電子級化學品新事業合資計畫書」計畫資金籌措來源，除向本計畫股東募集自有資金（約60%)外，其餘則向銀行融資借貸（約40%）以協助購置設備與未來營運週轉資金。（二）因旭昌化學料技（昆山）有限公司執照未核准，且開曼旭昌未有營業行為短期內尚未有償還來源，故銀行要求開曼旭昌其兩位股東付連帶保證之責任。」，被告即台肥公司投資處長劉奕鐘表示「（一）關於旭昌化學公司融資借款背書保證案，已於9月8日發E-mail給旭昌化學公司黃協理，請先提供以下資料，讓台肥瞭解資金用途及流向。但迄今尚未收到任何回覆。1.工程預算及執行進度。2.預估現金流量表。3.銀行融資方案。4.其他取得資金方案。（二）合資協議書1.3：昆山旭昌公司為一有限責任公司，各股東的責任以其於開曼旭昌公司實際出資之實收資本額為限；各股東應出資的實收資本額依3.條規定所列；各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風險，並以其所出資之實收資本額為上限。（三）依據昱成光能投資案例，股東風險以出資額為上限，股東不做額外之擔保，貸款可用設備抵押方式辦理」等語；台肥公司財務處長范鉉勇表示「（一）旭昌化學公司黃協理曾經於6月份來公司商討，要求台肥公司替開曼旭昌公司辦理銀行融資提供擔保，之後又轉向投資處要求。（三）台肥方面，若要替子公司背書保證，要先經過台肥內部審議通過後，送交公股代表審核，再送台肥董事會審議通過，才能成立。（四）若是替旭昌化學公司背書保證，股東暴險金額會超過出資額。」等語；台肥公司總稽核簡照人表示「要以合法為原則，最好不要有股東背書。若一定要有的話，要依照公司規定之背書保證辦法」；台肥公司企劃處處長羅仕日表示「要先有資金用途及工程規劃進度，才能進行討論」；會議結論為「一、請旭昌化學公司提出資金用途、工程規劃、現金流動情形供本公司參考。二、通知旭昌化學公司要有書面資料，包括貸款方案及說明。三、按規定辦理。」等情，有該次審議會會議紀錄在卷可稽（見A18卷第140至141頁）。 ②是以，於被告周偉馨提出因旭昌昆山公司有融資購置設備及 未來營運需求，且說明銀行要求開曼旭昌公司其兩位股東負 連帶保證之責任等語後。被告劉奕鐘及其他與會之人即分別
表示旭昌昆山公司應說明資金用途及工程規劃進度，依據合 資契約，各股東應按實收資本額出資比例負擔經營損益及風 險，並以其所出資之實收資本額為上限，股東不做額外之擔 保，若是為旭昌昆山公司背書保證，台肥公司暴險金額會超 過出資額等語。顯見於100年9月13日審議會中均已有就台肥 公司背書保證之風險及違失之處予以明確指出。 ⑵旭昌開曼公司及台肥公司於100年10月間至12月間關於融資必 要性及是否應由台肥公司連帶保證之書函往來，亦未就台肥 公司100年9月13日審議會所提出之「工程預算及執行進度」 等事項為妥適回應：
①旭昌開曼公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號發函予台肥公司、晉群公司，內容略以： 旭昌開曼公司因自有資金不足支應建廠小組之需，亟需依據 投資計畫書或合資協議書辦理融資，建廠時間資金需求、額 度動用、各時段現有資金供應水位、資金融資挹注及還款來 源及期間等相關說明（見A18卷第173至183頁）： ❶申請授信額度（略）
❷額度動用時間
依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該 融資取得時間應配合該兩項事宜，故建議融資動用時間應 為2011/12前，故雙方股東應於該時間内完成内部相關流程 。
❸銀行融資送件流程及進度
依照營業執照取得時間及設備購置生產期間之考量，建議該 融資取得時間應配合該兩項事宜，各股東應配合之相關進度 如下:
2011/10/31前配合提供以下相關證照。 公司執照；公司章程；公司董事名冊及股東名冊； 公司存續證明；董事指派書；聯徵查詢同意書 2011/11/20前各股東完成内部行政流程。 2011/11/26前銀行完成送審作業。 2011/11/30前完成銀行連帶保證簽署作業。 2011/12/15前動用額度
❹各時段現有資金供應水位及資金融資挹注請參閱現金流量表 。（略）
償還期間：
配合外債融資長短期之需求及銀行授信條件，預估自2012年 下半年度開始每季償還50萬元美金。還款來源：透過以下「 開曼旭昌」及「昆山旭昌」貿易行為，取得還款來源： A.可移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購； B.三角貿易：銷售行為；
C.顧問合同等。
透過境外公司設立與運作，在旭昌開曼公司進行接單、押匯 、開狀等業務，不但可取得還款來源，也不會受到於大陸外 匯管理之限制，亦可降低風險及財務成本等諸多益處。 2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者「昆山旭昌」營業執照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現金流入償還貸款。 ❺「開曼台肥」與「晉群國際」的連帶保證之執行方案： （略）實務面考量：因「台灣台肥在銀行業界之信用評等及 知名度等現實面因素，所評估之銀行（中國信託、上海銀行 、彰化銀行、兆豐銀行）皆只認可「台灣台肥」及「晉群國 際」為共同連帶保證人為授信條件；除「台灣台肥」内部管 理辦法對轉投資「開曼台肥」之子公司「開曼旭昌」僅有額 度限制外，其上述評估之銀行皆不同意以「開曼旭昌」為共 同連帶保證人。
❻結論：
資金是企業的血液，大陸台商必須建立順暢的融資管道，尤 其在大陸地區法令及融資限制多，雖然規劃在台資銀行取得 資金，另一方面更要與陸資銀行建立良好關係，在兩岸融資 管道尚未順暢之前，許多銀行業仍須仰賴當地銀行協助及配 合；對於台資銀行更應維持良好的信賴度，使得境外公司或 大陸公司資金取得順暢，財務規劃得宜。為利融資作業之遂 行，請雙方股東提供境外公司執照、公司董股名冊、章程、 及負責人證照、以及附件一個資法同意書。
②台肥公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼 公司，內容略以（見A18卷第185至186頁）： ❶貴公司於100年11月2日以稿來文（文號：開曼旭昌總發字第2 0111100000號）。本公司相關人員已先行研討多次，重要結 論簡要如下說明。
❷關於本案，尚有關鍵問題如下須請補充說明： 根據來文表示不能「以短支長」，但實務表卻表示將如此運 作，請解釋。又據貴公司提供之現金流量表，0000-0000並 無資金缺口，表示貸款並不急需，請解釋為何急需辦理融資 。
❸究竟是由「開曼旭昌」將貸得之資金採購設備後再轉賣「昆 山旭昌」，或直接轉借外債予「昆山旭昌」；或由「開曼旭 昌」購設備再轉爲注資「昆山旭昌」，究竟採用何法，請補 充說明。
❹上海商銀表示：如台肥公司將以股權比例（51%)背書保證， 則晉群公司股權（49%)方面須提供其他擔保如現金，或以股 東(個人）背書保證作為補強，則銀行原則上可以依照持股 比例背書保證方式提案審查。因為以股權比例背書保證，可
望較易獲得本公司董事會之認同，故請貴公司儘速回復，以 利後續作業。
並將上開函文副本予被告周偉馨及台肥公司執行副總許繼文 ③旭昌開曼公司於100年12月9日以（2011)開曼旭昌總發字第00000000000號函台肥公司，內容略以（見A18卷第187至188頁）： ❶覆貴公司100年11月17日肥投字第100000000號函，有關開曼 旭昌銀行融資美金1000萬元連帶保證案。
❷有關公司財務運作宜避免「以短支長」，將本秉此原則辦理，惟目前金融機構所洽之借款並非全屬長期額度，詳如下列所示：此乃權宜措施，實務上透過展期方式，期使短期資金達到長期運用之效果。銀行 授信屬性 實際財務運作 中國信託 短期現金借款額度上限350萬美金 外債 短期額度上限650萬元美金 關聯企業交易 中期額度上限600萬元美金 關聯企業交易 上海銀行 短期現金借款額度上限500萬美金 外債 短期額度上限1,00萬元美金 關聯企業交易 又開曼旭昌依營運計劃所編製之現金流量表，2012年底之現 金餘額為人民幣57,438仟元，係含2011年第4季之短期借款 人民幣35,090仟元及2012年第一季之短期借款人民幣28,710 仟元，合計短期借款人民幣63,800仟元，若扣除該融資款將 呈現資金缺口人民幣6,362仟元；現在公司已經奠基開工需 於明年9月完工生產，急需購買設備支資金及營運週轉金， 加上注資金尚不能動用，為避免資金短絀，向金融機構辦理 融資有其必要性及迫切性。
❸有關旭昌開曼公司所貸得資金究係以採購設備後轉賣「昆山 旭昌」，或直接轉外債予「昆山旭昌」，或以該貸得資金購 置設備轉為注資「昆山旭昌」，將視銀行最終授信屬性（短 期或長期），原則上最簡單方式來決定實際操作方式，以避 免轉輾作業之麻煩。此事仍可與會計師及台肥協商處理之。 ❹貴公司轉知上海銀行要求晉群公司補強方案，晉群股東個保 實有不便之處，但願意以晉群公司或炫興公司具保，並同意 以台肥及晉群依持股比例背書保證；另為避免影響融資進度 ，尚祈貴公司將台肥及晉群連帶背書保證方案列為第二方案 ，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業遂行。 ❺通常銀行為了融資案需先行徵信，故懇請貴公司准予在徵信 文件上先簽章。
副本台肥公司執行副總許繼文、旭昌開曼公司董事長周偉馨 、晉群公司董事長趙健良
④是以，台肥公司100年9月13日審議會中，與會人員提出旭昌 昆山公司應就工程預算及執行進度等詳為說明，然旭昌昆山 公司於100年10月20日以開曼旭昌總發字第000000000000號 發函予台肥公司之函文，卻是針對申請授信額度、額度動用 時間、銀行融資送件流程及進度說明，對於還款來源以「可 移轉訂價操作：進口設備購置、原材料採購；三角貿易：銷 售行為、顧問合同等」，顯然只是泛泛列舉可能從事的事業 活動，並未有針對所謂「建廠計畫」為具體的規劃。又或是 僅空泛說明「2012年〜2013年建廠期間還款來源：主要透過 外債及兩岸三地貿易操作償還借款；或者『昆山旭昌』營業執
照取得後透過境内銀行固定資產質借還款；屆時將另行提報 董事會國内銀行融資評估報告。2014年營運正常後之還款來 源：根據建廠進度及總工程預算追加後，修正營運計畫預估 之財務報表其2014年已達損益兩平，故有足夠獲利來源及現 金流入償還貸款。」則依據上開內容，稱要「透過外債及兩 岸三地貿易操作償還借款」、「透過境内銀行固定資產質借 還款透過境内銀行固定資產質借還款」，但是否屬於以債養 債？是否固定資產質借還款可以償還本金？均未見說明。反 而對於台肥公司應提供之資料非常明確地指出「各股東應配 合之相關進度如下：2011/10/31前配合提供公司執照；公司 章程、公司董事名冊及股東名冊、公司存續證明、董事指派 書、聯徵查詢同意書2011/11/20前各股東完成内部行政流程 。2011/11/26前銀行完成送審作業。2011/11/30前完成銀行 連帶保證簽署作業。2011/12/15前動用額度 」。復於台肥 公司100年11月16日以肥投字第1000000000號函旭昌開曼公 司，指出請解釋「以短支長」之原因，及為何急需辦理融資 等情後，旭昌昆山公司再於100年12月9日以（2011)開曼旭 昌總發字第00000000000號函台肥公司，亦未就上開質疑作 出回應，並催促台肥公司「將台肥及晉群連帶背書保證方案 列為第二方案，儘速提台肥公司董事會審查，以利融資作業
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