堤防整治函送高鐵局、96年9月19日召開管線設計協調會、 96年9月20日召開交通維持計畫審查會、96年9月20日召開路 樹遷移等施工障礙排除會議、96年10月4日召開第三次管線 協調會、96年10月8日審查施工計畫書、96年10月30日提送 河川公地使用申請書、96年11月7日函河川局申請用地許可 、97年1月4日函請台電公司遷移管線先行施工、97年1月24 日交通維持計畫准予備查、97年3月5日橋側輸水管遷移協調 會、97年3月10日工區內私人建物補償費會勘及自96年10 月 19日起至97年3月14日止共召開十次工務會議…等等。至於 原告所主張之上述五項施工障礙，均屬可排除者，並不影響 第一階段施工之進行，業如前述。故原告主張被告於簽約後 已逾六個月之期間，未善盡定作人之協力義務，排除施工障 礙物云云，顯與事實不符。
㈡按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害。民法第507條定有明文。準此，若承攬 契約雙方當事人未將定作人之協力行為「約定」為其契約義 務，而定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行催告 為之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚 無就定作人之「不協力」，逕行課其債務不履行責任之餘地 （最高法院96年度台上字第2167號判決意旨參照）。經查， 原告雖於96年11月2日、同年月21日先後兩度函催被告排除 土地上之障礙，惟觀之96年11月2日之函文，乃原告檢送系 爭工程施工範圍內之障礙物清冊，報請被告協助辦理清除或 遷移後以利施工；至同年月21日之函文，主要係針對第二次 工務會議關於橋樑改建之階段順序等事項加以說明，並被告 協助工程所需施工用地之取得及範圍內各項地上、下障礙物 之遷、拆事宜。是上述兩次函文均僅屬觀念通知，且該二函 文內並無限定期限要求被告完成，故均非屬解約前之催告甚 明。又97年3月17日之函文，係以被告迄未交付土地予申訴 廠商施工，已逾一般工程慣例之6個月等待期，及依系爭工 程合約第23條第㈩項：「因非可歸責於廠商之情形，機關通 知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要 費用，並應視情形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計 逾6個月（機關得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知 機關終止或解除部分或全部契約。」之約定為解約依據，並 請求退還履約保證金。另97年3月20日之函文，原告僅重申 業已表示解除契約之意。然系爭工程合約第23條第㈩項廠商 解約條款之要件，須「因非可歸責於廠商之情形，機關通知
廠商部分或全部暫停執行」，但本件並無被告通知原告暫停 執行部分或全部工程之情事，故97年3月17日及同年月20日 原告未經催告即直接通知解約，不符民法債務不履行關於解 除權行使之規定，自不生解約之效力。
㈢原告於97年5月14日依民法第507條規定，函催被告善盡定作 人協力義務，限5日內排除函文所附12張照片所示之開工障 礙（詳第二卷29-31頁），否則依民法第507條第2項規定解 除契約；嗣於97年5月21日原告委請律師發函通知解除契約 ，固據原告提出函文及存證信函各1份為證。惟查： ⒈兩造於97年3月5日舉行之第九次工務會議結論為：「一、 第一次變更設計由設計單位函文市府辦理變更簽核。二、 有關鄰高鐵監測計畫及施工計畫，請憲源公司於10 日內 （97/3/15前）確定委託廠商並於1個月內（97/4/15 前） 提送計畫至相關單位。三、憲源表示危評預定於二週內（ 97/3/29前）提送勞檢所審查。四、待台電管線臨時遷移 工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日，請 承包商憲源營造積極準備開工事宜。」，則原告對於被告 可能於3月底間為開工之通知，並非無法預期；嗣被告於 97年3月18日發函通知原告於97年3月24日開工，要求原告 「依契約書規定填具開工報告書申報開工，辦理工程保險 、繳納空污費、依據交通維持計畫書妥設交通安全措施、 施工安全措施（警示燈、安全警示帶等並請照相備查）、 保持工地及周圍環境清潔維護、豎立施工告示牌、備妥機 具人員、依合約書及圖說規定儘速施工」，而依前述，原 告對被告之指示開工，負有按期履行之義務，且被告所指 示原告配合開工之作業事項，非原告於當時所不能履行， 縱使當時台電公司之管線臨時遷移工程尚未完成，但被告 仍有權通知開工，僅生開工後之其他工程是否可以順利推 展或延期之問題。是則，原告未能如期就被告所指示之事 項先為開工，已有違其應履行合約債務之義務。 ⒉原告事後於97年5月14日列舉12張照片所示尚未排除之地 上障礙物雖未盡排除，但仍與前揭被告所指示開工之作業 事項不生阻礙之影響，原告仍不免其開工義務，該12張照 片所示之施工障礙充其量僅生開工後工期延後，責任如何 歸屬之問題，並非原告得拒絕開工之事由。又民法第507 條定作人之解約要件為：⑴承攬人本身客觀上已完成開工 之各項準備工作，且主觀上具有開工之意願，⑵可歸責於 定作人之不為協力行為，⑶經承攬人定相當期限催告，定 作人於該期限內仍不為協力行為，⑷須全部工作無法進行 ，且客觀上短期內無法排除施工障礙。經查，原告所指之
12張照片所示障礙並非被告可單獨以己力逕予排除，而被 告已盡力協調排除，並未怠於與相關單位連繫配合排除， 此與民法第507條所規定「定作人不為其行為」，尚屬有 間。其次，該等障礙之排除，被告早於系爭工程簽約後即 積極連繫洽辦，但因受制配合機關之作業進度以致有所延 宕，歷經數月仍無法即刻排除，則原告限定被告於5日內 排除障礙之催告，顯未考量須其他機關之協力，非被告能 獨力完成之情狀，實屬強人所難，其催告所定之期限難謂 相當。再者，參照最高法院87年度台上字第2437號、92年 度台上字第915號裁判意旨：「依民法第507條就『定作人 之協力及不為協力之效果』所為之規定加以觀察，必須該 工作需定作人之協力始能完成，且其於承攬人所催告之相 當期限內未為協力行為者，承攬人方得解除契約。倘承攬 契約之內容係包括數個可獨立施作之項目，而其中需定作 人之協力部分，並不影響其他部分工作之進行及完成者， 解釋上即不容承攬人任意以契約中之一部分需定作人之協 力而未協力致該部分不能施作，率爾就無需定作人為協力 仍可完成以達該部分契約目的之工作，坐使其不完成再執 為其得解除契約或無可歸責之藉口。」原告所列舉12張照 片所示之障礙，多係與系爭工程中之舊橋打除工程施作有 關，但被告於97年3月18日通知開工所指定之作業事項， 及其他被告可施工之項目，如喬木遷移、設置工務所、施 工便道、堤防工程、高鐵監測及施工計畫等等，均為舊橋 打除前可施作之前置作業，該等前置作業不需被告之協力 ，原告均得以單獨施作而逐步動工。從而，原告以該12張 照片所示之障礙未排除為由，作為拒絕開工之理由，並據 此通知被告解除系爭工程合約，於法自有不合，不生解約 之效力。
㈣再者，原告之所以無開工意願，主因鋼材上漲幅度超過營造 工程物價指數之漲幅所致，已如前述。原告在訂約後，發現 鋼材營建物價逐漸上漲，而依系爭工程契約第7條第1項第5 款有關物價調整之約定，顯然無法反映成本之上漲時，則原 告為控制成本不致驟昇，理當採取避險措施，諸如：預購鋼 筋、鋼板、鋼構等營建材料、投保營業保險等，以因應物價 上漲之壓力，且在營建物價上漲趨勢明顯之情形下，原告應 有足夠時間，採取必要措施以規避物價上漲之風險。若原告 未為任何避險措施，亦係出於其自由意志，且應屬可歸責於 原告之事由，實不應責由被告承擔營建物價上漲之風險。蓋 契約一經訂定，兩造均應受其拘束，各自享有其權利及承擔 其所應負之風險。而且，原告為國內頗負盛名之營造商，承
包工程之經驗豐富，對於工程期間營建物價隨時會有漲跌之 現象，自屬知之甚稔。若原告不願承擔營建物價漲跌之風險 ，自可拒絕與被告訂約，或事先與被告協商是否有修改上開 條文之可能，今原告既與被告簽訂系爭契約，自已衡量其所 需承擔之風險，而選擇接受該契約條文。固然，營建物價之 漲跌幅度可能超乎預期，致其中一方遭受預期外之損失，惟 此乃事理之所必然。若訂約時接受上開條文，事後發現不敷 成本而選擇解除契約，無異要求契約之另一方當事人承擔他 方預期外之損失，非但不合雙方之約定，不符公平原則，且 顯然違反誠信原則。
六、被告於97年7月10日依據系爭工程契約第23條第㈠項第11 款 及同條第㈣項約定，通知原告解除系爭工程契約是否有效？ ㈠系爭工程契約第23條第㈠項款第11款約定：「廠商履約有下 列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約 之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：⒒廠商未依 契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起十日內或書面通 知所載較長期限內，仍未改正者。」查被告於97年3月18日 發函通知原告於97年3月24日開工，要求原告「依契約書規 定填具開工報告書申報開工，辦理工程保險、繳納空污費、 依據交通維持計畫書妥設交通安全措施、施工安全措施（警 示燈、安全警示帶等並請照相備查）、保持工地及周圍環境 清潔維護、工豎立施工告示牌、備妥機具人員、依合約書及 圖說規定儘速施工。」，原告於受通知後，即有遵期開工之 義務，但原告並未依約履行。
㈡嗣因原告函覆以系爭工程用地因地上、下障礙物未能排除， 且依現狀未能交付施工，被告再於97年3月25日函稱：系爭 工程之地上、下障礙物，「自決標以來即積極處理排除，且 相關單位亦已配合進行臨時遷移作業中，雖尚未能完全淨空 ，然無礙本工程開工初期交維設施設置及改線等前置作業」 ，並告知「依據契約第11條第㈢、㈤款相關規定與工程慣例 ，貴公司尚有應盡未盡事宜，如第一階段交通維持計畫通過 後，即可施作相關交維設施與施工相關計畫送審作業亦未完 成等，故本府仍期貴公司依約續積極配合趕辦承商應盡事宜 ，以維雙方權益。」等語。
㈢其後，兩造於97年4月7日召開原告申請解約之協調會議，會 中被告之出席人員明確告知依系爭工程契約及採購法相關規 定，若原告違約，可能遭受不利之處分。而原告公司代表則 表示：「本公司得標至今，此段期間因施工材料價格波動上 漲，造成營造成本增加，縱然有營建物價指數調整，但調整 幅度無法與市價相近，仍不划算。…盼業主能依公平公正之
原則，同意解除合約並退還履約保證金」等語，明確且堅決 提出解約要求不再繼續辦理此工程。迨97年4月28日，被告 再發函要求原告提送各項施工期程表，據以管控進度，但原 告並未提送。從而，被告於97年7月9日依據系爭工程契約第 23條第㈠項第11款之約定，發函通知原告解除契約，洵屬有 據，自生解約之效力。
七、原告依據民法第179條、第182條第2項、第203條及系爭工程 契約第16條第㈡項之約定，請求被告返還系爭工程之履約保 證金3,176萬及自97年10月20日起之附加法定利息，是否有 理由？
㈠系爭工程契約第16條第㈢第4款約定：因可歸責於廠商之事 由，致全部解除契約者，廠商所繳納之履約保證金及其孳息 得全部不予發還。而系爭工程契約既係因可歸責於原告不履 行之事由，則被告於97年7月9日以府建土字第0970157333號 函通知原告，主張依前述第23條第㈠項第11款之約定解除契 約，並依第16條第㈢第4款之約定不予發還履約保證金，自 屬正當。被告受領該履約保證金，即非屬無法律上之原因而 受利益，而不構成不當得利。
㈡從而，原告依據民法第179條、第182條第2項、第203條及系 爭工程契約第16條第㈡項之約定，請求被告返還系爭工程之 履約保證金3,176萬及自97年10月20日起之附加法定利息， 為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦因而失所依附， 不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。伍、訴訟費用分擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
民事第四庭 法 官 陳文燦
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 4 月 8 日
書記官 林玉門
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