細施工計畫，足見原告並無進場施工之意願，渠一味推稱本 件係因被告無法提供工程用地所致云云，洵屬飾卸，殊無可 採。且本件東海橋改建工程，在因原告遲不開工而解約後， 已於97年10月30日順利決標予其他廠商，該廠商並於決標日 後一個月之97年11月30日申報開工，此益證原告根本無意願 亦無能力承作本件東海橋改建工程，否則其他得標廠商於決 標一個月後即可開工施作，何以原告自決標日將近一年之久 ，仍未進場施工。故足認原告主張被告無法提供本件東海橋 改建工程工程用地云云，均屬卸責之詞，渠要求被告發還履 約保證金云云，顯無可採。
㈥原告復辯稱系爭工程之後續承包商並未進行堤防工程，故堤 防工程顯係無法進行云云，顯係混淆焦點，模糊視聽。蓋查 ，原告之施工計畫中，堤防工程與橋樑工程為併行工程，惟 於後續承包商堃成營造之施工計畫中，堤防工程係於橋樑工 程進行至一定程度後，始開始進行之工程，故兩者自無從混 為一談，原告以內容不同之施工計畫，辯稱堤防工程無從施 工云云，顯悖事理，自無可採。
㈦抑有進者，原告就系爭工程應提送予被告單位之計畫書極多 ，此觀系爭工程監造單位就系爭工程對後續承商堃成公司之 計畫書送審時程管制表上，即可得知共有43種之計畫書應予 提送，惟原告所提送之計畫書僅有10種，顯然可見原告並未 履行依約提送計畫書之工作，益證原告所辯系爭工程無法進 行開工作業云云，顯悖事實，自無可採。
㈧末查，交通工程原即應儘速完成，本件重要交通工程因原告 而停擺將近一年，且逾一年後始得另行發包，社會及政府損 失時間及金錢，被告依系爭合約第16條第㈢項第4款、第23 條第㈠項第8款、第11款不予發還履約保證金，乃係合法有 據。又依系爭合約第11條第㈤項第2款約定：「契約如在都 市道路範圍內施工，廠商應依規定擬訂交通維持計畫，併同 施工計畫，送請機關核准當地政府交通主管機關核准後，始 得施工。」原告於96年8月7日得標承攬本件東海橋改建工程 後，因其所提出之交通維持計畫欠缺專業性，故於三次修正 後，始於系爭合約簽訂四個月後之97年1月24日獲得主管機 關核准備查，且原告於交通維持計畫核准備查前，亦未曾進 行其餘之準備工作，連工務所亦未設置，足認被告並無履約 之誠意與專業能力。本件於原告所提交通維持計畫經主管機 關核准備查後，被告即於97年3月5日所召開之「東海橋改建 工程」第九次工務會議上，即先告知原告本件工程預定於97 年3 月20日辦理開工，惟原告竟搶先於97年3月17日以96憲 源字第0970317001函表示欲解除契約，嗣後被告雖曾以97年
3月18日府建土字第0970061424號函通知原告於97年3月24日 開工，並再三要求原告需依契約履行，惟原告仍堅持不願履 行契約，更於97年5月21日以台中市○○路郵局第740號存證 信函片面解除契約，足認原告業已無意履行契約。故被告於 本件工程開工日後三個月，原告仍遲遲不願進場施工之情況 下，始依系爭契約第23條第㈠項第11款之規定，以97年7 月 9日府建土字第0970157333號函通知原告解除契約，顯見被 告業已給予原告足夠之寬限時間，惟原告仍舊無意施工，被 告身為政府機關，預算皆為民脂民膏，不容絲毫浪費，原告 既已無意施作本件東海橋改建工程，更一味卸責推託，則被 告依約沒入履約保證金，當屬合法有據。
參、兩造經本院試行整理並簡化爭點，結果如下：一、兩造不爭執事項：
㈠原告所發包之東海橋改建工程（即系爭工程）於96年8月7日 決標，由原告得標。兩造並於96年9月17日簽訂「東海橋改 建工程工程契約書」。
㈡系爭工程分為三階段施工：①第一階段包括上游部分寬度 16.3公尺橋面及北側60公尺堤防之拆除、重建；②第二階段 包括下游部分寬度16.3公尺橋面及南側100公尺堤防之拆除 、重建；③第三階段為中間部分寬度17.4公尺橋面之拆除、 重建。各施工階段係屬循序漸進，並非同步進行，只要工程 用地足以進第一階段之舊橋打除作業，則工程即可順利開工 。
㈢原告製作之系爭工程施工計畫書等10套計畫書，於96年10月 24日至同年12月10日間，已經由被告審核完成。系爭工程施 工計畫書（第二版）於96年11月12日經監造單位杜風公司審 查核定。
㈣原告於96年11月2日檢送系爭工程工地之「施工區域障礙物 清冊」予被告，請求被告辦理清除及遷移以利施工，復於96 年11月21日再次發函予被告，請求全案工程所需施工用地之 取得及範圍內各項地上、下障礙物之遷、拆事宜。 ㈤原告於97年1月21日向被告表示：「關於東海橋改建工程臨 高鐵限建範圍內施工，需從規劃設計階段來進行影響評估等 作業，非本公司之專業領域，且工程契約中並無此工項，為 避免耽誤工進，惠請貴府委由專業廠商另案辦理」。 ㈥被告於97年3月5日第九次工務會議時表示，待台電管線臨時 遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3月20日， 請原告積極準備開工事宜。原告於97年3月17日向被告表示 解除系爭工程契約，並請被告退還履約保證金。被告於97年 3月18日函知原告，系爭工程預定於97年3月24日開工，經原
告於97年3月20日收文。被告另於同年月19日函覆不同意原 告解除契約之表示。原告於同年月20日再次發函向被告表示 解除系爭工程契約。
㈦原告於97年5月14日發函催告被告於文到後5日內解決系爭工 程之所有開工障礙，否則將依民法第507條第2項之規定解除 契約。原告復於97年5月21日以台中五權路郵局第740號存證 信函，通知被告解除系爭工程契約，並請求被告返還4張銀 行履約保證金連帶保證書。
㈧被告於97年7月9日依據系爭工程契約第23條第㈠項第11款及 同條第㈣項規定，通知原告解除系爭工程契約，不補償因此 所衍生之損失，且原告繳納之履約保證金將不予發還，系爭 工程將重新辦理公開招標事宜，其所衍生之工程預算成本增 加部分，被告日後將依規定向原告提出索賠。
㈨被告於97年9月9日函請合作金庫商業銀行衛道分行將系爭工 程之履約保證金3,176萬元撥入被告市庫，該銀行已於97 年 10月20日將上開款項撥入市庫。
㈩系爭工程之第一階段施工工地，在97年3月18日、97年5月21 日仍存在①違章建物（佰憶園），②附掛於第一階段拆橋作 業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，③東側橋端 之電桿（靠近中港交流道部分），④橋面上之矮樹綠籬，⑤ 交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物。 東海橋第一階段施工橋面下之電力管線遷移工程，台電公司 於97年6月7日斷電，並於同年月11日完成電纜抽離。台灣電 力公司沒有同意被告或原告施作。
被告所屬景觀工程科於97年10月13日計1個工作日完成第一 階段綠籬移植之工作。
被告重新發包系爭工程，由訴外人堃成公司於97年10月30 日得標，97年11月18日訂約，並於97年11月30日申報開工。二、本件爭執事項在於：
㈠契約簽訂後，因定作人未能排除施工障礙物並交付工地予承 攬廠商，致超過六個月仍不能開工，則承攬廠商得否以定作 人違反協力義務為由，主張解除契約？
㈡原告於97年3月17日、同年月20日及同年5月21日是否已完成 進行施工前應辦之前置作業？
㈢系爭工程之第一階段工地，在97年3月18日、98年5月21日仍 存在①違章建物（佰憶園），②附掛於第一階段拆橋作業範 圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，③東側橋端之電 桿（靠近中港交流道部分），④橋面上之矮樹綠籬，⑤交通 部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物，是否將致 系爭工程全部均無法施工？前揭障礙物排除前，被告通知原
告於97年3月24日開工，是否違反誠信原則？ ㈣關於東海橋毗鄰及穿越高速鐵路之工程部分： ⒈東海橋毗鄰及穿越高速鐵路之工程，於開工前是否需依相 關法規提送相關圖說及監測計畫等，經核准後方可動工興 建？
⒉有關毗鄰及穿越高速鐵路之工程，系爭工程契約是否設計 並約定安裝監測系統工程？是否有編列工程預算？若系爭 工程契約未設計並約定安裝監測系統工程且編列工程預算 ？被告依契約得否新增該項目？被告有無表示將新增該項 目？
⒊該監測系統工程是否為被告通知原告解除契約後，始新增 工程項目並發包予堃成公司施作？
⒋毗鄰及穿越高速鐵路之工程部分，在未完成監測系統工程 安裝與施工以前，原告是否完全無法進行第一階段拆除作 業與開挖之施工？
㈤原告分別在97年3月17日、同年月20日及同年5月21日以被告 於簽約後已逾六個月之期間，未善盡定作人之協力義務，排 除施工障礙物，交付工地予原告施工為由，通知被告解除系 爭工程契約之意思表示是否有效？
㈥被告於97年7月10日依據系爭工程契約第23條第㈠項第11款 及同條第㈣項約定，通知原告解除系爭工程契約是否有效？ ㈦原告依據民法第179條、第182條第2項、第203條及系爭工程 契約第16條第㈡項之約定，請求被告返還系爭工程之履約保 證金3,176萬及自97年10月20日起之附加法定利息，是否有 理由？
肆、本院之判斷：
一、契約簽訂後，因定作人未能排除施工障礙物並交付工地予承 攬廠商，致超過六個月仍不能開工，則承攬廠商得否以定作 人違反協力義務為由，主張解除契約？
㈠民法第507條明定：「工作需定作人之行為始能完成者，而 定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為 之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約 ，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」而施工用地之提 供，亦為定作人協力義務之一。徵諸內政部頒訂之工程合約 書範本第26條第4款亦記載：訂約後，業主在六個月內仍無 法使承包商開工者，承包商得終止合約。本院認為，契約簽 訂後，因定作人未能排除施工障礙物並交付工地予承攬人， 致超過六個月仍不能開工，經承攬人定相當期限催告仍不為 協力行為者，原則上承攬人得以定作人違反協力義務為由， 主張解除契約。
㈡惟按，內政部63年12月3日台內營字第608528號函已釋示： 「建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造 人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地 實際開始工作，如挖土、整地、打樁從事安全措施等」。準 此，一般建築工程所謂開工，並不限於就主要工程結構體直 接加以動工施作，只要在工程現地，實際開始從事挖土、整 地、打樁及其他安全措施等作為，即使尚未就工程主體加以 施作，仍屬工程之開工。從而，倘承攬契約之內容係包括數 個可獨立施作之項目，而其中需定作人之協力部分，並不影 響其他部分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意 以契約中之一部分需定作人之協力而未協力致該部分不能施 作，率爾就無需定作人為協力仍可完成以達該部分契約目的 之工作，坐使其不完成再執為其無可歸責之藉口（最高法院 92 年度台上字第915號判決意旨參照）。
㈢又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條第2項規定甚明。承攬人依民法第507條規定，以工作需定 作人之行為始能完成，而定作人不為其行為為由，主張解除 契約時，除須承攬人定相當期限，催告定作人為之外，承攬 人一方須已完成開工之各項準備工作，始足當之。若承攬人 本身尚未完成開工之各項準備，或無開工之意願，則依前述 誠信原則，應不得行使民法第507條所規定之契約解除權。 再者，若定作人已盡力為協力之行為，且客觀上短期內即可 排除施工障礙時，亦應認承攬人不得行使民法第507條所規 定之契約解除權。
㈣綜上所述，本院認為承攬人主張行使民法第507條所規定之 契約解除權，應符合下列條件：⑴承攬人本身客觀上已完成 開工之各項準備工作，且主觀上具有開工之意願，⑵可歸責 於定作人之不為協力行為，⑶經承攬人定相當期限催告，定 作人於該期限內仍不為協力行為，⑷須全部工作無法進行， 且客觀上短期內無法排除施工障礙。
二、原告於97年3月17日、同年月20日及同年5月21日是否已完成 進行施工前應辦之前置作業？
㈠依系爭工程契約第11條第㈡項第1款約定：「廠商應於開工 前五日內提報施工計畫送機關核備確實執行（計畫內容應含 施工順序、預定進度、安全措施等，並就主要施工部分敘明 施工方法，繪製施工相關圖說）」；同條第㈤項第2款約定 ：「契約如在都市道路範圍內施工，廠商應依規定擬訂交通 維持計畫，併同施工計畫，送請機關核轉當地政府交通主管 機關核准後，始得施工」。又依系爭合約書施工說明書第00 370章第1.1之規定：「…並於每一項主要工作開始施作前，
提送各單項主要工作之詳細施工計畫（簡稱施工計畫），經 工程司核准後方可施工。」本件原告就系爭工程應提送予被 告單位之詳細計畫書極多，此觀後續承攬人堃成公司之計畫 書送審時程管制表（詳第三卷第153頁），可知共有43種之 計畫書。
㈡兩造於96年9月17日簽訂系爭工程契約後，原告雖陸續提送 施工計畫等10項計畫書交付審查，且與原告召開多次工務會 議，並曾於96年11月2日及同年月21日兩度函請原告協助清 除施工障礙，惟自97年1月24日交通維持計畫通過後，原告 本即可辦理填具開工報告書申報開工，依據交通維持計畫書 妥設交通安全措施、施工安全措施、豎立施工告示牌、設置 工務所、備妥機具人員、擬具各項施工詳細計畫書等開工前 置作業，然原告並未填具開工報告書準備開工，甚且連工務 所亦未設置，亦不繼續提送各項詳細施工計畫書交付審查。 ㈢嗣因原告所提交通維持計畫業經主管機關核准備查，被告於 97年3月5日所召開之第九次工務會議上表示，待台電管線臨 時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年3 月20日 ，請原告積極準備開工事宜。原告旋於97年3月17日以97憲 源字第0970317001函表示，因被告未能於簽約後六個月之期 間交付工地，特依法解除契約。其後，被告雖曾以97年3月 18日府建土字第0970061424號函通知原告於97年3月24日開 工，原告仍於97年3月20日以97憲源字第0970320001函重申 解除契約之意思表示。被告嗣後雖一再要求原告須依契約履 行，惟原告仍堅持不願履行契約，更於97年5月21日以台中 市○○路郵局第740號存證信函再表示解除契約，此有上開 函文及存證信函影本附卷可稽。
㈣綜上以觀，原告於97年3月17日、同年月20日及同年5月21日 客觀上顯然尚未完成施工前應辦之前置作業，且主觀上已無 履行系爭工程契約之意願。蓋若當時原告尚存有履行契約之 意願，且原告已完成施工前應辦之各項前置作業，則縱97年 3 月5日被告於第九次工務會議上預告待台電管線臨時遷移 工程完成後立即辦理開工，而被告未待台電管線遷移即通知 原告於97年3月24日開工，原告必然仍會與被告協商在台電 管線遷移前，延遲開工，或雖開工但延長工期之計算，而非 搶先在被告通知開工前，發函表示解除契約，惟原告卻拒絕 協商且未限期催告，選擇搶先解除契約之方式，可見原告當 時已無履約之意願。
㈤原告當時之所以無履約意願，其主要關鍵原因乃在於： ⒈原告得標後鋼材持續飆漲，依原告提出之分析資料顯示， 96年8 月系爭工程決標時之營造工程物價指數（總指數）
為109.83 ，而97年3月之總指數為123.57（較96年8月漲 12.51%），97 年6月（台電電纜遷移之當月）之總指數為 132.17（較96年8 月漲20.34%）；96年8月系爭工程決標 時之營造工程物價鋼筋指數為123.92，而97年3月之指數 為187.65（較96年8月漲51.43%），97年6月之指數為221 （較96年8月漲78.34%）；96年8月系爭工程決標時之營造 工程物價鋼板指數為105.95 ，而97年3月之指數為138.01 （較96年8月漲30.26%），97 年6月之指數為165. 74（較 96年8月漲56.43%），此有中華民國統計資訊網列印2份、 營造工程物價指數（總指數）銜接表、營造工程物價鋼筋 指數1張、營造工程物價鋼板指數各1份（原證56）。 ⒉系爭契約96年8月決標時之「竹節鋼筋，工地交貨」一項 之材料總價為42,679,297元，而「產品,鋼料,A709 GR.50 （數量含損耗）」（即鋼構）一項之，材料總價 87,991,201元。若以97年6月間台電公司遷移電纜之當月 之鋼筋與鋼板之物價指數計算，原告必須承受竹節鋼筋之 材料成本增加33,434,961元（42,679,297元×較96年8月 漲78.34%=33,434, 961元），又原告必須承受A709鋼板之 材料成本增加49,653,435元（87,991,201元×較96年8月 漲56.43%=49,653, 435元）。故原告就系爭工程之「竹節 鋼筋，工地交貨」及「產品,鋼料,A709 GR.50(數量含損 耗)」二項，就必須因被告之延誤排除工地障礙而增加材 料成本83,088,396元，而其他工程項目因物價上漲所生之 損失，尚未計算。
⒊系爭工程契約第7條第1項第5款雖規定：「物價指數調整 （無者免填；工期一年以上之營繕工程必填）工程進行期 間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之台灣區營 造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗 完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款） 。⑴適用物價指數基期更換者，其換基當月起完工之工程 ，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數 結清之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時 ，處理原則亦同。⑵本案工程倘有中央補助款或預算結餘 款，契約價金方得於中央補助款或預算結餘款額度內依前 項辦理物價調整。」，然系爭工程契約規定之物價指數調 整乃是「依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數 ，就漲跌幅超過百分之五之部分」，並非依鋼筋與鋼板之 物價指數就鋼筋與鋼板部分辦理物價調整，且限於有預算 結餘款時才補貼物價指數調整款，則系爭工程契約有關物 價上漲調整工程款之規定，根本無法彌補原告因鋼筋及鋼
板物價上漲所受之損失。更何況，被告編列系爭工程預算 為356,562,845元，而系爭工程之決標價為317,600,000元 ，故預算結餘款只有38,962,845元，若再扣除因增設緊鄰 高速鐵路之監測系統1,000餘萬元，則系爭工程預算結餘 款只有約2,800萬元而已，因此，依據系爭工程契約之約 定，被告最多只能補賠原告約2,800萬元之物價指數調整 款而已，根本不能彌補原告因鋼材上漲之損失。 ⒋對照97年4月7日兩造召開原告申請解約之協調會議，會中 原告公司代表曾提及：「本公司得標至今，此段期間因施 工材料價格波動上漲，造成營造成本增加，縱然有營建物 價指數調整，但調整幅度無法與市價相近，仍不划算。」 等語以觀，更可證明原告不願依被告之通知而為開工之真 正原因，確係因鋼材飆漲所致。
三、系爭工程之第一階段工地，在97年3月18日、98年5月21日仍 存在①違章建物（佰憶園），②附掛於第一階段拆橋作業範 圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，③東側橋端之電 桿（靠近中港交流道部分），④橋面上之矮樹綠籬，⑤交通 部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物，是否將致 系爭工程全部均無法施工？前揭障礙物排除前，被告通知原 告於97年3月24日開工，是否違反誠信原則？ ㈠系爭工程之第一階段施工工地，在97年3月18日、97年5月21 日仍存在①違章建物（佰憶園），②附掛於第一階段拆橋作 業範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器，③東側橋端 之電桿（靠近中港交流道部分），④橋面上之矮樹綠籬，⑤ 交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板等障礙物，此為 兩造所不爭執。經查：①違章建築部分：系爭工程範圍並未 涉及該違章建築之主體建築，僅及於圍牆部分，屋主（陳健 二）已同意配合工程施工，俟承攬人即被告放樣確認工程用 地使用範圍，即可配合拆除，此有97年3月10日會議紀錄1份 存卷可佐（第二卷第22頁）。被告並於97年3月14日將該會 議紀錄函知原告，亦有府建土字第0970061466號函附卷為證 。由此可知，該違章建築部分並不會構成第一階段施工之障 礙。②附掛於第一階段拆橋作業範圍內之橋下電纜線及橋面 上之台電變壓器及③東側橋端之電桿部分：台電公司已於97 年3月4日收受被告繳納之線路補助費6,953,205元，並已先 行施工，此有台電公司97年3月7日D臺中字第09703000451號 函附卷為憑，故97年3月5日被告於第九次工務會議上預告待 台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，並非無據。其 後，因台電公司施工時發現既設管線遭其他單位挖損，故需 設計追加管路，該追加工程預定97年5月下旬可埋設妥，電
氣工程預定97年6月上旬可遷移妥等情，亦有台電公司97 年 5月20日D臺中字第09705002061號函存卷可參。衡情，此等 因意外情況發生，致台電公司遷移線纜、變壓器、電桿之時 程延後，實不應苛責於被告。④橋面上之矮樹綠籬部分：該 矮樹綠籬之遷移係屬被告所屬建設處景觀工程科之業務，僅 需一個工作天即可完成，被告所屬建設處土木科於97年3月 14日簽會辦景觀工程科通知系爭工程預定於97年3月24日開 工，惟基於市容景觀維護，避免該綠籬移植後工程若未進行 ，因破壞市容景觀致造成市民反感，故移植時機應為工程開 工後且實際影響工程進行時，景觀工程科即可配合立即將該 綠籬移植等情，業據被告98年5月11日府建景字第098010958 1號函覆明確，故只要原告願意開工，被告所屬景觀工程科 隨時可配合遷移該矮樹綠籬，顯不致構成第一階段施工之障 礙。⑤交通部國道高速公路局所有之CMS電子看板部分：該 電子看板屬移交交通部臺灣區○道○○○路局中區工程處管 理之財產，實際完成拆除日期為97年12月29日，惟僅一天即 可拆除完畢，故若原告願意開工，透過被告聯繫交通部臺灣 區○道○○○路局中區工程處及時拆除該電子看板，應非難 事。何況，該電子看板係坐落在中央分隔島上，應不影響第 一階段上游側舊橋打除作業。
㈡又所謂開工，並不限於就主要工程結構體直接加以動工施作 ，舉凡挖土、整地、打樁及其他安全措施等作為，即使尚未 就工程主體加以施作，仍屬工程之開工，已如前述。系爭工 程分三階段施工，第一階段為上游橋面施工，第二階段為下 游橋面施工，第三階段則為中央橋面施工，各施工階段係屬 循序漸進，並非同步進行，故只要工程用地足以進行第一階 段之上游橋面部分，則工程即可順利開工。查上述五項障礙 物於排除前，固然局部影響第一階段工程之進行，惟均屬可 排除之事項，且多係與主體工程之第一階段舊橋打除作業能 否順利施作有關，但與前揭所述前置作業之施作並不生直接 阻礙之影響，是以即使被告就上述五項障礙尚未盡排除，但 被告仍非不得就在此之前之前置工程作業，諸如交通維持設 施、工務所之設置、挖土、整地等作業，先為開工之通知。 其次，依原告所提出之預定進度表（第一卷161-162頁）顯 示，除上開前置作業外，尚有施工測量放樣、建物調查、鋼 橋工程之鋼板進場與加工、堤防工程之表土清運、土石開挖 、排水箱涵等，均屬開工後預定先行施作之項目，且該等施 工項目並不因舊橋打除稍有延誤而受影響。
㈢證人即杜風公司員工詹景量於98年8月4日到庭證稱：（問： 提示原證39障礙附表，這些障礙存在時，是否可以進行第一
階段之其他工程施工？）有其他之堤防工程及交通維持工程 ，及路樹遷移工程都可以先行施工，不受這些障礙物影響， 我們有請承包商施工等語。證人即系爭工程之承辦職員陳一 貴亦證述：（問：市府發文通知原告在97年3月24日開工， 當時台電公司尚未完成斷電作業，為何仍然通知原告開工？ 申報開工是一個程序，進行拆橋之前，尚有多項前置作業必 須完成，比如交通維持改道，路樹遷移，交通標誌遷移等作 業等語。再徵諸訴外人堃成公司事後於97年10月30日決標後 ，旋於97年11月30日申報開工，前後僅一個月，而開工時上 述障礙物中違章建築及電子看板部分仍未排除，且由杜風公 司所提出之監造日報（第三卷第71-74頁）顯示，堃成公司 於開工之初確係施作交通維持設施等情，益證上述五項障礙 物並未導致系爭工程全部均無法施工。
㈣依系爭工程契約第11條施工管理第項、第12條監工作業第 ㈤項固約定：「契約使用之土地，由機關於開工前提供，其 地界由機關指定。該土地之使用如有任何糾紛，由機關負責 ；其地上（下）物之清除，除法令或契約另有規定外，由機 關負責處理」、「機關工地主任代表機關處理下列非廠商責 任之有關契約之協調事項：…2工程範圍內地上（下）物拆 遷作業協調事項」。但系爭工程合約第9條第㈢項第1款有關 於工程延期之約定載明：「工程履約期間，有下列情形之一 ，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之進行， 而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證， 於7日內以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後 ，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。…⑶因辦 理變更設計或增加工程數量或項目。⑷機關應辦事項未及時 辦妥。⑸由機關自辦或機關之其他廠商因承包契約相關工程 之延誤而影響履約進度者。⑹其他非可歸責於廠商之情形， 經機關認定者。」，故即使被告於通知開工後，系爭工程因 土地範圍內之地上物尚未清除或遷移殆盡致生延宕，亦僅生 開工後工期延展之問題而已，其不利益本應由被告承擔，並 不影響發生在前之工程開工的通知及動工。易言之，即使事 後發生工期延展之情事，仍不免除申訴廠商於事先即應履行 開工之義務。綜合上開規定以觀，被告固負有提供土地及排 除施工障礙之責，但於通知原告開工時，其所應負提供土地 予廠商使用及排除地上物障礙等協力義務，並非以達施工土 地完全淨空之程度為必要，否則即無上開合約第9條第㈢項 第1款規定之必要。而且，如要求施工土地須完全淨空始得 以開工，則一般公共工程幾乎皆無法順利開工，蓋一般公共 工程所使用之土地及其上地上物，多分屬不同權責單位管理
，其清除或遷移無法皆由招標機關獨立為之，而其地上物之 清除或遷移之時機與工程施作之進展時程有關，自不可能於 工程開工前即完全淨空所使用之土地，其理甚明。故前揭障 礙物排除前，被告通知原告於97年3月24日開工，並未違反 誠信原則。
㈤原告雖主張：被告在未排除第一階段施工區域內之障礙時， 隨即在97年3月18日通知原告於97年3月24日開工，逼迫原告 必須在4月1日開始之河川豐水期內施工，顯然違反誠信原則 云云。惟查，任何工程施工固以避開河川豐水期，擇期於枯 水期施工為宜，然系爭工程工程長達540日，故無論何時開 工，施工期均會橫跨豐水期，故原告此一主張並不可採。四、關於東海橋毗鄰及穿越高速鐵路之工程部分： ㈠東海橋毗鄰及穿越高速鐵路之工程，於開工前是否需依相關 法規提送相關圖說及監測計畫等，經核准後方可動工興建？ ⒈依據獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁限建辦法第3條規 定「交通建設毗鄰地區之禁建，係指在禁建範圍內不得為 左列行為：一、建築物之建造。二、障礙物之堆置。三、 土石方工程或蓄水圍堤之開挖。四、廣告物之設置。五、 其他足以妨礙交通建設興建及營運安全之行為。前項行為 經主管機關認定於採取必要措施後，得予以許可者，不在 此限。」、第4條規定「交通建設毗鄰地區之限建，係指 在限建範圍內為前條第一項各款之行為時，應經當地直轄 市或縣（市）政府會同主管機關之審核。前項之審核，若 認為其行為有妨礙交通建設興建及營運安全時，得要求申 請人變更工程設計或施工方式或採取必要補救措施。」， 此有獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁限建辦法附卷可憑 。
⒉查系爭工程西側部分乃是緊鄰高速鐵路（往梧棲側之A2橋 台範圍毗鄰高鐵限建之60公尺範圍內），依法必須申請主 管機關交通部許可，應可認定。
㈡有關毗鄰及穿越高速鐵路之工程，系爭工程契約是否設計並 約定安裝監測系統工程？是否有編列工程預算？若系爭工程 契約未設計並約定安裝監測系統工程且編列工程預算？被告 依契約得否新增該項目？被告有無表示將新增該項目？ ⒈綜觀系爭工程契約全文及詳細價目表，並未發現系爭工程 契約就毗鄰及穿越高速鐵路之工程，訂有設計及安裝監測 系統工程。參以，證人陳一貴亦證稱：（問：系爭工程是 否有編列鄰高鐵監測計畫預算？）原契約沒有編列鄰高鐵 監測計畫預算，但是在工務會議上有提出討論，同意辦理 契約變更追加；（問：提示東海橋改建工程第九次工務會
議會議記錄，為何要辦理變更設計？）原契約沒有包括部 分，後來發現有追加變更必要，包括有本工程結構部分及 高鐵部分，但是後來因為原告提出要解約，所以就沒有進 行變更等語。由上可知，系爭工程契約並未就毗鄰及穿越 高速鐵路之工程，訂有設計及安裝監測系統工程。 ⒉查兩造曾會同訴外人杜風公司於97年1月4日，就鄰高鐵限 建範圍內施工事項召開協商會議，其結論為：「⒈有關本 工程鄰高鐵限建範圍內施工，應提送相關施工計畫、監測 計畫、緊急應變計畫及相關安全影響評估等作業，請杜風 工程顧問有限公司協助憲源營造廠股份有限公司儘速向高 鐵局辦理送審作業，以利工進；並俟審查意見如有設計執 行困難時，再請杜風工程顧問有限公司依審查意見依規辦 理。⒉有關本工程鄰高鐵限建範圍內應提送相關作業計畫 及可能衍生之工程預算增加乙事，請杜風工程顧問有限公 司於上述結論一等作業完成後，依規提送相關資料過府簽 辦呈核，俟奉核後再行依規辦理」，此有會議紀錄1份（ 第一卷第229頁，開會時間誤植為96年1月4日）附卷可稽 。其後，兩造於97年3月5日就第一次變更設計相關事宜， 召開第九次工務會議，其結論為：「一、第一次變更設計 由設計單位函文市府辦理變更簽核。二、有關鄰高鐵監測 計畫及施工計畫，請憲源公司於10日內（97/3/15前）確 定委託廠商並於1個月內（97/4/15前）提送計畫至相關單 位。三、憲源表示危評預定於二週內（97/3/29前）提送 勞檢所審查。…」等語，堪認系爭工程契約雖未設計並約 定安裝監測系統工程且編列工程預算，但被告已承諾新增 該項目。
㈢該監測系統工程是否為被告通知原告解除契約後，始新增工 程項目並發包予堃成公司施作？
依照被告所提出之憲源營造與堃成營造工程項目比較表可知 ，該監測系統工程為被告通知原告解除契約後，始新增工程 項目並發包予堃成公司施作。
㈣毗鄰及穿越高速鐵路之工程部分，在未完成監測系統工程安 裝與施工以前，原告是否完全無法進行第一階段拆除作業與 開挖之施工？
⒈查被告原告重新發包系爭工程，由訴外人堃成公司於97年 10月30日得標，97年11月18日訂約，並於97年11月30日申 報開工。而被告係於98年2月9日檢送相關書圖至交通部高 速鐵路工程局（由該局代交通部執行審核），案經交通部 98年3月24日原則同意等情，業據交通部高速鐵路工程局 98年5月4日高鐵二字第0980010797號函覆明確。另臺灣省
土木技師公會98年7月27日（98）省土技字第3903號函覆 稱：該會依據97年12月11日堃成公司之申請書受理「東海 橋改建工程」A2橋台及普濟溪排水箱函鄰高鐵開挖施工計 畫書審查乙案，並於98年1月16日召開第三次審查會議通 過在案等語。
⒉證人陳一貴證稱：（問：就你所知，如果沒有辦理鄰高鐵 計畫，是否全部工程就無法施作？）在鄰高鐵限建範圍 60米內，未經核准不得施工，60米外範圍可以逕行施工； 堃成公司開工時，主管機關尚未核准在高鐵限建範圍內施 工，因為必須要營造公司提出監測施工計畫，經第三公正 單位審核之後，向交通部高速鐵路工程局申請等語。可見 堃成公司在未完成監測系統工程安裝與施工以前，即已進 行第一階段拆除作業與開挖之施工。
五、原告分別在97年3月17日、同年月20日及同年5月21日以被告 於簽約後已逾六個月之期間，未善盡定作人之協力義務，排 除施工障礙物，交付工地予原告施工為由，通知被告解除系 爭工程契約之意思表示是否有效？
㈠徵諸兩造於訴訟進行中所提出之相關函文、會議紀錄顯示， 被告自系爭工程招標由原告得標之後，並未怠於與相關權責 機關連繫以利系爭工程之進行，諸如：96年8月10日筏子溪
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