公司股票、原告退還股票交易差額及簽發系爭支票作為被 告如未能順利取得松懋公司經營權致受損害之擔保等約定 ，進而認定原告違約未在98年1 月14日前出售5200張股票 予被告，致被告未能如數買進該公司股票，而未能入主松 懋公司經營，因而違反系爭投資意向書之約定，認定被告 受有損害，故被告本於票款之法律關係，請求原告給付系 爭支票票款共7,366,000 元及遲延利息之判斷綦詳。本件 原告未能說明另案給付訴訟判決有何顯然違背法令之情形 ，亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，另案又係針對同 一當事人即被告間之爭訟，是本件應有爭點效之適用，兩 造及本院均應受另案給付票款訴訟確定判決爭點效之拘束 。原告執此相同之主張，提起本件先位之訴（即受被告詐 騙而成立消費借貸契約及股票設質契約之法律關係，其始 出售松懋公司股票1350張，交付如原證二、原證三等私文 書所載金額給被告及簽發系爭支票給被告作為清償借款之 擔保云云），自無可採，應無理由。
（三）承上所述，本件兩造間就其等於97年12月18日簽訂意向書 之前，原告出售股票1350張、被告於97年11月7 日、10日 、12日、21日、24日、25日及97年12月2 日經由證券店頭 交易市場，共買入松懋公司股票共1100張，原告於上開日 期各交付如原證二、原證三等私文書所載股票交易淨值差 額予被告，及原告於附表所示發票日先後簽發系爭支票交 付被告作為擔保之行為，既經另案給付票款訴訟確定判決 理由中，認定係兩造簽訂系爭投資意向書前之磨合行為， 而非消費借貸契約及股票質押之法律關係，業如前述。則 原告猶提起本件訴訟，主張其受被告詐欺而成立消費借貸 契約及股票質押契約之法律關係云云，自係主張有利於己 之事實，仍須就該事實之有無負舉證之責任。是本院斟酌 全辯論意旨及調查證據之結果，認定如下：
⒈原告以被告與訴外人陳浚堂共同犯詐欺取財罪嫌，向本院 刑事庭提起自訴，經本院以98年度自字第32、41、46號詐 欺等案件受理繫屬後，因被告於審理中抗辯其於97年11月 7 日至同年12月2 日共買進1100張松懋公司股票，並非13 50張等語在卷，且因本件松懋公司股票之交易是在集中市 場，無法查詢係由何人承購買入一情，業經該刑事案件承 辦法官向臺灣證券集中保管結算所股份有限公司稽核室初 級專員張富杰查明無誤，此有本院98年7 月30日公務電話 紀錄表1 紙附於該案卷宗可參（見本院刑事庭98年度自字 第32號卷一第96頁）。此外，審酌股價於股票公開交易市 場之每日盤中交易價格係處於經常浮動之狀態，依價格優
先（出價最高之買方與出價最低之賣方優先成交）、時間 優先（出價相同者，依下單之時間先後決定何筆交易得優 先成交）之原則經電腦交易程式撮合成交，原告既未能舉 證證明其所提出計算式中的股票交易價格為真正之成交價 格，亦未能證明被告或其有控制權帳戶買得之松懋公司股 票張數及價格，自難證明原告所謂退款即為買賣股票價格 之一半。況經另案給付票款訴訟第二審地方法院合議庭， 依職權在證券櫃檯買賣中心網站查詢松懋公司就上述交易 日期之每日成交資訊，上述各日成交張數分別為213 張、 277 張、178 張、682 張、313 張、296 張及190 張，而 每股收盤價分別為18.7元、17.6元、16.6元、12.15 元、 12.2元、12.6元及12.65 元等情，此與原告所提原證一表 格記載之交易日期、成交單價、成交張數及成交金額之內 容互核，均不相符，復未據原告提出其賣出股票名義人之 帳戶以供比對，自難得知原告所提原證一「借貸及擔保之 股票交易一覽表」之計算基礎何來。
⒉雖原告於本件起訴狀內主張證人劉潔芝於刑事自訴案件第 一審98年10月27日審理時，具結作證雙方係借貸及設質關 係，可證明其與被告間係成立消費借貸契約及股票設質契 約之法律關係云云。惟查，證人劉潔芝於刑事自訴案件第 一審之98年10月27日審判期日固證稱：自訴人把出售股票 的所得一半退給被告林于盛，另一半當作被告林于盛借給 自訴人之借款等語在卷（見本院刑事庭98年度自字第32號 卷一第281 頁）。然依證人劉潔芝於該次審判期日作證時 ，另對於兩造間之借貸內容、條件、取回股票條件、方式 等攸關本件股票質押借貸關係成立與否之重要事項，均無 法明確說明，且就關於借款維持率的計算、借款方式、利 息計算等事項，則證稱：「（自證１０有二頁，第一頁是 mail給朱利文、吳玟音維持率之計算，第二頁維持率之計 算，結算附表你有簽名，自證十第一張是否是你發的？） 我不知道有無發過這一張，看起來應該是我發的，第二張 是我簽名的。」、「（自證１０第二頁所謂補保證金是何 意思？）陸泰陽用股票借款，股票跌下來，就要補保證金 。」、「（應該補多少保證金如何計算？是否是你算的？ ）不是我算的，我都指示朱利文計算。」、「（維持率的 計算，你能不能說明如何計算？）不太會算，如果朱利文 不會算，我都請她聯絡陳浚堂。」、「（借貸用何物品擔 保？如何補差價？）我實際上沒有操作過。」、「（本件 的借款，陸泰陽所出售的股票怎麼樣才能夠拿回來？）基 本上賣方如果要把股票拿回來，就通知買方，一般市場都
是這樣，同樣的方式在市場上交易，買方把原來買的股票 在集中市場出售，賣方在集中市場去買回，但這件沒有約 定。」、「（本件沒有約定要如何回贖，陸泰陽如何把股 票買回？）都是口頭，沒有書面。」、「（自證６匯出去 的錢是否是借貸出去利息的錢？）我不清楚。」、「（陸 泰陽跟被告他們借錢，利息如何約定？）我忘記了。」等 語在卷（見同上刑事自訴卷宗第280 頁反面至282 頁）。 顯見證人劉潔芝所為有利於本件原告之證述，多為含糊、 臆測、避重就輕之陳述，其可信性已非無疑，確難盡信， 自不得僅摘錄其所言：「自訴人把出售股票的所得一半退 給被告林于盛，另一半當作被告林于盛借給自訴人之借款 」云云，遽認原告此部分之主張為真實。
⒊另查，被告抗辯其有意入主松懋公司，乃經由訴外人劉俊 堂與證人劉潔芝洽談移轉松懋公司經營權乙節，除經訴外 人陳浚堂於刑事案件審理時供述在卷外，原告對此亦不否 認，復據證人劉潔芝於刑事案件審理中具結證稱：97年11 月間，自訴人有欠缺資金的情形，原本欲透過陳浚堂向林 于盛推銷鼎力公司之鋼材，但林于盛對投資松懋公司經營 權有興趣，97年12月18日自訴人與林于盛簽訂意向書後， 有財務人員或會計師到松懋公司進行查核，伊有製作經營 權變更時程表拿去跟自訴人討論過，也有交給林于盛、陳 浚堂等語明確（見同上刑事自訴卷宗第284 頁至286 頁） ，並經被告提出系爭投資意向書影本及經營權變更時程表 影本各1 份附卷可憑（見被證四、被證五）。足見被告此 部分所辯，應與事實相符。審酌原告身為上櫃之松懋公司 董事長，並非毫無社會經驗之人，對於借貸應為書面立據 以保障雙方權益，應非無可知悉，苟其所述借貸方式為真 ，則本案所涉借貸金額非低，提供之擔保品復為原告任董 事長之松懋公司股票，其更當謹慎為之，豈有僅以片面口 頭約定，即率爾出售松懋公司股票，復未經查證被告是否 全數、確實承接松懋公司股票，即逕為交付出售股票之一 半價款，並支付利息之理。再者，交付擔保支票、保證金 、利息、維持率等款項，並非僅於借貸關係始有，況依被 告前揭抗辯，在入主經營權而承買股票時，亦會有上開交 付保證金、保證票及計算維持率等情形存在，故尚難以原 告有交付擔保支票、保證金、計算維持率等事項，即得逕 認原告與被告間即有借貸關係及股票設質契約之法律關係 存在。
⒋綜此，觀之原告本件起訴所舉訴訟資料，不僅證人劉潔芝 於刑事案件中作證之證述，業經本件原告於另案給付票款
訴訟在本院第二審合議庭審理時，舉出為證要求本院審酌 ，另關於本件起訴狀之原證一至原證十等證據，亦經原告 於該案審理時提出抗辯並為相同內容之舉證。至原告於本 件審理中，除提出前經另案給付訴訟判決審判調查之原證 一至原證十等證據，及以101 年7 月24日民事準備狀提出 附表，針對原證七之匯款單7 紙所載各筆匯款金額製表記 載各筆金額之計算方式外，別無其他舉證以實其說，顯見 本件起訴並無新訴訟資料可佐。況本件被告所為抗辯內容 ，業經另案給付票款訴訟確定判決之理由，認定為可採， 而原告主張其係受被告詐欺方與被告成立消費借貸契約及 股票設質契約云云，亦經另案給付票款訴訟確定判決，認 定均無可採，依爭點效理論，兩造均需受該爭點效之拘束 ，業如前述。況原告未能證明被告係施用何種詐術，或有 何不法所有之意圖，自難認其所為消費借貸及股票設質契 約之意思表示係受被告詐欺所為云云，業已盡相當之舉證 責任。是原告就此部分之主張，自無理由。
（四）依上所述，被告既係經由公開股票買賣交易市場取得松懋 公司1100張股票，自發生所有權移轉之效力，為上櫃公司 股票經櫃臺買賣方式公開買賣之結果，被告既為股票之所 有權人，自具有處分權。而被告取得原告透過訴外人陳浚 堂或以匯款交付與被告之如原證二、原證三等私文書所載 之各筆金額等，係為兩造間約定由被告入主松懋公司經營 權而來之作價返還約定，已如前述，因原告主張受被告詐 欺而為意思表示之情，並不存在，則原告所指依民法第92 條之意思表示撤銷權，自無由發生。是原告依據侵權行為 請求權、不當得利等法律關係，請求被告返還8,935,800 元及系爭支票2 紙云云，即無理由。
二、原告所提備位之聲明，亦無理由，本院得心證之理由如下：（一）原告主張係以出售1350張松懋公司股票予被告承買後，再 退還股票交易金額之一半給被告，另一半總計共8,935,80 0 元即為原告向被告借得之借款，該1350張股票是設定股 票債權質權之性質，原告並另簽發系爭支票2 紙交予被告 作為借款之擔保，系爭支票票載發票日即為原告應清償借 款之日期云云，既經被告否認，且經本院認定兩造間之法 律關係應為：被告欲入主松懋公司前之磨合行為，被告先 於97年11月7 日至同年12月2 日之期間內，先後經由郵櫃 臺買賣方式買進松懋公司股票1100張以示誠意，原告透過 訴外人陳浚堂轉交或匯款至被告指定帳戶之方式，將各日 期股票交易差額之金錢（如原證二憑證粘存單、原證三匯 款申請書等私文書所載金額）作價交還被告，及簽發如附
表所示系爭本票予被告，作為被告如無法順利取得松懋公 司經營權致受損失之擔保，以確認雙方確有合作促成被告 入主松懋公司之意願，兩造再於97年12月18日正式簽訂系 爭投資意向書乙節，至原告主張係與被告簽訂消費借貸契 約及股票設質契約云云，則無可採等情，業如認定如前。 而另案給付訴訟之第二審判決100 年度簡上字第128 號判 決理由，亦認定：「…又查，上訴人主張其於97年11月、 12月間，先後於公開市場出售之松懋公司股票僅1350張， 是被上訴人尚未履行系爭意向書附之經營變更時程表所定 應於98年1 月13日前由買方在公開市場購入2000張松懋公 司股票，及同年月14日由買方在公開市場購入3200張松懋 公司股票之義務，而非上訴人違約云云。惟查，上訴人係 松懋公司之董事長，持有或控制大量松懋公司之股票，如 其不按上開時程表在公開市場出售總數達5200張股票，被 上訴人方面自無從自行由公開市場買得如此鉅額之松懋公 司股票，此由本院依職權查得97年10月、11月、12月及98 年1 月之個股日成交量資料觀之，其中98年1 月盤中總計 僅成交2065張即知，係上訴人違約未在98年1 月14日前出 售5200張股票予被上訴人，而非被上訴人違約不買，亦堪 認定。（七）末查，系爭支票屆期提示遭退票，被上訴人 迄今因上訴人違反兩造間約定致未順利入主松懋公司既均 屬實，上訴人復未能證明系爭支票之基礎原因關係為消費 借貸關係，已詳如前述。則不論以被上訴人在原審主張以 其出售台航公司股票取得資金購買松懋公司致受之損害約 1,500,000 元，或被上訴人在本院主張之以系爭意向書第 1 條約定交易之松懋公司股票16200 仟股（張）及第10條 約定交易金額10% 計算（以系爭意向書簽訂日97年12月18 日之松懋公司股價12.95 元計算，違約金已逾2 千萬元） ，縱扣除訴外人陳浚堂指定帳戶收取之6,367,500 元款項 ，亦仍超過系爭支票2 紙之總金額7,366,000 元，均足以 支持被上訴人持系爭支票向上訴人請求給付票款，堪予認 定」等情綦詳，亦有上開民事判決書附卷可參，顯見另案 給付票款訴訟之關鍵爭點，亦就原告就系爭意向書之約定 有無違約情形此點。此一重要爭點，既經兩造於前案中積 極為攻擊防禦，因而經法院以另案給付票款訴訟確定判決 認定原告確有違約之情事，故被告本於其可請求原告給付 之違約金債權，執原告所開立供擔保之系爭支票2 紙，依 給付票款之法律關係請求原告給付系爭支票票款共7,366, 000 元及遲延利息等，業於該確定判決理由中詳為判斷， 本件原告就此部分未能說明另案給付訴訟判決有何顯然違
背法令之情形，亦未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，是 以，於本件原告與同一當事人即被告間，就該重要爭點有 關所提起之他訴訟，自不得再為相反之主張，本院亦不得 作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。依此，本 院認為原告確有違反系爭意向書約定之違約情事無疑。（二）依上所述，被告既係經由公開股票買賣交易市場取得松懋 公司1100張股票，自發生所有權移轉之效力，為上櫃公司 股票經櫃臺買賣方式公開買賣之結果，被告既為股票之所 有權人，自具有處分權。而被告取得系爭支票之原因，係 原告簽發系爭支票作為擔保被告如未能順利入主松懋公司 取得經營權之擔保，而原告既有違反系爭意向書約定之違 約情事存在，另案給付票款訴訟確定判決認定被告因原告 之違約情事受有損失，訴請原告給付系爭支票票款，以填 補被告所受之損失之主張為有理由，判命原告須支付被告 系爭支票票款總額7,366,000 元，及自99年5 月18日（另 案給付票款訴訟起訴狀送達本件原告之翌日）起按年利率 6 ％計算之利息，為有理由，應予准許等情，已如前述。 從而，被告持有原告所簽發供擔保之系爭支票，請求原告 支付系爭支票票款，即非無法律上之原因，自無不當得利 可言，被告對原告自亦不負任何返還系爭股票1350張及系 爭支票2 紙之債務，至為灼然。
（三）查本件被告取得松懋公司股票1100張及系爭支票2 紙，既 非無法律上原因而取得，業如前述，則被告對原告自不負 有返還松懋股票1100張及系爭支票2 紙之債務。次查，原 告主張兩造間之法律關係為消費借貸契約及股票設質之法 律關係云云，既經本院認定不可採，則原告對於被告自不 負任何清償借款之債務，是本件並無兩造間互負債務之情 形。況依原告之主張，其請求被告返還之給付為「松懋公 司股票1350張及系爭支票2 張」，此屬給付特定物債務， 而其主張抵銷之債務為「借款8,935,800 元」，則為金錢 之債，二者給付種類不同，即不得互相抵銷。是原告以起 訴狀所載備位之聲明，向被告為銷之意思表示云云，核與 民法第334 條第1 項所規定抵銷之要件不合，不應准許。三、綜上所述，原告先位之訴主張依侵權行為損害賠償請求權、 不當得利之法律關係，請求被告返還8,935,800 元及遲延利 息，及備位之訴主張依不當得利之法律規定，主張以其對被 告所負借款債務8,935,800 元，與被告對其所負返還松懋公 司股票1350張及系爭支票2 張之債務相互抵銷後，被告仍要 返還松懋公司股票847 張云云，均無理由，均應駁回。其訴 既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，均應併予駁回之。
伍、兩造其餘主張及所提證據經審酌後認與本院上開論斷無涉或 無違，爰不予一一論駁。
陸、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
民事第五庭 法 官 胡芷瑜
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書記官 許瓊文
附表：
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│編│發票人│發票日 │提示日 │票面金額 │付款人│受款人│支票 │備註 │
│號│ │ │ │ │ │ │號碼 │ │
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│1 │陸泰陽│98.5.12 │98.5.12 │2,436,000 │元大 │林于盛│AF1662│禁背 │
│ │ │ │ │ │大里 │ │491 │ │
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│2 │陸泰陽│98.5.26 │98.5.26 │4,930,000 │元大 │林于盛│AF1662│禁背 │
│ │ │ │ │ │大里 │ │493 │ │
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