時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定 ，均有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，皆與本案事實具有關連性 ，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，故依刑事訴 訟法第158條之4之反面解釋，均有證據能力。貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 判中（見偵32345卷一第332至336、340、566至568、579至5 82、612、622至625、664至665、714至719、734至735頁； 如附表二至三十八證據欄編號1所示之卷證頁數；本院卷一 第454至455頁；本院卷二第83、290、514頁）坦承不諱，就 本案幼保機構營業時間、被告在本案幼保機構任職期間及職 務、本案幼保機構收托之A1童至A41童身分及就讀班別部分 ，核與證人即本案幼兒園負責人洪珮筠於警詢之證述（見他 11412卷第64至65頁；偵16285卷第84至85頁）、證人即本案 幼兒園前負責人及教師王映人於警詢之證述（見偵32345卷 一第434至435頁）、證人即本案幼兒園行政人員J於警詢及 偵訊之證述（見偵32345卷一第488至489、530至532、534至 536、591頁）、證人即本案幼兒園教保員W於偵訊之證述（ 見偵32345卷一第520至524、535至536頁）、證人即本案幼 兒園教保員H於偵訊之證述（見偵32345卷一第525至526、53 5至536頁）相符，就A1童被害部分，核與證人即被害人A1童 於警詢及偵訊之證述（見偵33913卷一第64至71、373至380 頁）、證人即告訴人A1A於警詢及偵訊之指述（見偵33913卷 一第76至81、181至185、371、381頁）相符，並有本案幼兒 園監視器錄影畫面擷圖（見偵32345卷一第341頁）、被告於 偵訊填載如附表四十一編號4所示設備內性影像拍攝對象及 地點之表格（見偵32345卷一第343至427頁）、本案幼兒園 學員名冊及收費明細表（見偵32345卷一第439至445、447至 477頁）、服裝配件擷圖表（見偵32345卷二第3至130頁）、 臺北地檢署數位採證結果報告（見偵32345卷二第623至625 、627至628、629至630、635至636、639至640、641至642、 643至644頁）、財政部臺北國稅局114年7月18日財北國稅徵 資字第0000000000號函暨所附本案幼兒園110年度執行業務 及其他所得申報資料（見本院不公開卷第255至271頁）、臺 北市政府教育局114年7月23日北市教前字第0000000000號函 暨所附本案幼兒園申請設立許可及變更之相關申請資料（見 本院不公開卷第275至362頁）、告訴人A1A所提出自行錄製
與被害人A1童問答過程之錄影譯文（見他9012卷第6至9頁） 、證人即被害人A1童於偵訊所繪製其遭被告觸摸身體之所在 位置圖畫（見偵33913卷一第389頁），及如附表二至四十證 據欄所示之證據在卷可證，且有外接式硬碟（廠牌：SP，型 號：Stream S07，容量：6TB） 1臺、行動硬碟（廠牌：WD ，型號：Elements，容量：4TB）1臺及扣案如附表四十一所 示之物可佐，足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以 採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依 法論科。
二、論罪科刑：
㈠新舊法比較：
⒈比較適用之原則：
⑴按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本項規定，係規範行為後法律變更所生 新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」， 係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形 。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合 其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容 雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修 正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有 利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更， 自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行 適用裁判時法（最高法院111年度台上字第3365號判決意旨 參照）。
⑵按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯 、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價 ，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了， 並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨 越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行 之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而 為有利適用之問題（最高法院112年度台上字第3860號判決 意旨參照）。
⒉刑法之修正：
⑴刑法第10條第8項、第319條之1、第319條之2於112年2月8日 修正公布（以下修正前後之條文內容詳如附件二所示），並 自同年月00日生效，參酌本次修正之立法理由，係於刑法第 10條增訂第8項以明確規範性影像之定義，且為強化隱私權 之保障，針對妨害性隱私部分，增設刑法第319條之1、第31 9條之2之處罰規定，將修正前原應適用刑法第315條之1第2
款處罰之行為人攝錄性影像行為，依其性影像來源係竊錄或 施以強暴脅迫等違反本人意願之手段而攝錄所得，依行為手 段惡性之輕重，於修正後分別依刑法第319條之1第1項、第3 19條之2第1項論處。
⑵經比較刑法第315條之1第2款、第319條之1第1項刑之重輕， 依刑法第35條第3項第1款規定，當以無選科主刑之刑法第31 9條之1第1項為重，而第319條之2第1項為第319條之1第1項 之加重處罰規定，自較刑法第315條之1第2款為重，並未較 有利於行為人，故本次修正前即112年2月9日以前，行為人 所為攝錄性影像之行為，依刑法第2條第1項，自應適用行為 時即本次未修正之刑法第315條之1第2款論處。 ⒊兒童及少年性剝削防制條例第1次修正：
⑴兒童及少年性剝削防制條例第2條、第36條第3項、第38條第1 項、第39條、第53條之1於112年2月15日修正公布，並自同 年月00日生效。參酌本次修正之立法理由，兒童及少年性剝 削防制條例第2條，除就第1項序文酌作文字修正外，係就第 1項第3款關於兒童或少年性剝削之定義，參考上述刑法修正 第10條增訂第8項性影像之定義，將舊法皆已為刑法所定性 影像涵蓋之「兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、 影帶、光碟、電子訊號」修正為性影像，以避免舊法臚列之 種類掛一漏萬，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項則 配合同條例第2條第1項第3款之修正，將犯罪行為客體從「 兒童或少年……性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、 光碟、電子訊號或其他物品」修正為「兒童或少年……性影像 、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其 他物品」，兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項，亦配 合同條例第2條第1項第3款之修正，將犯罪行為客體從「兒 童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光 碟、電子訊號或其他物品」修正為「兒童或少年之性影像、 與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他 物品」。
⑵故修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第38條第 1項規範之行為客體內容為兒童或少年為性交或猥褻行為， 然修正後所規範之行為客體內容，依刑法第10條第8項性影 像之定義，則包含5類內容：①以性器進入他人之性器、肛門 或口腔，或使之接合之行為；②以性器以外之其他身體部位 或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為；③性器 或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位；④以身體或 器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為： ⑤其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為，相互
對照可知，修正前所規範之內容相當於修正後前述①、②、④ 、⑤規範之內容，然前述③規範之內容，既非兒童或少年之「 行為」，而係兒童或少年之「性器」或客觀上足以引起性慾 或羞恥之「身體隱私部位」，足見此部分內容並非修正前所 規範者，修正後所規範之行為客體內容範圍就此部分而言， 已有所擴張。
⑶基此，以違反本人意願之方法使兒童或少年被拍攝其性器或 客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之行為，於修正 後，既合於前述③規範之內容，固構成修正後兒童及少年性 剝削防制條例第36條第3項之罪，然因並無任何兒童或少年 之性交或猥褻行為，並非修正前兒童及少年性剝削防制條例 第36條第3項所規範者，此等行為於本次修正前，若係於前 述⒉刑法修正前即112年2月9日以前，原應依兒童及少年福利 與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2款論 處，若係於前述⒉刑法修正後即112年2月10日至112年2月16 日，則應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 、刑法第319條之1第1項論處，並比較兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項與兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、刑法第315條之1第2款、第319條之1第1項刑之 重輕，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定有期徒 刑最高度較兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 、刑法第315條之1第2款、第319條之1第1項所定有期徒刑最 高度為長而較刑法第315條之1第2款、第319條之1第1項為重 ，故本次修正後之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項，自應適用行為時 即於112年2月9日以前，依兒童及少年福利與權益保障法第1 12條第1項前段、刑法第315條之1第2款論處，於112年2月10 日至112年2月16日，則依兒童及少年福利與權益保障法第11 2條第1項前段、刑法第319條之1第1項論處。 ⑷至若行為人所為係以強暴使兒童或少年被拍攝其性器或客觀 上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之行為，或行為人所 為以違反本人意願之方法使兒童或少年被拍攝其性器或客觀 上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之行為之同時，兼有 對兒童或少年為強制性交或強制猥褻之行為，因行為人所使 用之強暴方法，或對兒童或少年為強制性交或強制猥褻之行 為，已使其行為兼有前述①、②、④、⑤規範之內容，已非僅合 於前述③規範之內容，依上說明，仍為修正前兒童及少年性 剝削防制條例第36條第3項所規範者，亦為修正後所涵蓋者 ，縱行為時係於修正前，依比較適用原則之說明，既無有利 或不利於行為人，應逕行適用裁判時即修正後之兒童及少年
性剝削防制條例第36條第3項論處。
⑸兒童及少年性剝削防制條例第39條則係增訂第1項，修正前同 條第1項與第2項則移列為同條第2項及第3項，將無正當理由 持有修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之物品 ，原依修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1項、第2 項處以行政罰，於修正後，區分所持有者為「兒童或少年之 性影像」、「兒童或少年與性相關而客觀上足以引起性慾或 羞恥之圖畫、語音或其他物品」，就前者依修正後同條第1 項直接處以刑罰，就後者則依第1次被查獲或第2次以上被查 獲，分別依修正後同條第2項、第3項各處以行政罰、刑罰， 且參酌前述兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項於修正 後已擴張行為客體內容範圍，修正後兒童及少年性剝削防制 條例第39條第1項所持有之物品，相較修正前，行為客體內 容範圍亦有擴張。為避免行為人於修正施行前遭查獲，於修 正施行後之裁罰發生適用疑義，並增訂兒童及少年性剝削防 制條例第53條之1，明定行為人於修正施行前遭查獲而於修 正施行後裁罰者，適用修正施行前之規定。故行為人若無正 當理由持有兒童或少年之性影像，於112年2月16日以前已遭 查獲，自應適用修正前之規定處以行政罰，然若於112年2月 16日以前未查獲，而於112年2月17日起仍繼續持有，縱所持 有者非屬修正前行為客體內容範圍部分，因修正後範圍既已 擴張，且改處以刑罰，依上開說明，則就其自112年2月17日 起之持有行為，即應適用第1次修正後兒童及少年性剝削防 制條例第39條第1項論處，並無刑法第2條第1項比較新、舊 法而為有利適用之問題。
⒋兒童及少年性剝削防制條例第2次修正：
⑴兒童及少年性剝削防制條例第2條、第36條第3項、第39條第1 項復於113年8月7日修正公布，並自同年月0日生效。參酌本 次修正之立法理由，修正前兒童及少年性剝削防制條例第39 條第1項，於修正後移列為同條第2項，刪除單科罰金刑，並 提高刑責及罰金，則行為人無正當理由持有兒童或少年之性 影像於本次修正前即已終了者，因修正後兒童及少年性剝削 防制條例第39條第2項，已提高最重主刑有期徒刑之最高度 ，自較修正前所定之刑為重，並未較有利於行為人，故本次 修正前即113年8月8日以前，行為人所為無正當理由持有兒 童或少年之性影像之行為已終了者，依刑法第2條第1項及上 開說明，自應適用行為時即第2次修正前兒童及少年性剝削 防制條例第39條第1項論處（以下所稱修正前兒童及少年性 剝削防制條例第39條第1項，均指112年2月15日修正之兒童 及少年性剝削防制條例第39條第1項）。
⑵至兒童及少年性剝削防制條例第2條係就第1項第3款關於兒童 或少年性剝削之定義增列「重製、持有或支付對價觀覽」， 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項則係增訂「無故重 製」之行為，此等修正，與行為人以強暴或違反本人意願之 方法使兒童被拍攝性影像之行為無涉，故本次修正前即113 年8月8日以前，行為人所為以強暴或違反本人意願之方法使 兒童被拍攝性影像之行為，依比較適用原則之說明，既無有 利或不利於行為人，應逕行適用裁判時即修正後兒童及少年 性剝削防制條例第36條第3項論處。
⒌被告本案犯行應適用之規定：
⑴被告所為事實欄二㈠、三㈡、四㈠、五㈡、六㈠、㈡、七㈠、八㈡、 九㈠、十二㈠、十三㈡、十六㈣、十七㈢、㈦⒈、十八㈠、十九㈡、㈢ 、二十二㈠、二十三㈠、二十四㈡、二十五㈠、二十八㈠、三十 、三十一㈠、㈡、三十二、三十三、三十四、三十五、三十六 ㈠、三十七之行為，均係於112年2月10日以前實行，於行為 後，刑法增訂第319條之1，兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項亦有第1次修正，均如前述。被告此部分行為均屬成 年人故意對兒童攝錄性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身 體隱私部位之性影像行為，及以違反本人意願之方法使兒童 或少年被拍攝性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私 部位之性影像行為，然其行為客體內容並非修正前兒童及少 年性剝削防制條例第36條第3項所規範者即「兒童或少年之 性交或猥褻行為」，於上開修正前，本應依刑法第315條之1 第2款論處，且修正後之刑法第319條之1、兒童及少年性剝 削防制條例第36條第3項均未較有利於被告，業如前述，依 刑法第2條第1項前段，均應適用刑法第315條之1第2款論處 。
⑵被告所為事實欄五㈡、十七㈦⒈、三十㈡之行為，均係於112年2 月10日至112年2月16日實行，於行為後，兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項有第1次修正，已如前述。被告此部分 行為均屬以違反本人意願之方法使兒童或少年被拍攝性器或 客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像行為， 然其行為客體內容並非修正前兒童及少年性剝削防制條例第 36條第3項所規範者即「兒童或少年之性交或猥褻行為」， 於上開修正前，本應依刑法第319條之1論處，且修正後之兒 童及少年性剝削防制條例第36條第3項未較有利於被告，業 如前述，依刑法第2條第1項前段，均應適用刑法第319條之1 論處。
⑶至被告所為事實欄三㈠、四㈡至㈣、五㈠、㈢暨附表五編號5、六㈢ 至㈤、八㈠、九㈡、㈢、十一㈠、十三㈠、十四㈠、㈡、十五㈠、十
六㈠至㈢、十七㈠、㈡、㈣至㈥、十八㈡、十九㈠、㈣、二十二㈡、㈢ 、二十四㈠、二十六之行為後，兒童及少年性剝削防制條例 第36條第3項雖有前述第1次修正，然被告此部分行為，非僅 係以違反本人意願之方法使兒童或少年被拍攝性器或客觀上 足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像行為，不論修 正前後，均構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之 罪，已如前述，依比較適用原則之說明，既無有利或不利於 行為人，應逕行適用裁判時即修正後之兒童及少年性剝削防 制條例第36條第3項論處。
⑷又被告為事實欄三㈢、㈣、四㈤至㈧、五㈢暨附表五編號25、32、 40、45、49、㈣、㈤、六㈥、㈦、七㈡、㈢、八㈢至㈤、九㈣至㈥、十 、十一㈡、十二㈡、㈢、十三㈢至㈤、十四㈢、十五㈡、㈢、十六㈤ 至㈦、十七㈦⒉、十八㈢、十九㈤至㈦、二十、二十一、二十三㈡ 、㈢、二十四㈢、㈣、二十五㈡至㈣、二十七、二十八㈡、二十九 、三十六㈡、三十八之行為後，兒童及少年性剝削防制條例 第36條第3項有前述第2次修正，然本次修正與被告所為以強 暴或違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像之行為無涉， 業如前述，依比較適用原則之說明，既無有利或不利於行為 人，亦應逕行適用裁判時即修正後兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項論處。
⑸被告為事實欄三十九、四十之行為後，兒童及少年性剝削防 制條例第39條有前述先後2次修正，而被告分別持有A40童、 A41童之性影像，既於112年2月16日以前未被查獲，並自112 年2月17日起，仍繼續持有直至113年3月18日被查獲而持有 行為終了，而第2次修正後之兒童及少年性剝削防制條例第3 9條第2項未較有利於被告，已如前述，依刑法第2條第1項前 段，均應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第39條第1 項論處。
㈡法律適用之說明：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項所定「違反本人意願 之方法」之解釋：
⑴按兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款規定「拍攝、 製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或 支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以 引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」為該條例所稱之 性剝削行為。所稱「性影像」者，包括內容有「性器或客觀 上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」等影像或電磁紀錄 ，刑法第10條第8項亦有明定。復以兒童及少年性剝削防制 條例第36條第1項至第5項所列之罪，依其文義及體系解釋， 乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願
之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑 ，並於同條例第43條第1項及第2項規定減輕或免除其刑之適 當調節機制以資衡平，為層級化規範，使規範密度周全，以 達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比 例原則之憲法要求。故其第1項規定拍攝、製造、無故重製 兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞 恥之圖畫、語音或其他物品（以下合稱「性影像」）之罪， 屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同意而拍攝、製 造、無故重製性影像等物均屬之；倘行為人採行積極之手段 ，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或 少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像者，則合致 於第2項之規定；惟若行為人採行之手段，以達強暴、脅迫 、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者 ，則屬該條第3項之罪，該罪之「違反本人意願之方法」， 係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其 他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之 方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之 作用，或被害人意思決定過程，因行為人之行為而發生瑕疵 者，即合於「違反本人意願之方法」之要件；第4項規定意 圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二 分之一；第5項則是前4項之未遂犯亦處罰之規定。且為維護 兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效力之 兒童權利公約第19條第1項規定：「簽約國應採取一切適當 之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所稱『 兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力、 傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待」 之旨，保護兒童及少年免於成為性影像拍攝對象，防制兒童 及少年遭受任何形式之性剝削，我國特別制定及迭經修正為 現行兒童及少年性剝削防制條例。依其立法目的可知，兒童 及少年性剝削防制條例係依據兒童權利公約第34條及該公約 的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何 性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝 、製造兒童或少年的性影像，而侵害兒童、少年身心健全發 展的基本人權；亦即，以立法明文方式，揭示不容許兒童、 少年放棄或處分其上述基本人權，以免因任何非法之性活動 而遭致性剝削之旨。再者，司法院釋字第623號解釋揭示： 「兒童及少年之心智發展未臻成熟。……『性剝削』之經驗，往 往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害 ，對社會亦有深遠之負面影響。從而，保護兒童及少年『免 於從事任何非法之性活動』，乃普世價值之基本人權。」該
號解釋說明「性剝削」包含但不侷限在有不對等權力地位關 係下的壓榨意涵，不僅確立「性剝削」的概念較「性交易」 為廣，亦闡釋兒童、少年必須被視為應維護及保障的權利主 體，任何對於兒童、少年的非法性活動，皆屬於對兒童、少 年的性剝削。又依103年6月4日制定公布、同年00月00日生 效施行的兒童權利公約施行法第2條規定，兒童權利公約所 揭示保障及促進兒童及少年權利的規定，具有國內法律的效 力。是以，兒童權利公約有所規定者，屬刑事法律關涉保護 兒童及少年身心健全發展相關事項的特別規定，自應優先於 刑事法律而為適用。解釋兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項所指「違反本人意願之方法」之意涵，即應植基於前 揭保護兒童及少年「免於從事任何非法之性活動」之普世價 值，將侵犯兒童及少年而與其身心健全發展有關的任何非法 性活動均納入規範。且鑑於性隱私亦屬於兒童及少年之個人 生活最核心私密領域，對於向何人、於何時、何地、以何種 方式揭露、揭露內容是否要被短暫或永久留存，都是個人的 性自主決定權，以維護個人生活私密領域最核心之性隱私。 是對於兒童及少年以違反本人意願之手段，所為與性相關而 客觀上足以引起性慾或羞恥之非法性活動過程中，致兒童及 少年之個人私領域核心「性隱私」遭受侵害，自亦屬之。故 法院於具體個案審查時，應本諸保障及促進兒童及少年權利 暨保護兒童及少年身心健全發展之立法目的，作為判斷是否 「違反本人意願之方法」之標準。從而，兒童及少年被人拍 攝性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使無法對於被拍攝 行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年是否同意被拍攝 性影像之選擇自由。再從法律對於兒童及少年身心健康發展 應特別加以保護之觀點，以隱匿而不告知之方式，偷拍或竊 錄兒童及少年之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定 之作用，無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而 遭受偷拍性影像之結果，自屬兒童及少年性剝削防制條例第 36條第3項「違反本人意願之方法」（最高法院114年度台上 字第959號判決意旨參照）。
⑵次按未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為 能力，自應認其並無同意被拍攝、製造性影像之意思能力。 參照兒童權利公約第19條第1項規定之意旨，以及公民與政 治權利國際公約第24條第1項、經濟社會文化權利國際公約 第10條第3項及上開二公約施行法第2條等規定，自應由保護 被害人角度解釋「違反本人意願之方法」之意涵，不必拘泥 於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘 若行為人係對於未滿7歲欠缺意思能力之男女拍攝性影像，
基於對被害人之保護，應認已妨害該未滿7歲男女之「性自 主決定」、「性隱私資訊」等意思自由，自屬「違反意願之 方法」，應論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以 違反本人意願方法使兒童被拍攝性影像罪（最高法院113年 度台上字第4804號判決意旨參照）。
⑶經查，被告所為事實欄三㈢、四㈤、五㈣、六㈥、七㈢、八㈤、九㈥ 、十、十一㈡、十二㈡、十三㈣、十五㈡、十七㈦⒉、十八㈢、十 九㈦、二十、二十三㈢、二十五㈣、二十七㈡、三十六㈡之使兒 童被拍攝性影像行為，既均在本案幼兒園內或因本案幼兒園 之活動而在本案幼兒園外周邊公園等處實行，依被告為本案 幼兒園之教保員，且為本案幼兒園負責人之子之身分，遭被 告實行上述犯行之被害人A3童至A13童、A15童、A17童至A20 童、A23童、A25童、A27童、A36童，既均為本案幼兒園收托 之兒童，與被告間自具不對等之權力地位關係，且A3童至A1 3童、A15童、A17童至A20童、A23童、A25童、A27童、A36童 均為未滿7歲之兒童，身心尚未成熟，欠缺對於性自主決定 及性隱私資訊之意思能力，被告復以隱匿而不告知之方式， 偷拍A3童至A13童、A15童、A17童至A20童、A23童、A25童、 A27童、A36童之性影像，被告之行為，依上說明，顯然已妨 礙A3童至A13童、A15童、A17童至A20童、A23童、A25童、A2 7童、A36童意思決定之作用並壓抑其等之意願，使其等形同 被迫遭受偷拍性影像之結果，而屬兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項所定「違反本人意願之方法」無訛。 ⒉兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項與兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段、刑法第319條之2第1項、第3 19條之1第1項、第315條之1第2款具法規競合之特別關係： ⑴公訴意旨認被告就事實欄三㈠、四㈡至㈣、五㈠、六㈣、㈤、八㈠、 九㈡、㈢、十一㈠、十三㈠、十四㈠、㈡、十五㈠、十六㈠至㈢、十 七㈠、㈡、㈣至㈥、十八㈡、十九㈠、㈣、二十二㈡、㈢、二十四㈠、 二十六所為，同時涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第315條之1第2款之成年人故意對兒童犯 竊錄身體隱私部位罪，而與兒童及少年性剝削防制條例第36 條第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪具 想像競合犯之裁判上一罪關係，被告就事實欄三㈢、㈣、四㈤ 、㈥、㈧、五㈢至㈤、六㈥、㈦、七㈡、㈢、八㈢、八㈤、九㈣至㈥、十 、十一㈡、十二㈡、㈢、十三㈢至㈤、十四㈢、十五㈡、㈢、十六㈤ 、㈥、十七㈦⒉、十八㈢、十九㈤至㈦、二十、二十一、二十三㈡ 、二十四㈢、㈣、二十五㈡至㈣、二十七、二十八㈡、二十九、 三十六㈡所為，同時涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段、刑法第319條之1第1項之成年人故意對兒童犯
無故攝錄性影像罪，而與兒童及少年性剝削防制條例第36條 第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像罪具想 像競合犯之裁判上一罪關係，被告就事實欄二十三㈢所為， 同時涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、 刑法第319條之1第4項、第1項之成年人故意對兒童犯無故攝 錄性影像未遂罪，而與兒童及少年性剝削防制條例第36條第 5項、第3項之以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像未 遂罪具想像競合犯之裁判上一罪關係，被告就事實欄四㈦、 八㈣、十六㈦所為，同時涉犯兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段、刑法第319條之2第1項之成年人故意對兒 童犯以強暴攝錄他人性影像罪，而與兒童及少年性剝削防制 條例第36條第3項之以強暴使兒童被拍攝性影像罪具想像競 合犯之裁判上一罪關係。
⑵惟參酌前述刑法第319條之1第1項、第4項、第319條之2第1項 之增訂緣由，係於刑法第315條之1第2款隱私權保障之基本 規定外，就妨害性隱私部分，所增設之處罰規定，已具有法 規競合之特別關係，再觀諸成年人如係故意對兒童犯上開規 定之罪，既已另構成兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段、刑法第319條之2第1項、第319條之1第1項、第3 15條之1第2款之罪，就此與防制兒童免受任何形式性剝削下 ，針對強暴或其他違反意願方法使兒童被攝錄性影像所設處 罰規定之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項、第5項間 之關係，毋寧係就保障兒童隱私、性隱私乃至防制任何形式 性剝削下之性隱私保護所設之層級化規範，自具有法規競合 之特別關係，依特別法優於普通法之原則，兒童及少年性剝 削防制條例第36條第3項、第5項即應優先適用，無庸再論以 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第31 5條之1第2款、第319條之1第1項、第319條之1第4項及第1項 、第319條之2第1項之罪，公訴意旨就此部分法律適用之論 述，容有誤會，附此敘明。
⒊強行拍攝性影像行為亦屬刑法第224條「猥褻之行為」： ⑴按刑法所指之「猥褻行為」，係指除性交以外，行為人主觀 上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施行足以誘起 他人性（色）慾之舉動或行為者，即足以當之。換言之，行 為人基於滿足個人性慾之主觀意念，所為性交以外之舉動或 行為，依一般社會通念，認為足以引起、滿足或發洩性慾之 方法或手段等一切情色行為，均屬刑法上所稱之猥褻行為。 因此猥褻行為，並不以有身體接觸為必要，更不以撫摸被害 人身體隱私處為限，苟對被害人強拍裸照或強迫被害人褪去 衣物，使其裸露身體隱私部位，以供其觀賞；或以自己之雙
手、雙腿（含腳部）、唇部或身體其他部位，撫摸、親吻或 接觸被害人之臉、肩、頸、胸、背、腹部、下體或手足等部 位之動作，依個案情節、整體觀察祇要在客觀上足以引起或 滿足一般人之性（色）慾者，均屬之（最高法院109年度台 上字第1802號判決意旨參照）。
⑵經查，被告就事實欄三㈠、四㈢暨附表四編號15、16、四㈥暨附 表四編號21、五㈢暨附表五編號25、32、40、45、49、六㈤、 ㈦、七㈡、九㈡、㈣、十一㈠、十二㈢、十四㈠、㈢、十五㈠、十六㈢ 、十九㈠、㈤、二十二㈡、二十三㈡、二十四㈣、二十五㈡、二十 八㈡、二十九、三十八所為，固然未撫摸被害人A3童至A7童 、A9童、A11童、A12童、A14童至A16童、A19童、A22童至A2 5童、A28童、A29童、A38童之身體隱私處，且未有身體間之 直接接觸，然既以如事實欄三㈠、四㈢暨附表四編號15、16、 四㈥暨附表四編號21、五㈢暨附表五編號25、32、40、45、49 、六㈤、㈦、七㈡、九㈡、㈣、十一㈠、十二㈢、十四㈠、㈢、十五㈠ 、十六㈢、十九㈠、㈤、二十二㈡、二十三㈡、二十四㈣、二十五 ㈡、二十八㈡、二十九、三十八所示方式，強行使被害人被拍 攝性器或其他身體隱私部位，此等行為當屬與性相關而客觀 上足以引起性慾或羞恥之行為，依上說明，亦屬刑法第224 條所定「猥褻之行為」無訛。
⒋以強行拍攝性影像方式所實行之強制猥褻行為，不另構成刑 法第224條之1所定同法第222條第1項第9款「對被害人為照 相、錄影」之加重事由：
⑴按刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害 為重複評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評 價不足，均為法之所禁。刑法上禁止之重複評價，係指就同 一犯罪構成要件要素之事實，於論罪或科刑時，不得為重複 評價。就論罪之情形，為避免就同一犯罪構成要件要素之事 實，為重複之評價，應依具體個案情節，或依法規競合而適 用其中一罪，或依想像競合犯之例處斷（最高法院111年度 台上字第1439號判決意旨參照）。
⑵經查，被告就事實欄三㈠、四㈢暨附表四編號15、16、四㈥暨附 表四編號21、五㈢暨附表五編號25、32、40、45、49、六㈤、 ㈦、七㈡、九㈡、㈣、十一㈠、十二㈢、十四㈠、㈢、十五㈠、十六㈢ 、十九㈠、㈤、二十二㈡、二十三㈡、二十四㈣、二十五㈡、二十 八㈡、二十九、三十八所為，既係以強行使被害人A3童至A7 童、A9童、A11童、A12童、A14童至A16童、A19童、A22童至 A25童、A28童、A29童、A38童被拍攝性影像之手段實行對其 等之強制猥褻犯行，則對其等所為照相、錄影之行為本身， 即係經評價為刑法第224條之猥褻行為，若再認該等行為因
合於刑法第224條之1、第222條第1項第9款之加重事由，而 論以刑法第224條1之罪，形同將對被害人照相、錄影之同一 行為事實，予以重複評價為強制猥褻行為本身，及強制猥褻 行為以外對被害人為照相、錄影之加重要件，依上說明，即 與刑法上之重複評價禁止原則相悖，故被告上開所為，均應 逕依刑法第224條之1、第222條第1項第2款論處，無庸再論 以刑法第224條之1、第222條第1項第9款。 ⒌刑法第315條之1第2款所定「非公開之活動」之解釋： ⑴按刑法第315條之1第2款所稱「非公開之活動」，係指活動者 主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主 觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當 設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境） 而言（例如在私人住宅、公共廁所、租用之「ＫＴＶ」包廂、 旅館房間或露營之帳篷內，進行不欲公開之更衣、如廁、歌 唱、談判或睡眠等活動均屬之）。亦即活動者主觀上具有隱 密性之期待，且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備， 足資確保其活動之隱密性，使一般人均能藉以確認活動者主 觀上具有隱密性期待，而無誤認之虞者，始足當之（最高法 院108年度台上字第1750號判決意旨參照）。 ⑵準此，本案幼兒園內兒童如廁便溺、更衣之行為，既係在本