臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度易字第1074號
102年度易字第219 號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蕭伊耘
選任辯護人 陸正義律師
陳志偉律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101 年度
偵字第11139 號）暨移送併辦（101 年度偵字第21874 號），本
院認不宜以簡易判決處刑（101 年度簡字第3163號），改依通常
程序審理，暨檢察官當庭就移送併辦部分改以追加起訴提出，本
院判決如下：
主 文
乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之三星牌行動電話壹支（序號：○○○○○○○○○○二七五八二號，含電話號碼○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收之。
其餘被訴詐欺黃聯興部分無罪。
事 實
一、乙○○明知真實姓名年籍不詳化名「宋文婷」（或「婷婷」 、「文婷」）之人及其同夥係俗稱「剝皮酒店」之詐騙集團 ，專以電話對不特定男性民眾進行「CALL客詐欺」，透過電 話攀談，致使男性民眾陷於錯誤，而詐取財物，竟與該詐騙 集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以詐騙 集團推由「宋文婷」撥打甲○○之行動電話，藉機與甲○○ 聊天並取得信任後，虛構理由向甲○○借款，再由乙○○依 指示出面領款之分工方式，接續而為下列行為：㈠、「宋文婷」撥打甲○○之行動電話，佯稱其母親積欠債務， 博取甲○○之信任與同情後，致甲○○陷於錯誤，因而於民 國101 年8 月30日中午，在臺北市中山區民權東路1 段與中 山北路3 段口之星巴克咖啡店2 樓廁所前，交付現金新臺幣 （下同）45萬5,000 元與依詐騙集團指示前來領款之乙○○ ，得手後，乙○○再將得款交付與「宋文婷」。㈡、「宋文婷」又於101 年10月18日某時，電聯甲○○，騙稱其 母親積欠債務，需要24萬元為由，雙方相約於翌日（101 年 10月19日）14時許，在臺北市○○區○○○路0 段00號前見 面後，詐騙集團以電話號碼0000000000、0000000000、0000 000000號等門號，撥打電話至乙○○所持用之電話號碼0000 00 0000 號門號，指示乙○○前去取款。嗣乙○○於上開約 定之時、地欲向甲○○取款時，為埋伏員警當場查獲而未得
逞，並扣得上開乙○○持以與詐騙集團聯絡之三星牌行動電 話1 支（序號：000000000000000 號，含電話號碼00000000 00號SIM 卡1 張）、玩具假鈔7 本共280 張（假鈔業已發還 甲○○）。
二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地 方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑暨移送併辦， 本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，嗣檢察官 當庭就移送併辦部分改以追加起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、併辦及追加起訴部分
㈠、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官101 年度偵字第21874 號移 送併辦意旨略以：被告與「宋文婷」基於意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，自101 年5 月23日起，由「宋文婷」撥打告 訴人甲○○之行動電話，佯稱其上班需要購買護膚器材、弄 壞他人單眼相機、母親積欠債務等理由，博取告訴人甲○○ 之信任與同情後，使告訴人甲○○陷於錯誤，分別於101 年 7 月25日19時、101 年8 月9 日20時許，在臺北市中山區民 權東路1 段與林森北路附近之MOS 漢堡店前、南京東路1 段 與天津街附近之統一超商，前後2 次各交付現金1 萬元、現 金4 萬元與「宋文婷」，另於101 年8 月30日中午，在臺北 市中山區民權東路1 段與中山北路3 段口之星巴克咖啡店 2 樓廁所前，交付現金45萬5,000 元與被告乙○○。該詐欺集 團復食髓知味，再於101 年10月18日某時，由化名「宋文婷 」之女子電聯告訴人甲○○，騙稱其母親積欠債務，需要24 萬元為由，雙方相約於101 年10月19日14時許，在臺北市○ ○區○○○路0 段00號前見面，嗣經告訴人甲○○報警查獲 而未得逞。因認被告此部分詐欺告訴人甲○○之行為與被訴 詐欺告訴人黃聯興部分，係基於概括之犯意，向被害人詐騙 財物，依一般社會健全觀念及刑法評價上，應視為具有時空 密切接近實施之接續關係，而包括之一行為予以評價，屬於 實質上一罪，為法律上之同一案件，而移送併案審理等語。㈡、惟按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之 時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價而言（最高法院86年台上字第3295號判例參照）。接 續犯必然是對於同一法益主體之侵害行為，因此對於不同法 益主體之侵害行為只可能是數罪，不可能是接續犯。只要是
侵害多數法益之犯罪，在法律評價上根本就不應該再做區分 ，而應該數罪併罰。對於侵害多數法益之犯罪，卻要論以單 一刑罰，是法律保護不周。只要是屬於不同被害人之法益， 就是多數法益，在刑事政策上沒有理由與數罪併罰作區分（ 參見黃榮堅著，《基礎刑法學（下）》，92 年5 月，初版1 刷，第483 頁，第488 頁至第489 頁）。㈢、經查，本件被告被訴詐欺告訴人黃聯興部分及被訴詐欺告訴 人甲○○部分，受侵害之法益主體分別為告訴人黃聯興及告 訴人甲○○，非侵害同一法益，揆諸前揭說明，不宜論以接 續犯，即非法律上之同一案件，前開移送併辦部分非本案起 訴效力所及，本院原無從併予審理。然此部分業由蒞庭檢察 官於本院102 年2 月21日審判程序中改以追加起訴方式提出 ，有本院審判筆錄（見本院101 年度易字第1074號卷，下稱 本院卷，第 81 頁反面）及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 101 年度蒞字第17018 號補充理由書在卷可稽（見本院卷第 101 頁至第101 頁反面），經核檢察官此部分之追加起訴與 刑事訴訟法第7 條、第265 條之規定並無不合，本院就檢察 官追加起訴部分自得合併審判及合併辯論，當亦得合併判決 ，合先敘明。
二、證據能力
㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外 ，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 ，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分 別定有明文。刑事訴訟法第159 條之2 規定所謂「調查中所 為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行 整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可 信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況 進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在 特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審 判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。 本件告訴人甲○○於警詢中所為之陳述，性質雖屬被告以外 之人於審判外所為之陳述，然審酌告訴人甲○○先前陳述是 在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即 可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生， 且告訴人甲○○於本院審理中亦多次陳稱：「時間過太久有 點忘記了」、「我不記得了」、「我忘記是什麼原因了，我 記得當時在警局應該都有講」、「事情太久，我搞混了」等 語（見本院卷第126 頁至第128 頁反面），堪認告訴人甲○
○於警詢中之陳述記憶較清晰。又告訴人甲○○於警方進行 詢問後，均經其按捺指印確認筆錄記載內容無訛，有警詢筆 錄在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署 101 年度偵字第 21874 號卷，下稱偵字第21874 號卷，第12頁、第19頁）， 堪認渠於警詢之陳述具有任意性且有特別可信之情形無疑。 另觀本件詐欺案當事人僅有告訴人甲○○及被告二人，告訴 人甲○○交付財物與被告時，並無旁人在場見聞，具有隱密 性之特色，本院已無從再取得攸關被告犯罪之告訴人甲○○ 警詢相同證述內容，故為證明被告犯罪事實存否所必要，依 前開法條意旨，告訴人甲○○於警詢所為陳述自有證據能力 。
㈡、被告所使用之電話號碼0000000000、0000000000、00000000 00號門號通聯紀錄係依行動電話發話及受話之起迄時刻、通 話時間等資料，予以機械式非選擇性紀錄後，再以機器列印 ，並非基於人主觀認知及選擇後所為之陳述，故其非屬供述 證據而無傳聞法則適用餘地。又搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、贓物認領保管單、扣案物品照片、玩具假鈔280 張等 ，其證據目的及性質均非供述證據，自亦無傳聞法則規定之 適用。本院審酌上開證據查無違法取證之情事，且與被告本 件犯行之待證事實有關，均應有證據能力。
貳、犯罪事實之認定
訊據被告固不否認有於上揭時、地與告訴人甲○○見面並收 受物品之情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊係受「宋 文婷」所託，幫「宋文婷」向告訴人甲○○領取物品，伊不 知該物品係何物，並無參與詐欺犯行云云。經查：一、上揭犯罪事實，業據告訴人甲○○於警詢及本院審理中指證 歷歷（見偵字第21874 號卷第14頁至第18頁，本院卷第 126 頁至第130 頁）。審酌告訴人甲○○指述之情節，內容詳確 ，並無明顯瑕疵，顯係就案發當時親見之事實陳述。再參以 告訴人甲○○與被告素昧平生，僅見面兩次，並無仇恨怨隙 ，衡情告訴人甲○○當無甘冒偽證重罪而設詞誣陷被告之必 要，從而，告訴人甲○○前揭指述，應屬信而有徵。並有扣 押物品目錄表（見偵字第21874 號卷第31頁）、贓物認領保 管單（見偵字第21874 號卷第33頁）在卷可稽。此外，被告 所持用之電話號碼0000000000號門號，於101 年10月19日14 時取款前，與「宋文婷」所持用之電話號碼0000000000、00 00000000、0000000000號門號有密集通聯，亦有電話號碼 0000000000號門號通聯紀錄在卷可參（見本院卷第64頁至第 65頁）。綜上，足認被告確與「宋文婷」有犯意聯絡，而共 同參與上開詐欺犯行。
二、被告固以前揭情詞辯稱：其僅係受「宋文婷」之委託取物， 並未加入詐騙集團，亦無詐欺之犯意云云，惟查：㈠、訊據被告於警詢及偵查中供稱：101 年10月19日這次，是綽 號「宋文婷」的女子拜託伊來跟告訴人甲○○拿東西，伊不 知道「宋文婷」要伊來拿什麼東西云云（見偵字第21874 號 卷第22頁、第48頁），又供稱：告訴人甲○○一開始拿東西 給伊時，伊有先收下來放進手提包內，但後來伊覺得裡面是 錢，所以要拿起來還給告訴人甲○○云云（見偵字第 21874 號卷第21頁至第22頁、第48頁）。衡諸常情，受託領取物品 ，且不知該物品為何物時，一般人領取物品後之作法，應係 將物交由委託人處理，斷不會自作主張，擅自將物品退還對 方，縱認收受該物品有何不妥，通常亦係先與委託人聯絡後 ，再由委託人決定是否收受。反觀被告自稱伊受「宋文婷」 委託領取物品，伊不知該物品為何物，但伊覺得該物品係錢 後，未經詢問「宋文婷」要受領之物品係否為錢，即自作主 張將該物品退還告訴人甲○○，顯與常情有違。況據被告自 稱：「宋文婷」人在臺中，因伊當日要去臺北找朋友再回臺 中，「宋文婷」遂委託伊順道向告訴人甲○○領取告訴人甲 ○○要送給「宋文婷」之禮物云云（見偵字第21874 號卷第 23 頁 至第24頁），然衡情被告從臺中遠道而來臺北，替人 在臺中之「宋文婷」領取物品，倘若該物品確係「宋文婷」 所要領取之物，則被告擅自將該物退還告訴人甲○○，勢必 徒增「宋文婷」諸多不便，是一般人在此種情況下要退還物 品與對方，當會更加謹慎注意，先行詢問過委託人意見後再 做決定，然被告於受領物品當下之反應卻係「我拿了之後感 覺裡面可能是錢，我就想要拿出來還給他」（見偵字第2187 4 號卷第48頁），足見被告自述之行止，明顯悖於常情，所 言是否屬實，已極可議。
㈡、被告復自承伊不知道「宋文婷」之年籍資料，交情一般，不 知道「宋文婷」委託伊拿什麼東西，「宋文婷」知道伊要上 來臺北，就請伊順便幫忙拿東西云云（見偵字第21874 號卷 第22頁，本院卷第24頁反面）。衡情對於交情一般，連年籍 資料亦不知之友人，委託代為領取不明物品，常人顯難不心 生疑竇，而先行確認所要領取之物品為何，惟恐惹禍上身， 而被告自述高職肄業（見偵字第21874 號卷第20頁），為受 過教育，且智識成熟之成年人，竟僅因年籍姓名均不詳之「 宋文婷」與其聯絡後，即不問緣由，率爾應允代為領取不明 物品，亦顯與常理有違。況據告訴人甲○○於警詢中指稱， 101 年8 月30日該次伊交付與被告45萬5,000 元等語（見偵 字第21874 號卷第16頁至第17頁），何以「宋文婷」願意信
任交情一般之被告，委由其前往取款，且金額高達45萬5,00 0 元，亦顯有可疑，足徵被告之辯解實難採信。㈢、又據被告迭於警詢及本院審理中均供稱：伊於101 年8 月30 日跟告訴人甲○○領取物品那次，係當天從臺中搭高鐵到臺 北，當日來回，「宋文婷」開車去高鐵烏日站接伊，伊在車 上把領受之物品交與「宋文婷」，101 年10月19日那次，也 是當天從臺中搭高鐵到臺北云云（見偵字第21874 號卷第23 頁至第24頁，本院卷第132 頁反面）。復據被告於偵查中自 承電話號碼0000000000、0000000000號行動電話均係伊在使 用等語（見偵字第21874 號卷第48頁）。然電話號碼000000 0000號之基地台位置，於101 年8 月21 日起至101 年9 月2 日止，及101 年10月17日起至101 年10月23日止之期間內， 均在臺北市內，有上開電話之通聯紀錄在卷可稽（見本院卷 第44頁至第46頁、第55頁至第56頁），電話號碼0000000000 號之基地台位置自101 年10月17日起至101 年10月19日止， 均在臺北市內，亦有該門號之通聯紀錄在卷可佐（見本院卷 第58頁至第65頁），顯見被告自稱伊兩次來臺北跟告訴人甲 ○○領取物品，均係當天自臺中搭高鐵來臺北，101 年8 月 30日那次當天即回臺中，並把物品交與「宋文婷」云云，洵 屬虛偽杜撰之詞。倘若被告確係受「宋文婷」之託，順道替 「宋文婷」領取物品，不知告訴人甲○○交付該物之緣由， 又何必費心編撰謊言，隱匿真實行蹤，益徵被告所辯實係虛 假之詞，不足為採。
㈣、再被告於本院審理中雖又辯稱：因工作不允許伊接電話，故 伊手機都留在臺北的朋友家，友人會幫忙接聽，所以基地台 位置與伊所述之情節不符云云（見本院卷第133 頁反面）。 惟依常情，倘若工作不允許接電話，一般人應係於工作時將 行動電話關機，待工作結束後再使用行動電話，縱有委託親 友保管之必要，通常亦會交與距離自己較近之親友，以於需 要使用行動電話時方便取用，然被告居住於臺中，卻將所使 用之行動電話寄放在臺北的朋友家，顯與常情不符。再觀諸 電話號碼0000000000、0000000000號門號之基地台位置，並 非恆處於一處，而係時常變動，有上開門號之通聯紀錄在卷 可查（見本院卷第34頁至第65頁），亦與被告所述行動電話 係寄放在臺北朋友家乙節不符。況且被告前於警詢及偵查中 ，就行動電話寄放在臺北朋友家一事，均隻字未提，於本院 審理中始稱行動電話寄放在臺北朋友家，顯見被告實係隨司 法人員訊問之問題及調查證據之情況，翻異前詞，被告欲掩 飾其與「宋文婷」間有犯意聯絡，共犯本件詐欺犯行之心， 昭然若揭。
㈤、況且被告所辯稱之「宋文婷」委託其代為領取物品乙事，並 未見其提出任何事證可供本院調查究明，既有對其不利之歷 歷指訴在前，本院尚無從逕自捨棄不採而遽為對被告有利之 事實認定。
三、綜上，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足為 採，其犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由：
一、核被告所為，就犯罪事實一㈠部分，係犯刑法第339 條第 1 項之詐欺取財既遂罪，就犯罪事實一㈡部分，係犯刑法第 339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告與「宋文婷 」及其他姓名年籍不詳之其他詐欺集團成員間，就前開犯行 有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又此等犯罪類型 ，於渠等著手實施該行為當時，即預計以被害人接獲call客 電話後，對可以與電話中小姐有進一步交往產生錯誤認知， 接續以各種理由，引誘被害人不斷付款替小姐「清償債務」 ，換言之，即渠等只要鎖定特定男客，即以預定之劇本持續 詐騙至該名男客不再繼續付款為止，是足堪認被告等人對於 告訴人甲○○所為之詐欺取財行為，係基於單一之詐欺犯意 ，而於密接之時間、地點接續為之，客觀上難以強行分割， 為接續犯，而為包括之一罪，被告所犯詐欺取財罪部分，雖 有既遂及未遂之階段，亦僅論以一詐欺取財既遂罪即可。二、再被告前於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣 臺南地方法院於100 年3 月3 日，以99年度訴字第859 號判 決處有期徒刑3 月確定，並於100 年2 月9 日易科罰金執行 完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本 院卷第119 頁至第120 頁），詎猶不知悔改，又於受有期徒 刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，不思憑己力 賺取所需財物，明知現今社會上詐騙案件層出不窮，竟擔任 詐欺集團車手收取贓款，非但侵害被害人之法益，並嚴重危 害社會信賴關係，顯欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行 為實有不當，且被告犯後猶飾詞狡辯，犯後態度難謂良好， 兼衡告訴人甲○○受有45萬5,000 元之侵害，及被告之犯罪 角色、參與程度、犯罪動機、目的、手段、自述勉持之家庭 經濟狀況及高職肄業之教育程度（見偵字第21874 號卷第20 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之 折算標準。
四、沒收：
㈠、扣案之三星牌行動電話1 支（序號：000000000000000 號，
含電話號碼0000000000號SIM 卡1 張），為被告購入且實際 支配，並持以與「宋文婷」聯絡等情，業據被告於偵查中供 述在案（見偵字第21874 號卷第48頁），應依刑法第38條第 1 項第2 款之規定宣告沒收。
㈡、又「宋文婷」所持用以與被告聯絡之電話號碼0000000000、 0000000000、0000 000000 號等門號行動電話，並未扣案， 本院核該等行動電話無證據足認仍未滅失而存在，又非違禁 物或具有其他法定應沒收之事由，爰不併予宣告沒收。㈢、按刑法第38條第1 項第3 款所規定，因犯罪所得之物得沒收 者，依同法條第3 項前段規定，以屬於犯人者為限，始得沒 收之。如第三人對於該物在法律上得主張權利請求返還者， 因其所有權不屬於被告，即不在得沒收之列（最高法院86年 度台非字第235 號判決意旨參照）。本件扣案之假鈔7 本共 280 張，雖為被告因本件犯罪所得之物，然揆諸上開說明， 應發還且業已發還與告訴人甲○○，有贓物認領保管單1 紙 在卷可稽（見偵字第21874 號卷第33頁），自不得宣告沒收 ，附此敘明。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○與「宋文婷」及該詐騙集團成員 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「宋文婷」自 101 年5 月23日起，撥打告訴人甲○○之行動電話，佯稱其 上班需要購買護膚器材、弄壞他人的單眼相機等理由，博取 告訴人甲○○之信任與同情後，使告訴人甲○○陷於錯誤， 分別於101 年7 月25日19時、8 月9 日20時許，在臺北市中 山區民權東路1 段與林森北路附近之MOS 漢堡店前、南京東 路1 段與天津街附近之統一超商，前後2 次各交付金額1 萬 元、4 萬元與「宋文婷」。因認被告此部分所為亦係與「宋 文婷」及該詐騙集團共犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到
此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時， 即應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最 高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度 台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。 末按刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件 ，本案上訴人於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實 施之行為，即不得以共犯論（最高法院18年上字第673 號判 例參照）。
三、本件公訴意旨認被告有前揭共同詐欺取財犯行乙節，無非係 以告訴人甲○○之指述為其主要論據，惟查：
㈠、訊據告訴人甲○○於警詢及本院審理中均明確指稱：101 年 7 月25日及101 年8 月9 日兩次交付款項與「宋文婷」時， 均係「宋文婷」親自出面，沒有其他共犯，「宋文婷」與被 告是不同人等語（見偵字第21874 號卷第15頁至第16頁，本 院卷第127 頁、第128 頁反面、第130 頁）。且被告迭於警 詢及偵查中亦已一再供陳：其僅於101 年8 月30日及101 年 10月19日跟告訴人甲○○見過兩次面等語（見偵字第 21874 號卷第22頁、第47頁至第48頁）。互核告訴人甲○○與被告 所述一致，則被告有無參與上揭兩次詐欺行為，已非無疑。㈡、復依常情，此類型詐欺案件，出面取款之車手擔負遭逮捕之 風險，亦無平白將自己冒著風險取得之贓款，分配予其他未 出面之車手之可能。則各次詐欺犯行未出面取款之車手，既 未參與取款行為，事後亦未分受贓款，顯亦無利用他人之犯 罪行為為自己行為之可能。準此，本案共犯行為之認定，自 應以實際參與各次詐欺犯行之行為人為準，至其餘集團內之 成員，而未參與各次犯行者，既未參與詐欺行為，事後亦未 分得贓款，揆之上開判例意旨，自不得僅因各成員同在詐騙 集團指揮之下，即均論以共犯。
㈢、況公訴意旨並未指明被告就此部分詐欺取財犯行，與詐欺集 團之其他成員間究有何犯意聯絡及行為分擔，又依卷內現有 事證，亦難以認定被告於101 年7 月25日及101 年8 月9 日 業已加入該詐騙集團，或確已知悉或實際上曾參與該詐騙集 團其他成員於101 年7 月25日及101 年8 月9 日對告訴人甲 ○○為詐欺取財犯行之情形，自難逕以該罪相繩。準此，此 部分本應為無罪之諭知，惟此部分行為若成立犯罪，依公訴
意旨所示，與前開經本院論罪科刑之部分具有接續犯之實質 上一罪關係（見偵字第21874 號卷第109 頁），爰不另為無 罪之諭知，併此說明。
乙、無罪部分
壹、本件公訴意旨另以：被告明知真實姓名年籍不詳化名「陳玉 婷」之人及其同夥係俗稱「剝皮酒店」之詐騙集團，專以電 話對不特定男性民眾進行「CALL客詐欺」，透過電話攀談， 致使男性民眾陷於錯誤，而詐取財物，竟與該詐欺集團成員 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「陳玉婷」自 101 年2 月初起，撥打告訴人黃聯興之行動電話，佯稱其家 裡需要用錢、上美容補習班需要買美容用品、要報考美容證 照、祖母要開刀，祖母死亡需要安葬費等理由，博取告訴人 黃聯興之信任與同情後，使告訴人黃聯興陷於錯誤，自 101 年3 月間起至同年5 月8 日止，在臺北市中山區林森北路某 小吃攤，前後5 次交付金額共計48萬8,000 元與負責出面領 款之被告。該詐欺集團復食髓知味，再於 101 年5 月16 日 某時，由「陳玉婷」電聯黃聯興騙稱其在工作之店內，與客 人發生糾紛，需要一筆和解費48萬元為由，雙方相約於同日 16時30分許，在臺北市中山區中山北路與錦州街口見面，告 訴人黃聯興不疑有他，先行交付1 萬元與被告，嗣經發覺遭 騙，報警查獲。因認被告此部分涉犯刑法第339 條第1 項詐 欺取財罪嫌等語。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪 之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定 之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別 定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之 基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據 能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之 依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無 罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」 之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之 判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存 證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用 之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳 聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就 傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明 （最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。是本 案被告就上開公訴意旨所述部分既經本院認定犯罪不能證明 ，本判決就無罪部分即不再論述所援引有關證據之證據能力 ，合先敘明。
叁、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即 應為無罪之判決。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高 法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第 4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。肆、本件公訴意旨認被告有前揭詐欺取財犯行，無非係以告訴人 黃聯興之指述及電話錄音光碟1 片、電話錄音光碟譯文1 紙 為其主要論據。經查：
一、訊據告訴人黃聯興先於警詢及偵查中指稱：伊沒有與被告發 生性關係云云（見臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第 11139 號卷，下稱偵字第11139 號卷，第7 頁、第48頁、第 54頁、第62頁、第79頁）。嗣於偵查中翻異前詞，指稱：伊 有跟被告發生2 次性關係，伊僅跟被告發生兩次性關係，就 交付48萬8,000 元，伊很吃虧云云（見偵字第11139 號卷第 80 頁 ）。又於本院審理中改稱：伊與被告見面時，就是吃 東西、聊天或到公園，其他沒有了云云（見本院卷第83頁） 。嗣於本院審理中再改稱：伊有跟被告發生2 次性關係，發 生性關係完事後，有交錢給被告，2 次都是給被告20萬，都 是在發生性關係後給的，但給錢跟發生性關係是一碼歸一碼 ，因為如果講了跟被告有發生性關係，檢察官辦案就會很模 糊，會列作是援交，所以先前沒有承認與被告發生性關係云 云（見本院卷第84頁反面至第85頁反面）。顯見告訴人就伊 與被告互動及交付金錢之過程，前後指述不一，數度翻異前 詞，且為使被告遭受刑事訴追，刻意隱匿對被告有利之事實 ，則告訴人黃聯興指稱伊因為遭受被告詐欺，而交付 48 萬
8,000 元與被告乙節，是否屬實，已非無疑。二、反觀被告迭於警詢、偵查及本院審理中均不否認有自告訴人 黃聯興處取得11萬元之事實，辯稱：伊與告訴人黃聯興一共 見面7 次，從事過6 次性交易，自告訴人黃聯興處收受之11 萬元係性交易之代價等語（見偵字第11139 號卷第7 頁、第 35頁、第53頁至第54頁、第62頁、第79頁，本院卷第88頁） 。審酌被告供稱其性交易代價1 次約1 、2 萬元，尚無誇張 或與常情有違之處，又其供述之情節，內容詳確，且就同一 事實反覆接受不同司法人員訊問，猶能對上開事實之經過， 供述內容大致相符，前後一致，被告上開供述應堪採信。又 告訴人於偵查及本院審理中亦坦認有與被告發生性關係，每 次都是發生性關係後給被告錢（見偵字第11139 號卷第80頁 ，本院卷第85頁反面），此部分與被告所述相符。並有薇閣 旅館之發票1 紙在卷可稽（見偵字第11139 號卷）。綜上， 被告前後一致之供述，與告訴人黃聯興前後互有齟齬、刻意 隱匿對被告有利事實之指述相較，應以被告之供述較為可信 。
三、再卷附電話錄音光碟及其譯文，固有錄得一女子以「家裡需 要用錢」、「上美容補習班需要購買美容用品」、「報考美 容證照」、「祖母腳受傷」、「祖母安葬費」等理由，向告 訴人黃聯興借款之情，有電話錄音光碟及其譯文在卷可稽（ 見偵字第11139 號卷第26頁至第26頁反面、證物袋）。惟前 揭光碟，至多僅能證明有一不知名女子（告訴人黃聯興稱該 女子名為「陳玉婷」）以上開理由向告訴人黃聯興借款之事 實，至於該女子與本件被告有何關連，則不得而知。且告訴 人黃聯興於警詢、偵查及本院審理中均坦認：伊提供錄音檔 之女子聲音，與被告之聲音不同，該女子聲音有大陸口音， 比較「嗲」，且會對伊撒嬌，被告之聲音則比較乾扁，且有 臺灣國語腔調，伊不知道該女子與被告之關係等語（見偵字 第11139 號卷第68頁、第78頁，本院卷第82頁、第84頁反面 ）。則在該不知名女子與被告間之關連性為何，未有充足之 證據得以證明之情況下，本院基於「罪證有疑，唯利被告」 之證據法則，爰為對被告有利之認定，認本件尚難僅憑上開 證據，逕指被告有上揭共同詐欺取財犯行。
伍、總結以言，公訴人所提出之上開證據及指出證明之方法，均 無從說服本院形成被告確有上揭共同詐欺取財犯行之心證。 此外，復無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指上揭 犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告有此犯罪，揆 諸前揭說明，自應就此部分為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段、第
301 條第1 項，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1項 第2 款、第28條，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃筵銘到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第十庭審判長法 官 柯姿佐
法 官 林鈺琅
法 官 吳承學
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 藍儒鈞
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。