臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第1334號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 楊景超律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴及以言詞
追加起訴（96年度偵字第14256號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之NOKIA行動電話壹支沒收，犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（淨重參點肆肆零公克，含包裝袋壹個）、NOKIA行動電話壹支均沒收；又共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年捌月，扣案之第三級毒品愷他命壹包（淨重貳點玖參貳公克）、包裝袋壹個、NOKIA行動電話壹支均沒收。應執行有期徒刑柒年，扣案之第三級毒品愷他命貳包（壹包淨重參點肆肆零公克，含包裝袋壹個；壹包淨重貳點玖參貳公克）、包裝袋壹個、NOKIA行動電話壹支均沒收；犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○與真實年籍姓名不詳綽號「瑞奇」之成年男子，明知 愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬於毒品危害防制條例所 管制之第三級毒品，依法不得轉讓，竟基於共同轉讓第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，於不詳時間、地點，以不詳金額向 真實姓名年籍不詳之人購入愷他命後，以每公克新臺幣（下 同）1,000元之價格，於民國96年6月1日，由丙○○撥打「 瑞奇」所使用非其所有，供轉讓毒品聯絡之門號0000000000 號行動電話（SIM卡申請使用人為林宛姿），表示欲購買愷 他命供己施用，經「瑞奇」應允後，丙○○隨即前往臺北市 萬華區○○路與昆明街附近「瑞奇」家中交易，丙○○於交 付1,000元予「瑞奇」，因「瑞奇」於上址打牌無暇交付愷 他命，遂指示乙○○「拿一件給阿勇」後，乙○○隨即自房 間抽屜內取出第三級毒品愷他命1公克交付轉讓予丙○○施 用。
二、又乙○○與上開真實年籍姓名不詳綽號「瑞奇」之成年男子 ，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬於毒品危害防制 條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基 於共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，在前揭轉讓行為 後，於同年6月間某日，經「瑞奇」提議以大量取得愷他命 並以較便宜金額計算方式，告知丙○○（販賣第三級毒品部
分，另經臺灣士林地方法院以96年度簡字第755號審理中） 可向其購得愷他命後轉賣不特定第三人，丙○○隨即於96年 6月21日以代號「K太多哩怎麼辦」為暱稱，登入UThome網站 之「北部人聊天室」，向不特定第三人，透露販賣毒品之訊 息。嗣臺北市政府警察局大同分局員警執行網路巡邏時發現 該則留言，即於同日下午4時許化名「小成」與丙○○以電 話聯絡方式，佯裝有意購買愷他命，並約定以1公克1,000元 之金額，購買愷他命5公克，經多次聯絡後，丙○○於96年7 月2日撥打上開門號0000000000號行動電話與「瑞奇」聯繫 交易事宜，經乙○○持上開門號接獲丙○○來電，乙○○遂 與丙○○就販賣之毒品數量、價格及交貨地點磋商完成後， 丙○○前往上開「瑞奇」家附近，再次撥打0000000000號行 動電話經乙○○接聽，乙○○遂將其與「瑞奇」以每公克低 於1,000元，於不詳時、地取得之愷他命，以4包愷他命共3. 441公克數量、合計4,000元之價格，在臺北市○○區○○街 、武昌街口，將第三級毒品愷他命4包（含塑膠袋合計淨重 3.441公克，驗餘淨重3.440公克），交付予丙○○，丙○○ 隨即將4包愷他命裝成1包而放置於香菸盒中，並依約於同日 下午1時30分許，前往與「小成」約定之臺北市○○○路165 號5樓電梯口準備交易，嗣經警甲○○確認高國成確係攜帶 第三級毒品販賣者之身分後，警方即表明身分將丙○○逮捕 ，並扣得上開第三級毒品愷他命1包（即4包愷他命合裝而成 ）。
三、丙○○於遭警查獲後，為配合警方緝毒，乃於同日下午3時 許，再以電話聯絡乙○○佯稱其友人欲向其購買第三級毒品 愷他命3克，並約定在臺北市○○區○○路與武昌街口交付 毒品及現金，乙○○與「瑞奇」基於意圖營利而販賣第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，而另行起意，於同日下午3時15 分 許，由乙○○攜帶每公克低於1,000元，於不詳時、地取得 之愷他命1包前往上址，於取得前揭販賣4小包愷他命之價金 4,000元（4,000元為警交與丙○○部分，後經警取回），並 拿出欲交易之愷他命1包（不含包裝袋淨重2.932公克）交予 丙○○之際，即為埋伏之警員甲○○等人當場查獲而不遂， 並扣得上開愷他命1包（含包裝袋）及綽號「瑞奇」所有之 供聯繫販賣毒品所用之NOKIA行動電話1支及「瑞奇」不詳方 式取得非其所有之SIM卡1枚（門號：0000000000號）。四、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠關於被告乙○○於警詢中之供述，辯護人辯護意旨認其中 有部分為非任意性自白，被告則表示係受誘導云云，惟經 本院勘驗辯護人所指稱供述不實部分，警詢筆錄是根據被 告與警員間之對話的記載，被告陳述並無表達不清之情狀 ，有卷附勘驗筆錄可按（見本院卷第56至57頁），另關於 警詢筆錄之製作，亦未如詰問程序設有禁止誘導詢問之規 定，是被告表示因受誘導而認無證據能力云云，要屬有誤 ，又被告及辯護人於本院準備程序時亦表示，就警詢筆錄 之證據能力不爭執，僅就其內容是否實在有意見（見本院 卷第22頁），本院經核其警詢筆錄製作之過程，並無出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或以其他 不正方法取供之情形，自得採為證據。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明 犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條 之1第2項、第159條之2定有明文。查證人丙○○於警詢、 另案偵查中既係以證人身分具結陳述（見96年度偵字第80 85號卷第46至50頁），觀其筆錄製作之原因、過程等，其 係於案發後立即製作警詢筆錄，並解送至臺灣士林地方法 院檢察署接受訊問，並無顯不可信之情況，於警詢中所為 陳述，亦與審理中所述大致相符，且證人丙○○亦經本院 傳訊到庭並行交互詰問程序，亦未表示有何受強暴、脅迫 、利誘、詐欺等情，揆諸前揭法條規定，自得為證據。 ㈢按刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑 事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有 特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事 物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或 審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體 ，由檢察官或法官視具體個案之需要而選任，其所為之鑑 定即具有證據能力，此乃同法第159條第1項之「除法律有 規定者外」之傳聞法則例外規定。查本案卷附毒品之鑑定 報告、證人丙○○濫用藥物檢驗報告，係由臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官、臺灣士林地方法院檢察署檢察官指揮 大同分局分別送請行政院衛生署藥品管制局、台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司所為鑑定，依上開說明，具有證 據能力。
㈣按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事
證而加以逮捕或偵查而言，此項誘捕行為，若係由司法警 察（官）發動，因係司法警察（官）職務上之偵查行為， 並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行 為，此與被誘人原不具犯罪之故意，純因司法警察（官） 之設計陷阱而萌生犯罪之故意，進而實施犯罪行為，此時 司法警察（官）之目的，僅在乎辦案之績效，手段難謂正 當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基 本人權之保障之陷害教唆者迥然不同，於此，以「釣魚」 方式取得之證據資料，若不違背正當法定程序，且於公共 利益之維護有其必要性者，法律不予禁止，原則上應認為 具有證據能力，此有最高法院94年度台上字第1008號判決 可參。本件犯罪事實三部分，係警方據證人丙○○之陳述 ，對於曾提供愷他命予丙○○販賣之被告，以「釣魚」方 式誘出，被告案發當日亦攜帶愷他命應約前往，其行為決 意並非員警之行為強制發生，被告仍有自由決定其意志之 空間，並未嚴重影響被告對本件犯行所生之決意及行為自 由，因認警察以釣魚方式誘出被告查獲之上開愷他命1包 （淨重2.932公克），具證據能力。
㈤按「司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及 監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或 法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監 察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予 執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書， 始符合法定程序。倘未依上開程序之通訊監察所取得之證 據，即屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認 定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。至於通訊保障及 監察法第二十九條第三款雖規定，監察他人之通訊，監察 者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不 法目的者，不罰。乃基於衡平原則，對於當事人之一方， 所賦予之保護措施。並非謂司法警察機關於蒐集證據時， 得趁此機會，於徵得通訊之一方事先同意，即可實施通訊 監察，而無須聲請核發通訊監察書，以規避通訊保障及監 察法第五條、第六條所規定之限制。從而司法警察機關縱 徵得通訊之一方事先同意而監察他人通訊，其所取得之證 據有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十八條之四 規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。 否則，豈不發生得以迂迴方式徵得通訊之一方之同意，即 可規避應由檢察官、法官核發通訊監察書之不當結果。」 （最高法院93年度台上字第2949號判決意旨參照），又被
告行為後，通訊保障及監察法業於96年7月11日修正，並 從12月11日起生效施行，於該條例第5條第5項、第6條第 3項均規定「於違反本條規定進行監聽行為情節重大者， 所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他 程序中，均不得採為證據。」，所謂情節是否重大，自應 審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為判斷基礎。經查 ，本件通訊譯文內容固係取得證人丙○○同意所取得被告 與證人丙○○之通話內容，然依上開判決意旨及法條規定 ，該通訊譯文內容並非依法取得檢察官或法官所核發之通 訊監察書所為，而本件被告所涉罪名為販賣第三級毒品罪 ，惟數量非鉅，若排除本件譯文內容，尚無害於公共利益 之維護，是該通訊譯文內容自無證據能力。
二、實體部分：
㈠訊據被告固坦承分別於上開時地先後2次交付第三級毒品 愷他命予丙○○，並於第3次（96年7月2日下午3時15分許 ），未及將愷他命交予丙○○，即為埋伏之警員當場查獲 等事實，惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我 承認有轉讓行為，但是沒有販賣，扣案毒品重量不足部分 應屬誤差，我購入跟販賣都是同樣價格，我不是分裝小包 ，我給丙○○第3次時，他說要3克愷他命，我是把我使用 多出來的部分給他，他是要找我之前的朋友，我總共給他 3 次，第1次是6月1日，案發當天下午共2次，1次是下午1 點、1次是下午3點，都是在昆明街、武昌街口附近給的云 云，並於詰問證人丙○○後改稱：關於第1次丙○○拿到1 包1公克愷他命的事，因為警察要求筆錄一致，我後來也 表示第1次1公克愷他命不是我轉讓丙○○，我只是交付給 他云云。辯護人為被告辯護略稱：被告為轉讓，並非販賣 ，但第1次交付部分，依證人丙○○所述是跟「瑞奇」買 ，只是「瑞奇」沒有空，請被告拿給丙○○而已，根本不 構成轉讓；另販賣部分，被告以原購入價格轉讓給丙○○ ，沒有價差之利益及營利之意思，證人丙○○供述有諸多 疑點，其於網路聊天室所談成之成交數量、金額為5,000 元5公克之愷他命，何以最後只買4公克，又丙○○為何又 以1,0 00元1克之價錢販賣給警方，應是丙○○由販入之 愷他命偷斤減兩，再予販出牟利，況被告於第3次轉讓之 愷他命數量並未短缺，益證丙○○於第2次取得之愷他命 有偷斤減兩，又被告第3次之轉讓行為要屬陷害教唆，不 成立犯罪云云。經查：
⒈就犯罪事實一部分：訊據證人丙○○於審理時結證稱略 以：「是瑞奇介紹我認識被告，我去找瑞奇時，被告在
瑞奇旁邊，被告大概知道我是誰，知道我會去那邊拿K 他命」、「我第一次是跟瑞奇拿，瑞奇在打牌不能離開 牌桌，被告在他旁邊，就叫被告轉交給我」、「（問： 瑞奇當時如何講？）他說【拿一件給阿勇】」、「（問 ：被告是如何拿給你？）我坐在瑞奇家裡面客廳，…， 我就跟瑞奇說我要拿K他命，…，他就叫被告拿給我， 是被告從房間抽屜拿出來給我，第一次是被告轉給我的 就對了」、「我去的時候給瑞奇1,000元」等語（見本 院卷第99、102、103頁），是被告顯已知悉證人丙○○ 會前往瑞奇住處原因，其目的係為取得第三級毒品愷他 命無訛，另由被告於96年6月1日當日交付第三級毒品愷 他命之情狀觀之，「瑞奇」既僅表示「拿一件給阿勇」 後，被告即能將第三級毒品愷他命自房間抽屜取出交付 證人丙○○，而毒品既為違禁物，一般人所放置位置要 屬隱密而非多數人一望可知，被告竟能於「瑞奇」上開 表示後即取出愷他命，顯見被告就上開所交付之第三級 毒品愷他命平日藏放位置、數量均知之甚明，此部分亦 據證人丙○○證稱，「（問：被告從抽屜拿1包出來， 有無秤重？）沒有，直接就交給我1包」等語明確（見 本院卷第104頁），而毒品交易就金額、數量，買賣雙 方於交易過程往往錙銖必計，甚或因數量不符而迭起紛 爭，則被告若非與「瑞奇」就轉讓第三級毒品愷他命早 有犯意聯絡，並知曉慣常交付模式，何以證人丙○○與 被告就該次交付行為能順利完成，參以被告亦自承確有 交付第三級毒品愷他命予證人丙○○無誤（見本院卷第 120頁），被告既知所交付物品為愷他命，則其所為業 屬轉讓毒品犯行之構成要件行為，是辯護人辯護意旨認 就犯罪事實一部分，被告不構成轉讓犯行云云，自非可 採。
⒉就犯罪事實二、三部分：
①被告與「瑞奇」之人係基於意圖營利而共同販賣第三 級毒品愷他命等情，業據證人丙○○於審理時證稱： 「（問：瑞奇有沒有跟你表示過請你幫忙賣K他命？ ）曾經有聊到這個話題」、「如果有需要的話去他那 邊拿，我再轉賣出去」、「（問：有沒有說怎麼賺利 潤？）沒有說的很詳細，大致上會便宜賣給我」、「 看拿的量，打個比方說如果是拿5克5,000元的K他命 ，我只要拿4,000元或4,500元給他就可以了」等語綦 詳（見本院卷第110至111頁），顯見「瑞奇」與被告 所取得，而於96年7月2日經被告交付之愷他命，其每
公克取得成本顯然低於1,000 元，並可於第三人大量 購買時，以每公克低於1,000 元之價格提供第三人； 且「瑞奇」與證人丙○○間就上開每公克低於1,000 元之價格所取得之愷他命，可以便宜價格提供證人蔡 志勇後，再轉賣不特定第三人均有認識，應可認定。 又證人丙○○果因缺錢而於96年6月21日至網路上散 布交易愷他命訊息，並與員警約定交易細節，以每公 克1,000元作為購買愷他命價格，而於96年7月2日經 警查獲等情，亦有卷附UThome網站之對話列印資料1 份可按（見本院卷第72至78頁），並經證人甲○○員 警於本院審理時證稱查獲證人丙○○過程等情無訛（ 見本院卷第57 頁背面至58頁）；再者，證人丙○○ 於審理時亦證稱略以，「第二次我打瑞奇手機是被告 接的，第二次就是我被查獲那天，…，我先找瑞奇， 被告說他不在，我跟被告說我現在方便過去拿東西嗎 ，被告說等一下，他打電話問瑞奇，…，我就又打瑞 奇的電話過去，結果也是被告接的，我說我身上沒錢 ，可不可以先欠，我要調5克的量，被告說可以過來 ，…，我上樓就是到瑞奇的住處，當時我坐電梯到門 口，我就打瑞奇手機，也是被告接的，被告就出來， 因為我沒有辦法現金給他，被告說只能給我4包的東 西」等語綦詳（見本院卷第99頁至100頁），核與其 於偵查中所證稱，「我在外欠50萬的高利貸，被逼債 …，小成打電話來說要來買，我才臨時找藥頭拿貨賣 給他」、「（問：扣案的K他命向誰買的？）乙○○ ，在今天下午1點」等語（見96年度偵字第8085號卷 第46至47頁），前後大致相符，證人丙○○既然前往 「瑞奇」住處拿取第三級毒品愷他命，並經被告交付 ，被告於交付前並表示要打電話問「瑞奇」關於證人 可否進行交易，除見被告與「瑞奇」關係密切外，被 告並可單獨進行收取買賣毒品交易金額，並決定可否 賒欠款項，且就個別情況視交易對象財力狀況臨時變 更交易數量，足見被告係與「瑞奇」之人共同販賣愷 他命，而由被告擔任交易價格及標的物品質、數量之 約定，又標的物之交付及價金之收取為販賣毒品犯罪 構成要件之行為，被告與「瑞奇」之人，其相互間就 上開販賣第三級毒品愷他命之犯行顯有犯意之聯絡及 行為之分擔。
②證人丙○○於96年7月2日下午1時30分為警查扣之愷 他命1包（含塑膠袋合計淨重3.441公克，驗餘淨重
3.440公克）經送鑑定結果，確實呈第三級毒品愷他 命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局96年7月23 日管檢字第0960007385號鑑定書、臺北市大同分局警 備隊扣押筆錄、扣押目錄表各1紙在卷可憑（見96 年 度偵字第8085號卷第23至25頁以下、第59頁）；另被 告於犯罪事實三所示時地，為警扣得之愷他命1 包（ 淨重2.932公克）經送鑑定結果，亦呈第三級毒品愷 他命成分，有行政院衛生署管制藥品管理局96 年7月 26日管檢字第0960007386號鑑定書、96年11月9日管 檢字第0960011516號函、臺北市大同分局警備隊扣押 筆錄、扣押目錄表各1紙在卷足憑（見96年度偵字第 14256號卷第24至26頁、第45頁，本院卷第40 頁）。 其中於證人丙○○身上所扣得愷他命，係被告於96年 7月2日下午1時所交付4包愷他命，經證人丙○○將傾 倒合成1包等情，亦據證人丙○○證稱，「（問：扣 案的K他命向誰買的？）乙○○，在今天下午1點，… ，用4,000元，買4包，我把它倒在一起」等語明確（ 見96年度偵字第8085號卷第47頁），亦核與被告自承 ，確有交付證人丙○○愷他命之時間、次數、包數相 符（見本院卷第21頁），則被告與證人丙○○既約定 所交付愷他命數量為4公克，然證人丙○○實際取得 數量為3.441公克，其間差距已達0.5公克以上，參諸 證人丙○○於本院審理時亦證稱，一次捲菸不會用到 半包即0.5公克等語（見本院卷第110頁），及證人蔡 志勇查獲過程，查獲後即解送警局並製作扣押筆錄， 除上開扣案之愷他命外，於證人身上未搜出其餘毒品 ，且證人丙○○經採驗尿液結果，亦未驗得施用愷他 命等情觀之，是證人應無另行扣剋取用之情，此有卷 附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年7月11 日 出具之檢驗報告可稽（見96年度偵字第8085號卷第56 至57頁），亦可見被告雖以4公克4,000元之價格販賣 交付證人丙○○轉賣第三人，然則實際上所交付數量 未及4公克，被告藉以賺取差價，顯見被告確有營利 之意圖，甚為明確。
③又被告於犯罪事實三所載時、地，接獲證人丙○○之 電話，旋即攜帶愷他命1包前往臺北市○○區○○路 與武昌街口，在收取前次販賣愷他命價金4,000元， 並拿出1包愷他命欲交付丙○○之際，即為警查獲， 並扣得該愷他命1包及行動電話（含SIM卡），依證人 丙○○所述被告前往係為進行毒品交易，惟被告辯稱
本件是遭警察陷害教唆云云；惟按所謂「陷害教唆」 ，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設 計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為 者而言。申言之，「陷害教唆」係司法警察以引誘或 教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌 生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以 逮捕偵辦，縱其目的係在於查緝犯罪，但手段顯然違 反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必 要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違 反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。 又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實 施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其 犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92 年度台上字第4558號判決、93年度台上字第1868號判 決參照）。查警方於96年7月2日下午3時15分許，係 由證人丙○○配合警方調查，而由丙○○撥打電話與 被告聯繫，使本有具販賣毒品愷他命之營利意圖，已 於當日稍早與證人丙○○完成交易之被告，復行起意 透過證人丙○○與第三人交易等情，業據證人丙○○ 、甲○○分別證述，「我跟他說現在方便拿錢給你（ 即被告），我說我現在還有朋友要」、「是丙○○一 講，被告就同意」等語明確（見本院卷第101頁至102 頁、第60頁），顯見被告知悉證人丙○○欲另行介紹 第三人從事愷他命之買賣，即欣然應與，足認被告於 斯時即有安排毒品愷他命買賣之犯意，至為灼然；被 告於員警要求證人丙○○配合辦案而聯絡被告前，被 告實早已具販賣毒品愷他命之營利之意圖，是警方於 當日下午3時許要求證人丙○○配合辦案，佯稱欲向 被告購買毒品愷他命，誘出被告以進行交易，顯屬上 開所謂「釣魚」之偵辦技巧而非屬「陷害教唆」，是 辯護人此部分辯護意旨認此部分係屬陷害教唆，尚無 可採。
④再者，行動電話門號0000000000號於96年7月間確係 由被告使用乙節，亦經被告於本院審理時供承明確（ 見本院卷第120頁），核與證人丙○○所稱，於96年7 月2日撥打上開門號均由被告接聽等語相符。況且證 人丙○○供出施用毒品來源，固可獲得減刑，然蔡志 勇與被告並無怨隙，倘丙○○係向他人購買毒品，大 可據實供出，當無任意誣指被告之理，況其於本院審 理時所為證述，就交易毒品來龍始末交代較警、偵詢
時更為明確，另就被告參與犯罪程度，所為證詞亦非 全然不利於被告，而證人丙○○於另案業就所受刑度 與檢察官達成協議，有臺灣士林地方法院96年度簡字 第755號所附準備程序筆錄可稽（見該院96年度簡字 第755號卷附96年10月17日筆錄），則證人於本院96 年12月19日審理時所為證述，要無影響其所受刑度可 能，證人丙○○自無必要另行設詞誣攀被告。由上各 情足徵，證人丙○○所證上開情節，與事實相符，堪 以採信。
⑤販賣愷他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有其 獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風 險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件被告固 於警詢時稱其取得愷他命來源，係於96年5月20日凌 晨1時許，於臺北市○○區○○路一段「JUMP」舞廳 ，以15,000元之金額，向真實姓名年籍不詳綽號「小 陳」之男子購入15公克之愷他命云云。然查，被告既 不承認其有上揭販賣及轉讓愷他命之事實，其所為陳 述是否真正非無疑惑，本院自無從查得其販入愷他命 之真正價格及其是否因非法販賣愷他命予上揭證人等 人而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒 品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴 加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情 一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命轉售他 人而甘冒於再次向他人購買時而有被查獲移送法辦之 危險之理，且不論是袋裝或以何方式裝盛之愷他命， 均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦 隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對 行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得 ，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得 實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價 ，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利 外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。而被告與證人丙○○並無特殊情誼或至親關係 ，被告等竟費心自甘承受重典，涉險販賣第三級毒品 罪責，當有牟利之圖。是被告販賣愷他命有營利之意 圖，應可認定
⑥綜上所述，本件事證明確，被告上揭轉讓第三級毒品 、販賣第三級毒品既遂及未遂之犯行堪以認定，應依 法論科。
㈡論罪科刑之法律適用：
⒈按販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要 以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其 犯罪即為完成。而倘係購買者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完 成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院90 年度台上字第7030號判決參照）；又以自己犯罪之意思 而參與犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思 而參與犯罪構成要件之行為，均屬刑法第28條所規定之 正犯，（最高法院27年度上字第1333號判例參照）。查 被告於犯罪事實二所載時、地，以每克愷他命1,000元 之價格，交付愷他命4包販賣予證人丙○○轉售第三人 ，嗣於犯罪事實三所載時、地，被告接獲證人丙○○假 意欲購買1包愷他命之電話後，復意圖營利，攜帶愷他 命1包前往約定地點欲出售予丙○○，因丙○○係配合 警方查緝，實際上並無購買之真意，且因警員事先在約 定地點埋伏監控，被告至約定地點後，尚未交付丙○○ 毒品，即遭警員查獲，僅係為誘出被告以便予以逮捕而 已，是犯罪事實三部分自止於未遂；而被告參與本件毒 品交易價格及標的物品質、數量之約定，並先確定買方 是否備妥價金，及送交第三級毒品供買方取得等行為， 均係參與犯罪構成要件之行為，自屬正犯。核被告所為 ，就犯罪事實一部分，係犯毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪，就犯罪事實二部分，係犯毒品 危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪；就 犯罪事實三被告欲販賣愷他命予丙○○，尚未交付毒品 ，即遭警員查獲部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
2.公訴人雖認被告就犯罪事實一部分係犯販賣第三級毒品 愷他命罪等語，惟訊據被告矢口否認有何與販賣第三級 毒品之犯行，並辯稱如上述，又按關於販賣之故意，屬 主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之 證明。且關於販賣毒品之罪，以主觀上以營利為目的而 販入或賣出為其構成要件，而被告主觀上是否具有販賣 營利之目的，及客觀上有無向他人販入毒品或賣出毒品 之事實，均應依證據認定之，如未能發現相當之證據，
或證據不足以證明，不能以推測或擬制之方法，為認定 被告有販賣毒品犯罪之裁判基礎。亦即，毒品危害防制 條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為被告在主觀 上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無 償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從 客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據 法則綜合研判認定。經查：依證人丙○○所述，於96年 6月1日所交付愷他命，係因「瑞奇」打牌忙無法交付毒 品，遂由被告交付，是被告於犯罪事實一所交付愷他命 過程，足認被告於本案中僅係居於受「瑞奇」指示，轉 交毒品愷他命予證人之地位，縱本件轉讓之行為係有償 ，然所交付毒品業因施用而滅失而未扣案，又「瑞奇」 與證人丙○○所提及可販賣毒品予第三人部分，雖於96 年6月間提出，然「瑞奇」當日既忙於牌局，顯有多數 人在場，應不致於公然談論販毒詳細情節事宜，此外， 無積極證據顯示犯罪事實一部分，被告及「瑞奇」有何 營利之意思或從中圖得多少利益，是公訴人認被告此部 分涉有販賣第三級毒品之犯行，容有未洽，然其基本之 社會事實相同，起訴法條應予變更。
⒊被告與「瑞奇」之成年男子相互間，於上開3次犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告就犯罪事 實三所示犯行，已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按 既遂犯之刑減輕之。按95年7月1日起施行之修正刑法， 基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多 數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成 立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可 單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以 單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地 論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。 又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目 的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，此 等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社 會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定 為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括 一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來 意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該 犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於 行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（ 最高法院96年度台上字第1168號、第4666號、第4762號
、第4892號、96年台非字第210號判決意旨參照）。查 本案被告每次販賣愷他命予丙○○，均因丙○○撥打「 瑞奇」所使用之行動電話號碼，經被告接獲後約定交易 之地點，被告始起販賣愷他命之犯意，則主觀上，並非 出於被告之一次決意，依社會通念，亦難認以評價為一 罪為適當，自不得認僅成立包括一罪之集合犯。是以被 告所犯上開轉讓第三級毒品罪、販賣第三級毒品既遂罪 及販賣第三級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。爰審酌被告為本件轉讓及販賣愷他命犯行 ，助長毒品氾濫，影響國民健康及社會治安甚鉅，惟念 及被告年輕識淺、智慮未周，未因刑事犯罪而受有期徒 刑以上刑之宣告前科，有本院被告前案紀錄表1件在卷 可稽，轉讓及販賣愷他命之次數及數量不多，暨其犯罪 之動機、目的、手段、犯後飾詞圖卸刑責之態度等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑為有期 徒刑柒年。
⒋扣案之第三級毒品愷他命1包（含塑膠袋合計淨重3.441 公克，驗餘淨重3.440公克，毒品之外包裝尚無法與扣 案毒品分離）及愷他命1包淨重2.932公克，均係查獲之 第三級毒品，因非第一級、第二級毒品，不得依毒品危