，頁40、41）。許玉秀大法官亦表明：所謂能證明為真實， 是證明確有其事嗎？釋字第509 號解釋的回答是：針對所指 述的事實，只要證明被告認知的形成沒有瑕疵。其中的道理 在於，所指述的事實是否存在，未必能證明，如果能證明所 指述的事實為真，當然可以阻卻不法，但縱使不能證明，或 者最終證明所指述的事實的確不存在，只要被告的認知，是 任何和被告具有相同資訊能力的人，都會形成的認知，那麼 被告就欠缺誹謗罪的主觀不法。釋字第509 號解釋就有利於 己的事實、提出控訴的事實，並沒有排除被告的舉證責任。 只是對於主觀阻卻不法意思的證明責任，要求所提出的證據 資料，必須能夠證明被告阻卻不法意思的形成沒有瑕疵。所 謂「有相當理由確信所述內容為真實」，就是沒有認識到所 述內容不是事實，而之所以沒有認識到所述內容不是事實， 有可以被接受的相當理由。一旦被告有相當理由確信所述內 容為真實，等於認定被告對於誤認內容為真並無過錯（司法 院釋字第656 號解釋不同意見書）。必須說明的是，美國雖 強調言論自由之重要，但刑事制裁並因此根本絕跡，1964年 Garrison v. Louisiana 一案，即係將同年New York Times v. Sullivan 一案所建立之「真正惡意」原則擴張適用於刑 事誹謗案件（法治斌，論美國妨害名譽法制之憲法意義，人 權保障與司法審查，頁28-38 ），僅此類刑事案件甚為罕見 而已。而其他國家之刑法迄今多有類似我國刑法誹謗罪之規 定，僅於實務運作上偏於採取民事救濟之途徑而已。 ⒉美國最高法院所以採取「真正惡意」原則，係因在一資訊紛 雜且高度流動之現代社會裡，很難完全避免出現錯誤，因此 除非發表言論者對於資訊之不實已有所知悉，卻仍執意傳播 不實之言論，或者本應對該資訊之真實性起疑，卻仍故意不 管事實真相如何發表言論，始能論以刑事誹謗罪；除此之外 ，對政府官員或公眾人物提起誹謗訴訟之成功可能性予以限 縮，以便達成掌握社會上較多權力與資源者，對於相對弱勢 者之意見表達，予以適度之容忍，方能維護公共論壇及言論 自由市場之運作不墜。由此可知，在「真正惡意」原則下， 衍生出在名譽權（隱私權）保障之領域內政府官員或公眾人 物是否即應容忍較高之受誹謗風險？如是，是否有違憲法上 平等原則？對此，美國最高法院之答案為否定。理由為：政 府官員或公眾人物之行為舉止，往往攸關公共利益，且他們 通常掌握較多之社會資源與較高之社會影響力，比一般人更 容易受到新聞媒體之青睞，因而也較易獲得反駁、澄清之機 會與版面位置，不見得要動用司法訴訟程序來保障自己之名 譽。同時，正因為政府官員或公眾人物具有較多之社會資源
及較高之社會影響力，相對地也應用較多之公眾資訊傳播與 檢驗手段，予以平衡。另外，當政府官員或公眾人物出任政 府職位或獲得其公眾人物之社會地位時，通常係出於自願之 結果，既然是自願，亦應可合理推斷其能預見自己一旦出任 政府職位或成為公眾人物時，其一舉一動將經常暴露在公共 檢驗之下，而且其名譽權保障範圍也將因而受到限縮，應也 是可預見之法律效果。至於所謂公眾人物，乃指包括政府官 員之外之公眾人物，亦即公眾人物包括兩種，其一是在社會 上普遍享有盛名或聲名狼籍者，另一為主動涉入某一備受大 眾矚目之公共議題者，因而就該特定之公共議題應可被視為 公眾人物（劉靜怡，同上，頁42）。相較之下，私人並未主 動尋求曝光，且彼等利用新聞媒體反駁、以正視聽之可能性 ，亦不及於公務員或公眾人物，故其名譽應受到較為周延之 保障（法治斌，論美國妨害名譽法制之憲法意義，人權保障 與司法審查，頁53）。至於所以不單獨採取公益∕非公益之 區分，在於這種區分蘊含高度複雜性，逐案權衡之結果，難 以得出容易操作之一般性標準，將導致法院判決結果難以預 測（許家馨，美國誹謗侵權法歸責體系初探，月旦法學雜誌 第154 期，頁133 ）。相同之發展，歐洲人權法院自1986年 Lingens v. Austria案開始，即一再強調表現自由於民主社 會中之重要性，並就公、私人物之待遇一分為二，認定公眾 人物之名譽權必須受到較少之保護，亦即確認新聞媒體在民 主法治國家中扮演之突出角色，因此採取差別待遇，賦予政 治批評較為寬廣之空間（法治斌，當表意自由碰到名譽保護 時，歐洲人怎麼辦？，法治國家與表意自由，頁313-315 ） 。
⒊由此可知，無論係美國或歐洲人權法院法制發展之經驗，均 係兼重當事人及標的兩類不同之相關因素，亦即不僅妨害名 譽者之公、私身分或地位必須究明，即傳述之事實內容是否 攸關公益，亦需一併分辨澄清。而我國司法院釋字第509 號 解釋在採取「真正惡意」原則時，雖未一併劃分誹謗對象為 公眾人物或私人，而採取差別之待遇。惟「憲法第七條規定 ，中華民國人民在法律上一律平等，其內涵並非指絕對、機 械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等」 等類此意旨，迭經司法院大法官解釋釋明在案（如司法院釋 字第211 、485 、596 等號解釋），而公眾人物與私人之言 行所攸關之公共利益，以及在利用新聞媒體反駁、以正視聽 之可能性，均有所不同，已如前述，應可推認在處理誹謗罪 時區分公眾人物與私人而作差別待遇，係符合我國憲法所採 行之實質平等意旨。事實上，從刑法第311 條第3 款不罰「
對於可受公評之事，而為適當之評論者」之誹謗罪之特別阻 卻違法事由，亦可作為區分公眾人物與私人所屬事務而採取 不同基準之法律上依據（林鈺雄，誹謗罪之實體要件與訴訟 證明─兼評大法官釋字第509 號解釋，台大法學論叢第32卷 第2 期，頁77）。
⒋關於處理誹謗罪應區分公眾人物與私人而作差別待遇，其中 對於公眾人物之言論應適用真正惡意原則，已如前述，至於 對私人之言論究應採何要件，始應認為該當誹謗罪？按刑法 第310 條第3 項前段已明定：「對於所誹謗之事，能證明其 為真實者，不罰」。吳庚大法官亦於釋字第509 號解釋協同 意見書表明：「查現行刑法第310 條誹謗罪之規定與德國刑 法第186 條之規定相當，德國刑法該條之文字為：『提出或 傳述侮辱他人或足以使他人在公眾觀感中喪失尊嚴之事實者 處一年以下有期徒刑、罰金，但能證明其為真實者不在此限 。以公開或文書為上述行為者處二年以下有期徒或罰金。』 上開譯文之但書所稱能證明其為真實者不在此限，依德國通 說乃係對『有懷疑應作有利被告認定』（in dubio pro reo ）所為之例外規定…，換言之，對於該條之罪，刑事法院固 仍有依職權調查之義務，惟被告須負證明所指摘或傳述者係 屬事實之舉證責任，此與我國通說對刑法誹謗罪之詮釋尚無 顯著不同。」因此，第310 條第3 項前段之規定，部分限縮 了罪疑唯輕原則之適用範圍，亦即檢察官或自訴人已盡其舉 證責任，法院亦盡其調查職責之澄清義務後，系爭言論之真 實性仍無法確認之不利益風險，即歸由被告負擔，應負誹謗 之刑責（林鈺雄，同上，頁84-91 ）。如此之立法設計，係 採「推定有利於被害人」之原則，其中隱含之社會生活規範 意旨，即為：「有關他人之事，如非真實，任何人都無權利 去說；要說他人閒事，有義務查證其為真」，顯與拉丁語所 言：「當無法證明其為相反時，須假設他人是清白而正直的 」（quisquis pra-esumitur bonus ）之意旨相符（高金桂 ，論刑法對個人名譽保護之必要性及其界限，甘添貴教授祝 壽論文集：刑事法學之理想與探索㈡，第199 頁），因一般 私人之言行既無關乎公共利益，被害人不必證明行為人所主 張之事實為虛假，而應由誹謗罪被告承擔該證據上之特殊風 險。
㈤言論可區分為「事實陳述」與「意見表達」，事實有能證明 真實與否之問題，原則上只有不實之事實陳述，始為誹謗罪 所欲處罰之言論，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與 否，應儘可能容許暢所欲言，以實現言論自由之各種價值； 又法律不應該保障虛偽之名譽，欺世盜名、禁不起真實揭露
之社會評價，絕非值得法律保護之名譽：
⒈查我國在面對言論自由保障與有效名譽保護之基本權利衝突 時，刑法分則第27章有關妨害名譽之處罰類型，只有侮辱罪 與誹謗罪。兩者之主要分別，在於意見與事實，亦即侮辱所 屬欲規範者為損害他人名譽之「意見表達」，誹謗罪所欲處 罰為損害他人名譽之「事實陳述」，因此證明真實條款規定 在誹謗罪，而與侮辱罪無關。「真實」係指現在或過去之具 體歷程或狀態，並且具有可以驗證其為「真」或「偽」之性 質者，唯有「事實」才有所謂「真偽」之別；相較於此，相 對於事實之概念，可以泛稱為「意見」，無論係純粹之價值 判斷或單純之意見表述，欠缺可資檢驗真偽之性質，意見可 說是見仁見智之「個人品味」問題，因此即便尖酸刻薄，亦 不在誹謗罪之處罰範圍（林鈺雄，同上，頁72-73 ）。由此 可知，陳述事實與發表意見不同，發表意見因係主觀之價值 判斷，既無所謂真實與否之問題，且應儘可能容許暢所欲言 ，以實現言論自由之各種價值。美國聯邦最高法院包威爾（ Powell）大法官在該院Gerte v. Robert Welch, Inc. 案判 決中即表示：「在言論自由之下，並無所謂的虛偽或不實的 意見。任何一個意見不論其是多麼的惡毒，我們並不依賴賴 法官或陪審團的良心來匡正它，而是藉由其他的意見與該意 見的競爭來匡正它」（劉靜怡，同上，頁43）。無獨有偶， 吳庚大法官於釋字第509 號解釋協同意書亦釋明：「按陳述 事實與發表意見不同，事實有能證明真實與否之問題，意見 則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各 種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公 權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制 ，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事 項，尤其對政府之施政措施，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之 語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論 自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可 能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。」至於刑法第 311條第3款雖規定「對於可受公評之事，而為適當之評論者 」，亦不可因此解釋為誹謗罪不只在處罰毀損他人名譽之「 事實陳述」，因由此款中所稱可受公評者為「事」，可知此 款所適用者，仍為針對事實性陳述所為評論，並非單純之意 見提出或價值判斷，亦即在處罰伴有不適當評論之陳述不實 ，或是不涉及公共利益而無公共評論價值之陳述不實（李念 祖，從釋字509號解釋論陳述不實是否為誹謗罪之構成要件 兼論社會變遷中言論自由憲法解釋對刑法及其解釋之影響， 憲法解釋之理論與實務第4輯，第253-255頁）。
⒉刑法誹謗罪所欲處罰者，為損害他人名譽之「事實陳述」， 而雖然誹謗罪之構成要件並未就行為人是否認識其指摘或傳 述之事之真實與否加以規定，惟參酌刑法第310 條第3 項前 段：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」之規定 ，以及所謂「名譽」應有「真實事實」為前提之特性，應認 誹謗罪並無欲處罰「真實之言論」。亦即，足以毀損他人名 譽而應處罰之言論，係指「虛偽之言論」，因從誹謗罪之犯 罪構成要件來看，「不真實之言論」為客觀不法構成要件要 素。此從司法院釋字509 號解釋對於刑法第310 條第3 項前 段「證明真實條款」之闡釋，亦可看出大法官有意將「不真 實性」列入構成要件要素。該解釋所謂：「係以指摘或傳述 足以毀損他人名譽事項之行為人，其言論內容與事實相符者 為不罰之條件」等語，可以理解為「指摘或傳述足以毀損他 人名譽事項之言論內容，與事實相符者，不罰」，言下之意 ，意味虛偽言論始可能構成足以毀損名譽之處罰言論。另外 ，大法官接著表示：「並非謂行為人必須自行證明其言論內 容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容 為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信 其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規 定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故 意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務」 等語，亦即重點在「行為人雖不能證明言論內容為真實，但 依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者 ，即不能以誹謗罪之刑責相繩」。因是否與事實相符之言論 ，在訴訟上即使窮盡調查也未必能證明，顯然大法官同意行 為人如主觀上「有相當理由確信（事實）為真」，即使客觀 上該事實非真實，仍不構成誹謗罪。換言之，行為人必須對 事實之虛偽具有認識，主、客觀構成要件始該當，由此更足 證明「不真實性」屬客觀構成要件（李念祖，同上，第256- 268頁）。
⒊言論之不真實性（虛偽）為誹謗罪之犯罪構成要件，則何以 刑法第310 條但書規定「雖屬真實但與公益無關之言論」也 要處罰？其實，問題之根源，在於現行刑法第310 條誹謗罪 所保護之法益，包括兩種性質截然不同之法益「名譽」及「 隱私」（參見釋字第509 號解釋），而一般法理上所認知誹 謗罪保護之法益，應僅限於「名譽權」，惟刑法第310 條第 3 項後段之規定，卻將「隱私權」亦納入該條保障之範圍， 以致與刑法分則第27章章名「妨害名譽與信用罪」之本旨不 符，並造成司法實務在解釋該條犯罪構成要件之分歧。考其 緣由，在於刑法於制定之時，隱私權尚非已形成之語彙或概
念，僅以「秘密」二字表達而已，刑法分則第28章即有「妨 害秘密罪」之規定，顯見因為立法當時隱私概念尚未全面開 展，立法者遂將保護隱私法益之刑法第310 條但書規定，誤 植於以保護名譽法益之刑法分則第27章內（李念祖，同上， 頁247 ）。嚴格而言，刑法第310 條第3 項但書本不應規定 在妨害名譽罪章，而應列入次章之妨害密秘罪章為宜。而隨 著環境時代之變遷，司法院大法官已在多號解釋中明白肯認 隱私權為憲法保障之基本權利（如司法院釋字第293 、535 、603 等號解釋），因此「名譽」與「隱私」實為兩種不同 之法益，法律給予保護之理由並不相同，對於真實陳述加以 制裁，所欲保障者乃為隱私，而非名譽。因隱私是個人不受 打擾之自主私密空間，因此傳述不真實之資訊雖會侵害名譽 權，但不會有侵害隱私權之問題，唯有傳述真實之資訊，始 有侵害隱私權可言，所以刑法要處罰與公益無關之真實言論 ，俾以保障人民之隱私權（劉靜怡，同上，頁45）。由此可 知，正因為二者法益截然不同，刑法第310 條才無法將「不 真實言論」明定為構成要件，惟透過前述法律解釋之方法， 應可認誹謗罪所欲處罰者，只有不真實之言論。 ⒋由前述說明可知，現行刑法公然侮辱及誹謗罪所要處罰之言 論，至少包括如下三者：⑴不中聽之公然侮辱言論（侮辱言 論）；⑵足以毀損他人名譽之事之言論（誹謗言論）；⑶雖 屬真實但與公益無關之言論（妨害隱私言論）。其中處罰第 三種言論之理由，係因侵犯他人之隱私權，而與妨害名譽無 關。至於第一、二種言論，如自二者均為妨害名譽罪章之犯 罪類型來看，有主張如侵害被害人「社會評價名譽」（外部 名譽），為誹謗罪所處罰，侵害被害人之「感情名譽」（內 部名譽），則為公然侮辱罪。事實上，上述兩種區別標準並 不衝突，不僅得以併行（標準及實益），並且正突顯二者區 分之實益。蓋何謂「名譽」？誠如學者所言：「如果我做過 一件事情，我就有做過這件事情的名譽，如果我沒有做過一 件事情，我就沒有做這一件事情的名譽，因此名譽要以過去 發生的經驗事實作為判斷，來確定說你應該保護甚模樣的名 譽。換言之，如果我以前做過一件事，我就不應該受到法律 保護我沒有做過這件事情的名譽，反之亦然」（李念祖，同 上，第244 頁）。因此，有無某種名譽，應聯結「事實」始 得存在而加以判斷，如認為名譽係一種外部社會之評價，則 法律所保障之名譽法益，即應該是「不被他人以虛偽言論毀 損之社會評價」，亦即一個人有維護良好聲譽不受不實事實 抹黑之權利，卻沒有「欺世盜名」之權利。當「名譽」構築 在事實之上，則陳述真實之事之言論，即不認為係侵害名譽
，因法律並無理由限制任何人說實話之權利（劉靜怡，同上 ，頁45）。如謂「真實言論」會毀損名譽，應只能解釋成所 謂之「名譽感情」（內部名譽），而此種名譽感情，充其量 只是「個人擁有較佳聲譽的主觀願望」，並無理由成為法律 上可以主張之「權利」。換言之，如針對特定事項依個人價 值判斷而提出主觀之意見或評論，縱其批評內容足令被批評 者感到不快，因欠缺社會「名譽」檢驗，仍不致構成誹謗罪 ，亦即沒有事實為基礎之「評論」或「意見」，無從判斷被 害人享有或不應享有某種評價。至於涉及事實之言論，必須 是不實之言論才涉及誹謗，又因為主觀上必須「惡意」，即 相當於刑法上之「直接故意」，而不包括「間接故意」，亦 即言論內容如證明為不實，行為人之故意必須包括對「其所 指摘或傳述之事為不實」之認識及意圖，如行為人主觀上非 明知其所指摘或傳述之事為不實，即欠缺構成要件故意，亦 不成立誹謗罪。
㈥事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分 明，單純事實陳述才有「真正惡意」原則之適用，伴隨事實 陳述之意見表達則應適用「合理評論」原則，我國刑事審判 在處理類似爭議時，似可參酌美國司法實務之作法，斟酌涉 及言論之用法、客觀環境及可證明等因素，俾以決定應適用 之言論自由法則：
⒈事實陳述與意見表達之概念與法律適用應有所之不同，已如 前述，惟兩者在實際上並無法截然劃分，吳庚大法官於司法 院釋字第509 號解釋協同意見書即謂：「事實陳述與意見發 表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某 項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混 為一談時，始應考慮事實之真偽問題。據此，刑法第三百十 一條各款事由，既以善意發表言論為前提，乃指行為人言論 涉及事實之部分，有本件解釋上開意旨之適用。」因此，如 何區分兩者，即成為司法實務上之重大問題。惟司法院釋字 第509 號解釋並未提供區分標準，而吳庚大法官前述協同意 見書之意旨，是否意味應區分事實與意見而有不同之審查標 準，亦即事實部分以刑法第310 條第3 項處理，意見評論則 交由刑法第311 條第3 款「就可受公評之事為適當之評論」 處理，尚不得而知。
⒉美國法上對言論涉及誹謗者，提供兩方面之保護，一方面為 習慣法上所確立之原則，如事實抗辯原則、「合理評論」原 則等；另一方面為憲法言論自由所提供之保護，「真正惡意 」原則即其適例。習慣法上所提供之保障是有條件的，憲法 所提供之保障，則趨向於絕對保障。所謂事實抗辯原則，即
行為人如能證明其所言為真實，即不構成誹謗，我國刑法第 311 條第3 項：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不 罰。」即為該原則之具體表現。而所謂「合理評論」原則， 一項陳述要符合該原則，其構成要件有四：⑴其為一種意見 （opinion ）之表達而非事實（facts ）之陳述；⑵其所評 論者必須與公眾利益有關之事項；⑶其評論所根據或其所評 論之事實，必須要隨同評論一併公開陳述，或已經為眾所周 知；⑷行為人為該評論時，其動機並非毀損被評論人之名譽 為唯一目的。而在判斷某種評論是否「合理」或「適當」， 並不是在審查評論或意見之表達是否選擇了適當之字眼或形 容詞，而是在審查其評論所根據之事實或所評論之事實是否 已經為大眾所知曉，或是否在評論之同時一併公開之陳述， 其目的即在讓社會大眾判斷表達意見之人對於某項事物之評 論或意見是否持平，表達意見人是否能受到社會大眾之信賴 ，以及其意見或評論是否會被社會接受，社會自有評價及選 擇（林子儀，言論自由與名譽權保護之新發展，言論自由與 新聞自由，頁370-373 ）。由此可知，在美國司法實務上， 「真正惡意」原則乃是針對不實言論內容對他人名譽造成損 害時，所應適用之判斷原則；至於意見表達或評論，乃是發 表言論者個人主觀判斷及評價之表達，無所謂真假問題，亦 無適用「真正惡意」原則之餘地，而只是適用「合理評論」 原則。然而，在適用「合理評論」原則時，由於評論意見所 根據之事實或所評論之事實必然隨之公開，或者是屬於眾所 周知之事實，因此美國司法實務亦須處理意見表達與事實陳 述糾葛之情況。
⒊針對意見表達與事實陳述之糾葛而如何適用「合理評論」原 則、「真正惡意」原則之問題，美國聯邦最高法院一直未立 下明確之區別標準，直至1990年始在Milkovich v. Lorain Journal co. 案判決中多所闡述，該判決指出：「意見表達 往往也隱含某種事實之陳述在內，所以當我們在決定某一言 論是否應受憲法保障時，用人為而僵固之方式去區分意見表 達或事實陳述，並無實質意義」、「判斷某一言論是否應受 憲法保障之標準，應是：具有一般正常合理之理性者，是否 可以從言論發表者之言論內容中，推論出其具有事實陳述之 意涵？如答案係肯定的，便可認定其為事實陳述」（林子儀 ，言論自由與名譽權保護之新發展，同上，頁389-390 ）。 亦即，涉及公眾所關注事項之意見表達，只有在不具有可被 證明為不實之事實之涵意時，才完全受到保障。由此可知美 國聯邦最高法院在Milkovich 案中，並未否定習慣法上適用 於保障意見表達之「合理評論」原則，僅是廢棄「意見」及
「事實」兩者之絕對區分法，以及否定意見表達即應受憲法 絕對保障，使其回歸習慣法上之「合理評論」原則，尋求適 當保護而已，並未對意見表達構成誹謗言論者之憲法保障， 有所減損。而在判斷任何一個涉及與公眾所關注事項有關之 言論，是否針對某特定個人之直接誹謗性之事實陳述或含有 誹謗意味之事實陳述時，法院應斟酌涉及言論之用法、客觀 環境及可證明等因素。至於具體之審查方法，美國司法實務 提出下述四項標準：⑴分析所涉及之陳述其一般正常用法及 意義，可否被認定為一種「事實」或「意見」；⑵分析該陳 述是否可被檢驗為真或偽；⑶瞭解表達該項陳述之事實情境 及全部之陳述，以確定涉及爭議之陳述之真正意涵，而判斷 其應被視為「事實」或「意見」之陳述；⑷探求表達該項陳 述時之客觀社會狀態，以判斷當時社會對該陳述會認定其為 「事實」或「意見」之陳述（林子儀，同上，頁394-397 ） 。在面對意見表達與事實陳述糾葛之情況，我國現行法律既 未有明文規定，而司法院釋字第509 號或相關解釋亦未提出 判斷標準，則刑事審判在處理類似爭議時，似可參酌前述美 國司法實務之作法，斟酌涉及言論之用法、客觀環境及可證 明等因素，並以前述四種具體之審查方法，認定系爭個案所 引起紛爭之言論，究係單純之事實陳述或意見表達，抑或伴 隨事實陳述所為之評論，俾以決定應適用之言論自由法則。 ㈦綜上所述，我國現行刑法妨害名譽罪章所處罰之言論，實際 上包括：事實陳述、伴隨事實陳述之意見表達、意見表達等 三大類型。其中單純之意見表達，即為刑法第309 條公然侮 辱罪所欲處罰之客體；而伴隨事實陳述之意見表達，至少應 有刑法第311 條第3 款「合理評論」原則之適用，至於事實 陳述部分，雖然法律並未明定，仍應認為只有不實之事實陳 述，始為誹謗罪所欲處罰之言論。因此，事實陳述部分尚可 區分為陳述不實、陳述真實兩個部分，其中針對公眾人物之 陳述不實，有「真正惡意」原則之適用；而一般私人部分， 則不應採取「真正惡意」原則，在訟爭言論之真實性無法確 認之不利益風險，應歸由被告負擔。至於陳述真實部分，無 論係公眾人物或私人，如該言論與公共利益無關（關於一般 私人生活之陳述真實，本難認定與公共利益有關），依刑法 第310 條第3 項但書之規定，因侵害他人隱私權益，仍應認 為構成犯罪；如該言論與公共利益有關，則不該當犯罪。二、由前述不爭執事項之說明可知，系爭新聞報導僅涉及事實陳 述，而無意見表達部分，且自訴人曾任職行政院秘書長，屬 於公眾人物，被告乙○○所為報導如有陳述不實時，參照前 述規定及說明所示，自有「真正惡意」原則之適用。經查：
㈠按所謂政治獻金，係指「對從事競選活動或其他政治相關活 動之個人或團體，無償提供之動產或不動產、不相當對價之 給付、債務之免除或其他經濟利益。但黨費、會費或義工之 服務，不包括在內。」政治獻金法第2 條第1 款定有明文。 又「政黨、政治團體及擬參選人不得收受下列對象之政治獻 金：一、公營事業或政府持有資本達百分之二十之民營企業 。」93年3 月31日制定之政治獻金法第7 條第1 項第1 款亦 有明文（此條款雖經修正，基本意旨仍然相同）。另我國在 戰後建立龐大之公營事業體系，舉凡銀行、保險、證券交易 、郵政、電信、油電、水力、瓦斯、營建、鋼鐵、造船、航 運、航空、肥料、糖業…等等，無一不有國家資本介入其中 。如此藉由國家力量帶動經濟復甦，固解決早期財政與金融 秩序紊亂之問題，卻也因政府經由公營事業控制大量之政、 經資源與利益支配之權限，加上頒布大量欠缺法律授權、容 留給行政機關過多裁量權限之行政命令，造成政商勾結之深 層結構，以致我國經濟犯罪問題叢生。問題之關鍵，在於我 國相關法律規定之民營化依據，係以政府資本有無超過百分 之五十作為標準。如此使不少公營事業在釋股後，美其名已 完成民營化，實際上仍由政府實質掌握該「民營化」公司之 經營權。畢竟如要推動民營化，政府就該實際退出經營，如 僅係讓公營事業免去民意機關之監督及相關人事、審計法規 之適用，即以政府股份有無超過百分之五十作為認定標準， 通常亦將帶來官商勾結之問題。以本院依職權函詢行政院退 輔會在96年11月間所投資以公司名義設立登記之法人持股明 細，依該會98年11月19日函文檢附如附件所示之資料為例（ 本院卷第94、95頁），該會轉投資持股超過百分之二十者， 計有28家公司，並由行政院退輔會派出多數之董監事代表， 顯見此等公司實際上多數已由行政院退輔會掌握其經營權及 人事任用權，只是迴避政府權力分立、制衡之監督機制而已 。是以，如有行政院退輔會人員利用掌握如附件所示公司人 事任用權而要求相關人員捐贈政治獻金，參照前述政治獻金 法之規定，即屬違背法令而涉及公益之問題，被告乙○○作 為記者，依據消息來源之告知而加以調查報導，自有「真正 惡意」原則之適用。
㈡證人即行政院退輔會秘書長甲○○業於本院審理時結證稱： 「（問：有無曾經因為退輔會疑似行賄立委之案子，被檢察 官傳訊到庭說明？）是否是行賄我不知道，我當時是以貪污 涉嫌人被傳訊的，應該是檢調約談的。（問：你在被約談時 ，是否曾經向檢調說明說你有在96年間拿了100 萬元給丙○ ○之事，有無談到？）當時是檢調問我的狀況，是比對出來
問我的，我是有這樣子回，是有拿100 萬元給丙○○。（問 ：這100 萬元之來源？是你個人的錢或是退輔會的錢？）都 是私人的，丙○○有好幾次私下找我要我幫忙，在同學聚餐 的場合也有過，都是聚餐完後大家離開後，丙○○找我幫忙 ，我跟丙○○是台大的同學，大家用5 萬、10萬元湊起來幫 忙的。（問：退輔會或者是退輔會旗下之國營事業，有無在 土地銀行信義分行有帳戶？）不清楚。（問：你自己有無曾 經跟劉志福到土地銀行信義分行，提領100 萬元現金交給丙 ○○？）是，有此事，劉志福是我們退輔會九處管國會公關 的副處長。（問：當天你們是領完錢之後，是否就直接拿錢 給丙○○？）96年11月27日那天就直接把錢交給丙○○。（ 問：這100 萬元是否就是你剛剛所言你的同學5 萬、10萬湊 起來的？）是這樣子，都是我的同學、長官湊錢，我跟他們 說明這件事情，錢是要用來給我們辦活動用的。我是陸軍中 將，退輔會我裡面的董事長、總經理都是我三、四十年的學 長或是長官，我是用私人名義去找錢，我不能用退輔會的錢 ，如果要用退輔會的錢要行文，我是私人募款的。（問：這 裡面的錢都是私人出的，或是有來自於退輔會旗下的公司？ ）我是請他們個人出的，至於他們是否是個人支出或是使用 公關費，我就不清楚了。（問：是否可以告知是何人出錢？ ）出錢的人有欣湖瓦斯公司董事長龔以敏、欣隆瓦斯公司的 劉艾迪、欣桃公司的賈輔義、欣欣瓦斯公司的戚錦章、欣中 公司的人，其餘我不記得。（問：丙○○要你幫他募款100 萬元，用途？）都是在立委選舉期間需要用的款項，委員都 會參與我們的榮民榮眷公益活動。（問：你說這100 萬元是 否是丙○○拿去辦活動的錢？）不是，是丙○○說要辦活動 ，他是民進黨的黨員，他要拿給委員作活動，他只有找我去 募款，他是跟我說活動要競選經費。（問：有無曾經在98偵 字3559號案件中開庭時，遇到丙○○？）在送完錢過後，我 就沒有再看到丙○○了，被偵辦後就沒有再見過面了。（問 ：有無向檢調講過說因為丙○○是行政院長官，所以不敢得 罪他等類似話語？）因為我跟丙○○都是台大EMBA的同學， 他是行政院的，我們總是要配合。（問：你剛剛說是在96年 11月27日去土地銀行領了100 萬元之後，就將錢給了丙○○ ，你又說這些錢是跟同學長官募款的，為何錢是去銀行領的 ？）因為他們這些公司分得很散，有時候他們是5 萬、10萬 的給，都是分散的給我，劉志福是公關他去幫我拿錢，故錢 是放在劉志福的帳戶裡面，我的階層是不會經手這些錢，所 以大概有一到二個月的時間，錢才集中到劉志福的帳戶上， 劉志福一筆一筆的拿，還有長官、學長給我的錢，都是在劉
志福的帳戶。那天是劉志福去領錢，我們的車子是在地下二 樓停車場，郵局是在地下一樓，他領完錢後，我們就坐上車 子下午三點鐘就將錢交給了丙○○。（問：丙○○到底是以 行政院秘書長之名義或是其他名義向你募款，募款目的？） 絕對不是，是他個人的方式，就是說要選舉了，大家都是同 學，他完全是個人的向我募款，我說我也沒有錢，我也是幫 你去找我的同學、朋友看看。（問：意思就是說丙○○跟你 募款與退輔會之預算沒有關係？）是，完全沒有關係。（問 ：退輔會主委胡鎮○○○○道募款之事？）知道，我是作這 件事情我要跟他報告，說丙○○要我們幫忙這件事情，胡鎮 埔說這是行政院的事，也是你同學的事，我們配合，所以在 11月26日這天有跟胡鎮埔報告，因為這麼大的錢我一定要跟 胡鎮埔報告，我們收了那麼多錢，丙○○來跟我講，但要怎 麼送是要由主委作決定，所以劉志福才去提領100 萬元。（ 問：你剛剛既然說是丙○○跟你私人募款，為何讓別人知道 ？）因為我是秘書長，董事長要交10萬、5 萬給我，我一定 要跟主委說，不管錢用途為何，因我是秘書長不可以擅自作 主，一定要讓主委知道。（問：就交付丙○○100 萬元之事 ，聯合報有何人跟你做過採訪？）沒有，乙○○也沒有跟我 採訪過，截至到今日，我們公關及國會都沒有被聯絡過，如 果有他們也會跟我報告，因為我是會裡面的總管，但是沒有 。（問：在今天之前，有無見過被告乙○○？）我不認識他 。（問：你去地檢署做過幾次證人？）總共五次，但是中間 有一次我因病請假。（問：王成明是何人？）我們九處的處 長，是劉志福的長官。（問：你說丙○○是以私人名義向你 募款，你也要求你的同學、長官們用私人款項來支援，既然 你說這筆錢跟退輔會無關，為何你剛又說這麼大筆的錢一定 要主委胡鎮埔同意才行？）因為我們胡鎮埔主委一直強調， 投資事業的董事長或是總經理所得比較高，要拿個人所得來 幫我們作公益的活動，這個是有下過公文的，是剛好丙○○ 來找我，我在我的範圍內來幫忙」等語（本院卷第85-88 頁 ）。惟證人甲○○在檢察官偵訊時關於自訴人要求提供100 萬元之目的、有無跟主委胡鎮埔報告自訴人要求提供100 萬 元、向各事業單位募款之目的等供述，不僅與前述在本院證 述之內容尚未完全一致，且與行政院退輔會主委胡鎮埔在偵 訊時供述之內容未必相符（基於「偵查不公開原則」，本院 無從詳細披露甲○○、胡鎮埔在偵訊時之供述內容，參見臺 灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第3559號於98年5 月8 日 之偵訊筆錄），則本件事實真相究竟為何，仍有待犯罪偵查 機關加以釐清，自難期待缺乏公權力之記者在報導相關新聞
之際，能正確無誤報導事實真相。
㈢按否認司法院釋字第509 號解釋創設真正惡意原則者，亦贊 同該號解釋有「增設」「合理查證」作為誹謗罪之阻卻違法 事由。就行為人是否已盡「合理查證義務」，則主張應就個 案綜合下列因素加以判斷：⒈對名譽傷害之程度：侵害程度 愈重者，其查證義務愈大；⒉報導事項之公共利益：公共利 益愈高者，其查證義務較低；⒊報導事項之時效性：愈具時 效者，查證義務愈低；⒋新聞來源之可信度：可信度愈低者 ，查證義務愈高；⒌查證成本：查證義務之高低，應考量查 證之時間、費用等成本；⒍查證對象應包括相關人士，尤其 係當事人（王澤鑑，同上，頁33、41），顯見行為人是否已 盡其合理查證義務，應依事件之特性，分別加以考量，考量 行為人之職業、危害之嚴重性、被害法益之輕重、防範避免 危害之代價等因素，而有所不同。因新聞自由攸關公共利益 ，國家應給予最大限度之保障，俾新聞媒體工作者提供資訊 、監督各種政治及社會活動之功能得以發揮。倘嚴格要求其 報導之內容必須絕對正確，則將限縮其報導空間，造成箝制 新聞自由之效果，影響民主多元社會之正常發展。畢竟新聞 媒體面對截稿時限之壓力，加上缺乏強制處分之權限，往往 無法有效查證消息真實與否。故新聞媒體工作者倘在報導前
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