瀆職等
臺灣臺北地方法院(刑事),訴字,86年度,1662號
TPDM,86,訴,1662,20041001,1

丙○○、庚○○一己之意鎖定價格，中工公司根本毫無取得低價格之契機。三、論罪科刑之法律適用：
㈠按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有 限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑 罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律 規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢 止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之 ，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本 於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構 成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為 審認被告是否成立犯罪之準據。
㈡查本件被告行為時之勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款規定：「對於主管或監 督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科罰金（銀元）三萬 元以下罰金」；於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，原第六條第三款改 列為第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利，處 五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，並增列第二項規定，處罰 圖利罪之未遂犯」；八十五年十月二十三日修正同條例第四款：「對於主管或監 督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台 幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰金」；九十年十一月七日修正同條例第四款：對 於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益， 因而獲得利益，同時刪除未遂犯處罰之規定。質言之，被告行為後，勘亂時期貪 污治罪條例第六條第三款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予減縮，本件即應依 前開說明，先審酌被告之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件， 依審酌之結果而為不同之判決。
㈢查本件被告丁○○係代表中華工程公司從事塔基工程選商比價工作，為依據法令 從事公務之人員，其以迴避之方式，圖利宏記公司、大維公司，核其所為，該當 於勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款之公務員對於主管事務直接圖利罪。而九 十一年十月二十五日修正、同年十一月七日公布之貪污治罪條例第六條第一項第 四款為「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法 利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金 」，茲依據「貪污治罪條例第六條修正草案總說明」，及「貪污治罪條例第六 條修正草案條文對照表」說明欄之記載：「所稱違背法令，該法令係指包含法 律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多 數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。」，而公務員服務法第 六條已明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，查被告丁○○ 既為中華工程公司高雄施工所主任，擔任選商比價工作，乃依據法令從事公務之 人員，其對於公務員基本權利義務之公務員服務法及選商比價、參與比價廠商所 應遵守之處理作業程序，自應知悉，是其以上開先指定特定廠商圍標方式分別圖 利宏記公司、大維公司，其行為亦該當於八十一年七月十七日、八十五年十月二 十三日及九十年十月二十五日所修正同年十一月七日公布之構成要件至明。



㈣比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑 ，但行為時法，其罰金刑定為銀元三萬元以下罰金，八十一年七月十七日修正之 中間法罰金刑為新台幣一百萬元以下，八十五年十月二十三日中間法及九十年十 月二十五日裁判時法定為新台幣三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利， 依刑法第二條第一項但書規定，應適用行為時之勘亂時期貪污治罪條例第六條第 三款規定處罰被告丁○○。
㈤按「公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分 者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔 ，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，自應論以圖利罪之共同正 犯。又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財 產權係屬各自獨立。本件已死亡之鄭文煌於鄉長任職期間，若有以「洩漏底價及 借牌圍標」違背法令之方式，圖使被告等三人所屬之公司或借牌之公司得標承作 系爭工程，並因而獲得不利法益，因得標承作系爭工程者為被告等三人所屬之公 司或借牌之公司，並非被告等自然人，該等公司始為被圖利之對象。被告等三人 為自然人，雖不具公務員身分，但若與具有公務員身分之鄭文煌有共同圖利各該 得標承作系爭工程之公司之犯意聯絡或行為分擔，因非係單純處於相互對立之對 向關係，而係屬相互一致之共同關係，仍非不可成為圖利罪之共同正犯。」，最 高法院著有九十一年度台上字第七一三○六判決可供參照。是本件被告丙○○、 庚○○雖非依據法令從事公務之人員，但與被告丁○○間，有犯意聯絡及行為分 擔，且其二人與被告丁○○所為犯行，被告圖利對象分別為宏記公司、大維公司 ，而非被告丙○○、庚○○個人，依照上開最高法院見解，依勘亂時期貪污治罪 條例第三條規定，被告丙○○、庚○○亦應以該條例第六條第三款之共同正犯論 處。
㈥公訴人漏未比較新舊法，而援引八十五年十月二十三日中間法即貪污治罪條例第 六條第一項第四款（起訴書誤為勘亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款）， 容有未洽。
㈦再者，按招標或比價，係透過公平、公開之程序，以確保品質、價格趨於有利之 制度。故參與廠商，應有實際而非僅有形式參與，否則即難達此目的，而比價記 錄單乃用以證明各件工程發包已經過廠商投標比價之作業程序過程，始交由投標 最低之得標廠商承攬，故其除為投標廠商公平、公開程序之紀錄外，更是該發包 機關確保品質及取得有利價格之重要參考，實有別於一般行政程序上之證明資料 ，又為公務員職務上所製作之文書，為公文書應無疑義，本件比價紀錄單上所載 投標廠商均由被告丙○○、庚○○各自實際負責之公司所承作，無論名義是否不 同，均與比價表所表彰之本質不符，自屬不實事項，且該記載亦與中華工程公司 對於工程發包等管理事項之正確性有關，影響其他欲投標廠商之權益非微，亦足 以生損害於公眾或他人。被告丁○○職司其職，竟登載不實資料於該文書上，核 其所為係犯刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之 公文書罪。被告丁○○與丙○○、庚○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 （被告丙○○、庚○○雖非公務員，但與有公務員身分之被告丁○○有犯意之聯 絡，行為之分擔，共犯本案之罪，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以共同



正犯）。被告等利用依往例作業，使不情之職員子○○製作不實之比價單，係間 接正犯。
㈧被告三人先後所為直接圖利、公務員登載不實公文書之多次犯行，時間緊接，分 別係犯構成要件相同之罪，顯基於概括犯意為之，為連續犯，均各以一罪論，並 加重其刑。
㈨被告三人所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定 從一重以直接圖利罪處斷。起訴書雖未載被告丁○○分別與被告丙○○、庚○○ 共犯勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款之直接圖利罪，然此部分與起訴事實同 一，並據蒞庭檢察官於本院審理更正此部分之起訴法條，爰依更正後之起訴法條 論罪科刑。
㈩被告丙○○、庚○○因一時失慮致罹重典，且標得工程後均已順利完成工程，情 輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規 定，減輕其刑，並先加重後減輕之。
爰審酌被告三人犯罪之動機及目的分別圖利宏記公司、大維公司，使之得以承作 塔基沈箱基礎工程之利益，其等所為圍標行為，及行為後尚未能坦承犯行等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑。並依勘亂時期貪污治罪條例第十七條規定，宣 告被告丁○○、丙○○、庚○○均褫奪公權三年。五、適用之法條：
㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。
㈡八十一年七月十七日修正前之勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款、第三條、第 十七條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、 第五十六條、第二百十三條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項。 ㈢罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。
本案經檢察官呂朝章到庭執行職務。
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　 一 　　日 臺灣臺北地方法院刑事第十三庭
審判長法 官 朱瑞娟
法 官 吳佳薇
法 官 陳慧萍
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 何適熹
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十一　　月　　 十七　　日附表一：
┌──┬────┬────┬─────┬────┬────┬────┐
│編號│塔基號碼│開標日期│投標廠商 │底 價 │得標廠商│得標金額│
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│一 │第二十五│八十年十│東弘公司、│一千四百│宏記公司│一千四百│




│ │號塔基 │月十一日│宏記公司、│三十二萬│ │萬元 │
│ │ │ │建吉公司、│元 │ │ │
│ │ │ │山川公司 │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│二 │第四十二│八十年十│宏記公司、│一千零三│宏記公司│一千零二│
│ │號塔基 │一月二十│奕誠公司、│十二萬元│ │十八萬元│
│ │ │七日 │一興公司、│ │ │ │
│ │ │ │一功公司 │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│三 │第四十四│八十年十│建豐公司、│九百八十│建豐公司│九百八十│
│ │號塔基 │二月十一│金立公司、│六萬元 │ │三萬元 │
│ │ │日 │東坤公司、│ │ │ │
│ │ │ │興志公司 │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│四 │第五○號│八十年十│大維公司、│九百九十│大維公司│九百九十│
│ │塔基 │二月十二│豐松公司、│四萬元 │ │萬元 │
│ │ │日 │震益公司、│ │ │ │
│ │ │ │力拓公司 │ │ │ │
├──┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┤
│五 │第五十四│八十年十│建豐公司、│一千零一│建豐公司│九百九十│
│ │號塔基 │二月十二│三聯發公司│十萬元 │ │五萬元 │
│ │ │日 │、成銘公司│ │ │ │
│ │ │ │、正吉公司│ │ │ │
└──┴────┴────┴─────┴────┴────┴────┘
附錄本案論罪科刑法條：
八十一年七月十七日修正前原勘亂時期貪污治罪條例第六條：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以上罰金： 一 意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二 募集款項或徵用土地、民伕、財物，從中舞弊者。 三 對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。 四 對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。