返還履約保證金等
臺灣臺中地方法院(民事),重訴字,98年度,96號
TCDV,98,重訴,96,20100408,1

臺灣臺中地方法院民事判決　98年度重訴字第96號
原　　　告　憲源營造廠股份有限公司
法定代理人　黃錦洲
訴訟代理人　張仕賢律師
　　　　　　洪明儒律師
被　　　告　台中市政府
法定代理人　胡志強
訴訟代理人　林一哲律師
　　　　　　朱從龍律師
上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國99年3月
23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按法定代理人代理權消滅者，其訴訟程序在有法定代理人承 受其訴訟以前當然停止；前開規定，於有訴訟代理人時不適 用之；聲明承受訴訟，應提書狀於受訴法院，民事訴訟法第 170條、第173條、第176條分別定有明文。本件起訴時，原 告之法定代理人原為林進和，嗣於訴訟進行中已變更為黃錦 洲，並於民國98年7月14日以書狀聲明承受訴訟，此有原告 提出之變更登記表影本在卷可稽，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、訴之聲明：
㈠被告應給付原告3,176萬元及自97年10月20日起至清償日止 ，按年利率5%計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保請准宣告假執行。
二、原告主張略以：
㈠緣被告發包之「東海橋改建工程」（下稱系爭工程）於96年 8 月7日決標予原告並於同年9月17日簽約，惟因被告於簽約 後遲遲無法排除工地上之障礙，尤其不能先行排除第一階段 施工工地之障礙，超過六個月，經原告發函表示解除契約， 請求被告依約及民法不當得利之規定返還履約保證書，但遭 被告認為原告解約無效而拒絕返還。嗣被告明知第一階段施 工工地上之障礙尚未排除，堅持通知原告進場施工，但因該 第一階段施工工地上之障礙尚未排除，原告無法進場施工， 被告認為原告違約，經通知履約仍不履約，乃發函予原告表



示解除系爭工程契約關係。被告另於97年10月30日將系爭工 程重新發包予訴外人堃成營造股份有限公司（下稱堃成公司 ）承攬，並通知履約保證銀行合作金庫商業銀行衛道分行交 付系爭工程之履約保證金3,176萬元予被告，該銀行亦已於 97 年10月20日如數將款項撥入被告帳戶。惟被告所為解除 契約之表示應屬無效，且被告已將系爭工程重新發包予訴外 人堃成公司承攬，故原告認為被告重新發包之行為，乃是單 方終止與原告簽訂之系爭工程契約關係，被告自應返還系爭 工程之履約保證金予原告。再者，兩造因系爭工程契約關係 發生履約爭議，經原告依約及政府採購法規定向台中市政府 採購申訴審議委員會申請工程履約爭議調解，但遭被告拒絕 而調解不成立，且不提出調解建議或調解方案，致原告無法 依政府採購法第85條之1第2項規定，申請強制仲裁。其後， 原告又依約發函請求被告同意依仲裁法規定進行仲裁，被告 仍拒絕交付仲裁。
㈡系爭工程合約書第9條第㈠項規定：「廠商應於機關通知日 起七日內『開工』，並於開工之日起540工作天內全部完工 。以工作天計者，下列星期例假日、國定假日或其他休息日 ，均應不計入。」，係採業主即定作人通知日開工後開工之 方式起算工程期限。然系爭工程對於何謂「開工」？並沒有 作出定義性之規定。依民法第490條第1項規定，承攬人之主 給付義務為「完成工作」，而在工程承攬契約中，承攬人之 主給付義務即在依定作人之定作之設計而連續施工以完成工 程，故在工程承攬契約中，所謂「開工」應係指「承攬人依 定作人之定作而開始施工」。而且，工程承攬通常具有特殊 性，工程之施工必須先行擬定施工之計畫，具有一定的施工 順序與施工方法，該施工順序與施工方法乃是相互牽連，互 相影響，經常是牽一髮而動全身，故如果工程承攬契約因障 礙致承攬人不能按照已經擬定之施工計畫，按照既定之施工 順序與施工方法進行施工，此時應屬「不能施工」，定作人 在該施工障礙排除前，不能強令承攬人在不合理之困難中開 始施工。因此，國際諮詢工程師聯合會所編著之FIDIC合同 指南之土木工程施工合同條款（CONS）第8.1條乃揭示，承 攬人在開工日期後所負之施工義務是「在合理可能的情況下 儘早開始工程的實施」，亦即工程之開工必須具備「合理」 及「可能」等二個條件。參以學者王伯儉所著「工程糾紛與 索賠實務」一書，「開工」必須具備四大前提要件：「用地 之取得」、「設計之確定」、「管線之遷移」及「交通之維 持」。是系爭工程於開工前，必須先行完成交通維持計畫核 定、河川公地使用取得許可、高速鐵路限建區使用取得許可



及排除工地上下之管線、違章建築等施工障礙，承攬人即原 告始能開始施工。然據證17之台中市政府97年1月24日府交 規字第0970021076號函，東海橋改建工程修正交通維持計畫 （第一階段）乙案，在97年1月24日已經被告同意備查，並 依據證21之台中市政府97年3月6日府建土字第0970050981 號函，系爭工程在97年2月27日已經取得經濟部水利署第三 河川局核發河川公地使用許可書。證9之憲源營造廠股份有 限公司96年11月2日96憲源字第096110201號函及附件影本8 張、證11之台中市政府96年11月15日府建土字第0960262892 號函及96年11月9日會議紀錄、證12之憲源營造廠股份有限 公司96年11月21日96憲源字第096112101號函、證13之台中 市政府96年11月23日府建土字第0960270997號函及96年11月 22日會議紀錄、證14之台中市政府96年12月28日府建土字第 0960304446號函、證15之台中市政府97年1月11日府建土字 第0970004188號函及會議紀錄、證16之憲源營造廠股份有限 公司97年1月21日97憲源字第0970121002號函、證18之台中 市政府97年2月5日府建土字第0970031586號函、證19之97年 2月19日市政新聞列印1張、證20之台中市政府97年2月20 日 府建土字第0970039399號函及會議紀錄、證38之97年3月18 日、97年5月21日、97年9月8日之東海橋改建工程施工用地 障礙物照片、空照圖及障礙物位置平面圖、證39之台灣省土 木技師公會97年10月1日97省土技字第5675號鑑定報告書正 本1份，可以證明系爭工程之第一階段施工區域內，在97年9 月16日以前仍存在管線尚未遷移及第一階段施工區○○鄰○ ○○路之限建障礙尚待排除等問題，以致原告根本無法進場 施工。是被告強令原告就系爭工程之履行，實非合理。 ㈢原告於參與系爭工程投標及決標取得系爭工程並完成簽約後 ，隨即應進行相關之人員、行政作業、機具等等之準備工作 ，並且應隨時處於進場施工之待命狀態，此等準備工作與待 命狀態，在在均會消耗原告之人員薪資支出、行政作業費用 支出等成本、且在等待定作人即被告排除工地障礙及通知開 工之期間內，尚需面臨營建工程物價之上漲風險，復因系爭 工程乃是屬於河川工程，在雨季施工尚須面臨水災與洪水對 於施工人員、機具、材料及已建工程之破壞風險，故依誠實 信用原則及公平原則，「開工等待期」必須有合理之限制， 以免定作人即被告將其未盡工程障礙排除義務所生之損失風 險全部歸由承攬人承攬。參照國際諮詢工程師聯合會所編著 之FIDIC合同指南之土木工程施工合同條款（CONS）第8.1條 之說明、內政部頒訂工程合約書範本、捷運局營繕工程統一 合約範本、台灣省交通處公路局工程合約範本、台灣省政府



住宅及都市發展局工程合約書範本、學者李金松及謝哲勝合 著之「工程契約理論與求償實務」、王伯儉所著「工程糾紛 與索賠實務」之說明，並參照系爭工程合約書第23條第㈩項 規定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全 部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，並應視情 形酌予延長履約期限。但暫停執行期間累計逾六個月（機關 得於招標時載明其他期間）者，廠商得通知機關終止或解除 部分或全部契約。」之精神，本件之合理開工等待期應為「 簽約後六個月內開工」即97年3月17日（96年9月17日簽約後 六個月）。若定作人即被告不能在系爭工程合約書簽訂後六 個月內最少排除第一階段施工區域內之工地障礙致不能交付 工地予原告開始施工，則被告應違反民法第507條所規定之 定作人協力義務。系爭工程之第一階段施工區域內於97年9 月16日以前仍存在管線尚未遷移及第一階段施工區○○鄰○ ○○路之限建障礙尚待排除等問題，以致原告根本無法進場 施工，已如前述，是原告於97年3月17日或20日發函通知被 告解除系爭工程契約，即應生契約解除之效果，故被告通知 原告於97年3月24日開工，該通知應不生效力，不能拘束原 告。
㈣嗣原告又於97年5月14日以97憲源字第0970514001號函通知 被告「於文到後5日內解決東海橋改建工程之所有開工障礙 ，否則將爰民法第507條第2項之規定解除契約。」並於97年 5月14日送達予被告。因被告仍不能排除第一階段施工區域 內之施工障礙，依台灣省土木技師公會97年10月1日97省土 技字第5675號鑑定報告書：在97年9月15、16日，系爭工程 之第一階段用地上仍有障礙物編號①建築物（佰憶園）（98 年1月拆除占用工地之部分）、②附掛於第一階段拆橋作業 範圍內之橋下電纜線及橋面上之台電變壓器（台電公司在97 年6月11日完成纜線抽離）、③東側橋端電桿（靠近中港交 流道部分）（占據施工前之交通改道作業之位置）、④橋面 上之原有之綠籬（矮樹）（坐落在施工前之交通改道位置範 圍內）（台中市政府景觀工程科在97年10月13日完成綠籬移 植作業）、⑤交通部台灣區○道○○○路局所有之CMS電子 看板（97年12月29日完成拆除）【按原告原本主張9項障礙 ，後經整理減縮為5項】。故原告又以97年5月21日台中五權 路郵局第740號存證信函通知原告解除系爭工程契約關係， 該存證信函並於97年5月21日送達予被告。因自96年11月2日 第一次催告起至97年5月20日止，又已經足足超過6個半月， 若從96年9月17日簽約之日起算至97年5月20日（發函解除契 約之前一日）止，更是已經足足超過8個月的時間。故原告



在97年5月14日第三次催告被告於文到後五日內解決東海橋 改建工程之所有開工障礙，亦應認為原告已經盡民法第507 條規定之「定相當期限催告定作人」，從而系爭工程契約關 係，最晚應於97年5月21日發生解除之效果。被告於97年7月 9 日以府建土字第0970157333號函，並於97年7月10日送達 予原告，依系爭工程合約書第23條第㈠項第11款及同條第㈣ 項規定，通知原告解除契約，自屬違反系爭工程合約書之約 定，不生效力。
㈤承上所述，系爭工程契約關係既己於97年3月17日或20日發 生解除契約之效果，最遲亦應於97年5月21日發生解除契約 之效果，原告爰依民法不當得利之法律關係及系爭工程合約 書第16條第㈡項規定，訴請被告給付如訴之聲明所示等語。三、對被告所為答辯之陳述：
㈠系爭東海橋改建工程第一階段施工在97年6月11日完成電纜 線抽離作業前，是不可能進行施工，乃至為明顯之事，兩造 亦不爭執。而有關「堤防工程」部分，因「西側堤防工程」 位於高速鐵路範圍內，依獎勵民間參與交通建設毗鄰地區禁 限建辦法規定，應事先徵得主管機關即交通部高速鐵路工程 局審核同意，始能動工，而交通部高速鐵路工程局乃至98年 3月24日始「原則同意」，故「西側堤防工程」在98年3月24 日以前不能施工。又東側「堤防工程」之「下游段」部分， 仍有供應台中工業區○○○○道橫跨在西側「堤防工程」之 「下游段」之堤防上，故在該自來水管線完成遷移前，西側 「堤防工程」之「下游段」部分，仍然無法施工（該自來水 管線之遷移，當台中市政府重新招標時乃增列於發包範圍內 ，經與堃成公司簽約後，由堃成公司負責該自來水管線遷移 工程）。復東側「堤防工程」之「上游段」部分（長度約60 公尺），在物理上固然可以先行施工，但在東海橋改建工程 第一階段工程完成前，該東側「堤防工程」之「上游段」部 分無法與東海橋改建工程之第一階段工程作「銜接」，如果 在「銜接」以前，筏子溪遭遇大雨或豪雨而發生洪水時，已 經先行施作之東側「堤防工程」之「上游段」部分，將面臨 洪水沖毀之危險。
㈡原告本於系爭契約之規定所製作提出之已經監造單位杜風工 程顧問有限公司（下稱杜風公司）審查核定並經被告台中市 政府於96年12月4日同意備查之「東海橋改建工程之施工計 畫書（第二版）」所載：「整體施工程序之先期規劃：舊東 海橋橋底預力樑間附掛電力電信管線及、上下游側自來水管 路，為因應舊橋拆除，『須於工程開工前即拆遷完畢』。另 本工程規劃剩餘資源販售（瀝青混凝土刨除料、土石標售）



，故於動工前完成現地收方，作為施工計量依據。」又起訴 狀之原證13之「台中市政府96年11月23日府建土字第096027 0997號函及96年11月22日會議紀錄影本」之會議結論3亦明 確載明「台灣電力公司管線臨時遷移為第一階段『施工前』 需辦理事宜，將規劃部分遷移至中段，部分遷移至福科路附 掛於福安橋。臨時遷移工程規劃完成後，將檢附憑據過府申 請繳款。」，復被告提出之98年3月17日民事答辯狀之被證4 號之「台中市政府97年3月11日府建土字第0970056131號函 及檢送之97年3月5日上午9時30分辦理『東海橋改建工程』 第九次工務會議紀錄乙份」之會議結論四亦明確載明「待台 電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工，預定日期為97年 3月20日，請承包商憲源營造積極準備開工事宜。」等語。 既然上開「東海橋改建工程之施工計畫書（第二版）」及會 議紀錄均屬契約文件（系爭工程契約書第3條第㈠、㈡項規 定參照），自有其拘束力，且被告已經明確表示同意「舊東 海橋橋底預力樑間附掛電力電信管線及、上下游側自來水管 路，為因應舊橋拆除，『須於工程開工前即拆遷完畢』」、 「台灣電力公司管線臨時遷移為第一階段『施工前』需辦理 事宜」、「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理開工」 。顯然被告同意以「台電管線臨時遷移工程完成後」作為通 知原告開工之條件。況且，據證人即系爭工程之被告機關承 辦人員陳一貴所證述：「（問：如果開工跟管線遷移沒有必 然關係，那被告為何不在97年3月5日被證4這個會議時，要 求原告馬上開工，而是要原告等到台電公司完成遷移管線以 後再開工？）主要是考量對於承包商工期起計的權益，所以 希望能配合台電管線遷移後再申報開工。」等語。依爭工程 契約書第9條第㈠項規定「廠商應於機關通知日起七日內開 工，並於開工之日起540工作天內全部完工。」則開工後即 開始起算工期，亦即原告就系爭東海橋改建工程全面性動工 一日，工期仍計以一日，若原告只能局部施工，則工期仍然 計為一日。故工程是否可以全面動工，對於承包商即原告而 言，關係重大，由上開證人陳一貴之證述中，亦可證明此一 影響性。因此，兩造乃在97年3月5日上午9時30分辦理『東 海橋改建工程』第九次工務會議中決議「待台電管線臨時遷 移工程完成後立即辦理開工」。此一約定，乃是兩造關係系 爭東海橋改建工程之「開工條件」之約定，當然具有法律上 及契約上之拘束力，縱使被告為政府機關亦仍不得任意違約 。證人佘錦芳於鈞院98年8月4日庭訊中證稱：「我們回函97 年6月7日管線遷移，是確實已遷移。回函日期97年6月7日是 斷電日期，但確實抽離完成應是97年6月11日。斷電之前不



宜拆橋，有危險性」等語。顯見被告以原證23號之函文通知 原告於97年3月24日開工，當時系爭工程之開工條件尚未滿 足。則依兩造之約定，被告在97年6月11日以前，當然不能 行使上開工程契約書第9條第㈠項規定之「開工通知權」。 因此，系爭東海橋改建工程在97年6月11日以前乃是處於不 能開工之情況下，被告不得通知原告在該日期以前開工。 ㈢系爭東海橋改建工程契約書第9條第㈠項固然規定「廠商應 於機關通知日起七日內開工，並於開工之日起540工作天內 全部完工。」，但系爭工程契約對於「開工之條件」及「機 關即被告在何種情況下可以通知廠商即原告開工」等事項， 並未設有明確之約定。但被告不能因此，即可任意通知原告 開工並起算工期。且依目前法院實務見解政府採購契約關係 乃是民法上之關係，並非行政處分或行政契約。而政府機關 之招標公告只是「要約引誘」，不具有拘束力，而廠商之投 標才是「要約」，政府機關所為「決標」之表示，則為「承 諾」，政府採購契約因而成立，雙方並有簽定書面契約之義 務。最高行政法院90年度裁字第646號裁定、政府採購法第 48 條第1項、最高法院62年台上字第787號判例參照。又依 政府採購法第31條第2項、第101條第1項、50條第1項及第2 項規定，廠商投標後，即不得任意撤回投標，否則應沒收押 標金，並依法公告為不良廠商，而喪失參與政府採購之權利 ，且廠商之投標必須符合招標文件之規定，否則所投之標為 無效標，政府機關不予開標與決標及簽約。而系爭東海橋改 建工程之投標須知亦有同上內容之規定，應可稱之為「定型 化契約」。是系爭工程契約仍應受政府採購法第6條之公平 合理原則及民法之誠信原則、禁止權利濫用原則與禁反言原 則之拘束。承前所述，系爭工程契約書第9條第㈠項既未明 確約定何時開工，則工程是否可以全面開工，關係工程之進 度，對於承包商即原告而言，關係重大，況且被告於進行招 標時及原告於投標時，均預期於工程障礙解決後，全面動工 ，而系爭工程之估價及工期之安排亦均建立在此種「預期」 上，被告單方破壞兩造原先之「預期」，在效果上，形同單 方更改招標之條件，並使廠商即原告負擔超出預期外之成本 與施工危險，非常不公平。且由證人陳一貴之證述，系爭工 程是否可以全面開工，須待台電管線臨時遷移工程完成。從 而，系爭工程之第一階段施工區域在97年6月11日以前既仍 未抽離台電公司之電纜線，致不能開始進行拆橋作業，且因 橋面上之原有之綠籬（矮樹）乃是坐落在施工前之交通改道 位置範圍內，但被告之景觀工程科乃是遲至97年10月13 日 才完成綠籬移植作業，而位於交通改道範圍內之交通部台灣



區○道○○○路局所有之CMS電子看板亦是遲至97年12月29 日完成拆除，在該等障礙物排除以前，原告根本無法進行第 一階段之拆橋作業與拆橋作業前之道路交通改道作業與施設 安全圍籬之作業。故第一階段舊橋拆除範圍內所附掛之電纜 線之拆除與施作道路交通措施之綠籬（矮樹）與交通部台灣 區○道○○○路局所有之CMS電子看板等三個最為重大明顯 之障礙物之排除，乃是屬於承包商可以「合理施工」之基本 條件，此等障礙物未排除以前，系爭工程根本不具有開工之 合理條件，縱使在只有系爭工程之東側堤防之上游段可以先 行施工之情形下，系爭工程仍應認不具有「可以合理施工」 之開工條件，處於不能開工之狀態。因上開障礙存在且確實 明顯重大影響系爭工程全面施工，其情形乃是被告所明知， 被告亦表示同意「待台電管線臨時遷移工程完成後立即辦理 開工」。但被告卻因與原告發生爭議而突然在障礙物排除以 前，即於97年3月18日發文通知原告應於97年3月24日開工並 起算工期，顯然違反誠信原則，違反「禁反言」原則，亦屬 濫用契約規定之「開工通知權」。
㈣被告於96年8月7日發包系爭工程以前，身為定作人，依據誠 信原則自應對於存在工區內之障礙物，先行擬定排除之計畫 ，以便承包商可以於決標及簽約後可以按照施工計畫之內容 順利進場施工。況且，依據被告核定之施工計畫書所載「氣 象及水文資料蒐集：流經本市主要三條河川筏子溪、大里溪 、旱溪等三條溪及市內其他小支流乃屬烏溪流域範圍。豐水 期(4~9)月之雨量佔全市83.6%，枯水期(10~翌年3月)之降雨 量佔全市16.4%，豐水期之雨量為枯水期之五倍以上，顯示 台中地區雨季及旱季之雨量差異甚大。(計畫書P12)」、「 災害風險評估與防災對策：本工程於筏子溪上施工為台中市 主要雨水排放路徑，且豐水期雨量為枯水期之五倍，故下構 之施工應按排在11月至次年4月間，非不得已於汛期內施工 ，應主動了解短、中期之天候狀態、施工機具、設備、人員 非不得已應每日撤離河底。（計畫書P59）」(見起訴狀第 12-15頁附表編號10及原證10)，則系爭工程乃是坐落於河川 之上，為施工安全起見，有關橋樑之拆除及下構之施工，應 儘量在11月至次年4月之枯水期間內，以免發生災害損失與 人員損傷。復依據被告在98年2月12日之市政新聞所載，被 告亦明確表示「建設處土木工程科表示，東海橋改建工程於 去年十一月底動工，已完成第一階段舊橋之拆除作業，正進 行基樁與便道施工，陸續展開吊樑、橋面板等工程，尤其在 雨季來臨前，需完成底部結構工程。東海橋寬度為50公尺， 拆除之舊橋計寬16.7公尺，但由於中央分隔島及兩側人行道



之拆除，仍可維持以前快車道七線，左右慢車道各一線之規 劃，致交通順暢並未受到影響。快車道七線中，進入市區○ 道為三線，由市區○○○道四線」，此有98年2月12日台市 市政府新聞列印1張(原證50)可稽，益加證明本案系爭工程 為求安全，有關橋樑之拆除及下構之施工，應儘量在11月至 次年4月之枯水期間內，以免發生災害損失與人員損傷。但 在實際上，被告不僅於96年8月7日開標以前，對於工區內之 障礙物之排除，根本沒有作任何準備，即逕行發包，反而於 96年7月25日發布之市政新聞內容明確表示「東海橋改建工 程預訂10月動工....，台中市東海橋改建工程即將於8月7日 開標，如順利決標，10月即可動工，工期540工作天，預計 98年底前完工，…，王局長指出，目前該工程已經上網公開 招標，訂8月7日開標，如順利決標，在完成交維(即交通維 持)等前置作業後，即行開工。建設局並籲請有資格之優良 廠商踴躍投標，讓本工程能順利進行。」等語，致使原告誤 信系爭工程於決標及簽約後即可在短時間內排除第一階段施 工區域內之障礙物俾得以順利開工施作，而積極參加投標。 但被告為謀求廠商積極投標而對外發布與實際事實狀態不符 之新聞稿，顯然有違誠實信用之原則，更有失政府施政應光 明磊落之公正精神。且由上開被告在98年2月12日之市政新 聞內容，亦可再次證明被告於97年3月17日接獲原告之解除 契約之表示後，在未排除第一階段施工區域內之障礙時，隨 即在97年3月18日通知原告於97年3月24日開工，逼迫原告必 須在4月1日開始之河川豐水期內施工，顯然違反誠信原則。 ㈤綜上所陳，系爭工程在97年6月11日抽離台電公司之電纜線 、在97年10月13日完成綠籬移植作業，及在97年12月29日完 成交通部台灣區○道○○○路局所有之CMS電子看板遷移以 前，應認為不具有可以合理開工之條件，亦應認被告未盡定 作人之協力義務。又被告在97年3月18日通知原告應於97年3 月24日開工並開始起算工期一事，亦應認為被告違反誠信原 則，違反「禁反言」原則，更濫用契約規定之「開工通知權 」，其開工之通知應屬無效，而無拘束原告之效力，原告並 無依該通知而為開工之義務。從而，不得因原告未依被告之 97年3月18日之通知指示開工，即認定原告違反系爭工程契 約。
㈥依據系爭工程契約之附件之「資源統計表(標單)」第7頁及 第8頁所載，「竹節鋼筋，工地交貨」一項之工程用量為 2438.817噸(T)，材料總價為42,679,297元，「產品,鋼料 ,A709 GR.50(數量含損耗)」(即鋼構)一項之工程用量為 3,333噸(T)，材料總價87,991,201元(均不含營業稅)，此有



資源統計表(標單)電子檔列印12張(原證54)可查。又依據系 爭工程契約之附件之「工作項目：鋼筋及彎紮組立」之單價 分析表所載，「竹節鋼筋，工地交貨」之每公噸(T)鋼筋單 價為17,500元(未含損耗)，而依據系爭工程契約之附件之「 工作項目：A709 GR.50鋼料購料費(數量含損耗)」之單價分 析表所載，「A709 GR.50鋼料購料費」之每公噸單價26,400 元(未含損耗)，此有單價分析表電子檔列印2張(原證55)可 證。因此，系爭工程契約對於「竹節鋼筋，工地交貨」及「 A709 GR.50鋼料購料費」共編列材料款130,670,498元(不含 稅)。而依據行政院主計處之中華民國統計資訊網所公告之 「營造工程物價指數(總指數)銜接表」所載，96年8月系爭 工程決標時之指數為109.83，而97年3月之指數為123.57(較 96年8月漲12.51%)，97年6月(台電電纜遷移之當月)之指數 為132.17(較96年8月漲20.34%)；依據「營造工程物價鋼筋 指數」所載，96年8月系爭工程決標時之指數為123.92，而 97 年3月之指數為187.65(較96年8月漲51.43%)，97年6月( 台電電纜遷移之當月)之指數為221(較96年8月漲78.34%)； 依據「營造工程物價鋼板指數」所載，96年8月系爭工程決 標時之指數為105.95，而97年3月之指數為138.01(較96年8 月漲30.26%)，97年6月(台電電纜遷移之當月)之指數為165. 74(較96年8月漲56.43%)，此有中華民國統計資訊網列印2份 、營造工程物價指數(總指數)銜接表列印1份、營造工程物 價鋼筋指數列印1份、營造工程物價鋼板指數列印1份（原證 56）。系爭契約96年8月決標時之「竹節鋼筋，工地交貨」 一項之材料總價為42,679,297元，而「產品,鋼料,A709 GR. 50(數量含損耗)」(即鋼構)一項之，材料總價87,991,201元 。若以97年6月間台電公司遷移電纜之當月之鋼筋與鋼板之 物價指數計算，原告必須承受竹節鋼筋之材料成本增加 33,434,961元(42,679,297元×較96年8月漲78.34%=33,434, 961元)，又原告必須承受A709鋼板之材料成本增加 49,653,435元(87,991,201元×較96年8月漲56.43%=49,653, 435元)。故原告就系爭工程之「竹節鋼筋，工地交貨」及「 產品,鋼料,A709 GR.50(數量含損耗)」二項，就必須因被告 之延誤排除工地障礙而增加材料成本83,088,396元，而其他 工程項目因物價上漲所生之損失，尚未計算。系爭工程契約 第7條第1項第5款雖有規定「物價指數調整（無者免填；工 期一年以上之營繕工程必填）工程進行期間，如遇物價波動 時，得依行政院主計處公布之台灣區營造工程物價指數，就 漲跌幅超過百分之五之部分，於估驗完成後調整工程款（或 機關於招標時載明之特定項目款）。⑴適用物價指數基期更



換者，其換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算 工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算。 每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。⑵本案工程倘 有中央補助款或預算結餘款，契約價金方得於中央補助款或 預算結餘款額度內依前項辦理物價調整。」，然系爭契約規 定之物價指數調整乃是「依行政院主計處公布之台灣區營造 工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部分」並非依鋼筋 與鋼板之物價指數就鋼筋與鋼板部分辦理物價調整，且限於 有預算結餘款時才補貼物價指數調整款。然而系爭工程總價 為317,600,000元，但系爭工程契約編列之鋼筋材料款 42,679,297元與A709鋼板材料款87,991,201元，合計 130,670,498元，占契約總價之41.14%。被告遲遲無法排除 開工之障礙，導致原告無法排訂向鋼筋及鋼板之原料廠商或 加工廠訂購之期程，以致於被告承受鋼筋與鋼板價格急遽上 漲之重大損失。依據系爭契約之約定，乃依行政院主計處公 布之台灣區營造工程物價指數，就漲跌幅超過百分之五之部 分，於估驗完成後調整工程款。但96年8月系爭工程決標時 之營造工程物價指數(總指數)為109.83，而97年3月之營造 工程物價指數(總指數)為123.57(較96年8月漲12.51%)，97 年6月(台電電纜遷移之當月)之營造工程物價指數(總指數) 為132.17(較96年8月漲20.34%)，則系爭契約有關物價上漲 調整工程款之規定，根本無法彌補系爭工程因被告遲延排除 開工障礙所導致原告受有鋼筋及鋼板物價上漲之損失。更何 況，被告編列系爭工程之工程預算為356,562,845元，而系 爭工程之決標價為317,600,000元，故預算結餘款只有 38,962,845元，若再扣除因增設緊鄰高速鐵路之監測系統 1,000餘萬元，則系爭工程預算結餘款只有約2,800萬元而已 ，因此，依據系爭工程契約之約定，被告最多只能補賠原告 約2,800萬元之物價指數調整款而已，根本不能彌補原告因 被告拖延排除開工障礙所生之物價上漲之損失。貳、被告部分：
一、答辯聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、被告答辯略以：
㈠本件系爭東海橋改建工程採購契約，具承攬契約之性質，故 完成工作顯屬原告之主要義務，且依系爭合約第9條第㈠項 關於履約期限之約定，顯見原告顯負有應於被告指定之日期 開工，並於期限內完工之義務。且內政部63年12月3日台內



營字第608528號函已釋示：「建築法第54條所稱之開工，係 指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建 築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土、整地、 打樁從事安全措施等而言」準此，一般建築工程所謂開工， 並非單指就主要工程結構體直接加以動工施作，只要在工程 現地，實際開始從事挖土、整地、打樁及其他安全措施等作 為，即使尚未就工程主體加以施作，仍係屬於工程之開工。 以本件系爭東海橋改建工程而言，拆除並改建東海橋雖屬工 程之主體。惟本件原告所爭執之施工障礙，多係與主體工程 之第1階段舊橋打除作業能否順利施作有關，但與前揭所指 挖土、整地、打樁等前置作業並不生直接阻礙之影響，故縱 原告所列之施工障礙尚未排除，但被告仍非不得就在此之前 之前置工程作業，諸如工務所之設置、挖土、整地及交通安 全維持作業，先為開工之通知。
㈡又依系爭契約第9條第㈢項第1款已規定：「工程履約期間， 有下列情形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要 徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失 後，檢具事證，於7日內以書面向機關申請展延工期。機關 得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違 約金。…⑶因辦理變更設計或增加工程數量或項目。⑷機關 應辦事項未及時辦妥。⑸由機關自辦或機關之其他廠商因承 包契約相關工程之延誤而影響履約進度者。⑹其他非可歸責 於廠商之情形，經機關認定者。」，故可見縱使被告於通知 開工後，系爭工程因土地範圍內之地上物尚未清除或遷移殆 盡致生延宕，亦僅生事後（指開工後）工期延展之問題而已 ，並不影響發生在前之工程開工的通知及動工。易言之，即 使事後發生工期延展之情事，仍不免除原告於事先即應履行 開工之義務。
㈢然原告未履行收到開工通知後，應先於施工前履行之義務， 卻反而主張本件東海橋改建工程係因被告無法排除障礙物， 故無法開工云云，顯屬飾卸。蓋系爭工程乃為三階段之分段 施工，第一階段為上游橋面打除施工，第二階段為下游橋面 打除施工，第三階段則為中央橋面打除施工，各施工階段係 屬循序漸進，並非同步進行，故只要工程用地足以進行第一 階段之舊橋打除作業，則工程即可順利開工。查本件歷經多 次會議，各相關單位及民眾對本件工程之施作均全力配合， 只要原告進場施作，即可配合辦理相關拆除事宜，惟原告遲 遲不願進場施作。又按最高法院87年度台上字第2437號、92 年度台上字第915號等判決之裁判意旨，縱本件原告所舉之 障礙屬實，僅與東海橋改建工程中之舊橋打除工程施作有關



，惟被告於97年3月18日通知開工所指定之作業事項及其他 諸如堤防工程、大樹遷移…等等諸多工作事項，均為舊橋打 除前可施作之前置作業工作，既非需被告之協力，原告自得 以獨立施作而逐步動工。故原告以施工障礙未排除為由，拒 絕履行開工義務，自有未合。
㈣又開工作業與主體工程施工係屬二事，如開工作業未完成時 ，縱使系爭土地已達於淨空之程度，原告依約仍不得施工， 本件交通維持計畫通過後，原告即可辦理填具開工報告書申 報開工，辦理工程保險、繳納空污費、依據交通維持計畫書 妥設交通安全措施、施工安全措施（警示燈、安全警示帶等 並請照相備查）、保持工地及周圍環境清潔維護、豎立施工 告示牌、備妥機具人員、擬具施工詳細計畫書等開工前置作 業，惟原告均未履行契約義務，渠辯稱無法開工云云，顯係 卸責之詞。
㈤復依系爭合約書施工說明書第00370章第1.1之規定：「承包 商（即原告）應於接獲開工通知之次日30日內，提送涵蓋本 章工作整體之初步計畫，經工程司核准後，據以施行。並於 每一項主要工作開始施作前，提送各單項主要工作之詳細施 工計畫（簡稱施工計畫），經工程司核准後方可施工。」， 惟原告於簽約後至被告函告原告解約日止，猶未依約提出詳