已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損 害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決 定當事人均應同受該違約金約定之拘束，不得任意主張酌減 。然由系爭分產協議書觀之，第2條約定系爭土地及同段第2 09地號土地分配給原告，第3條約定同段第80、211地號土地 分配給謝榮輝，第7、8、9條則就原告、謝榮輝如何分配僑 宏公司、浩順電子工業股份有限公司、匯展電子工業股份有 限公司股權、廠房之範圍，及差額找補等事項有所約定。第 13條約定：「大孫謝銘修及丙方各取得260萬元，由甲乙方 各付100萬元交父親分配，其不足款由父親負擔。」、第15 條約定：「父母亡故所留現金由甲乙方各取得一半權利，各 負擔一半稅金。」。而系爭土地面積為1,150平方公尺、同 段第211地號土地面積2,159平方公尺，有還地前案中所附土 地登記謄本可資證明，再加上其他土地及公司股權等財產， 可知系爭分產協議書涉及之財產極為龐大，當初約定之違約 金，當然也是針對整個契約涉及的財產規模來約定，假若被 告違約占有大量財產，原告自得依此請求相當之違約金，但 被告本件違約占用的部分只有22平方公尺，在原告單獨分得 的系爭土地中還佔不到2%，如果以系爭分產協議書所涉及整 體財產計算，顯然連1%都不到，原告卻請求約定違約金約30 %之1890萬，應已超出系爭分產協議書約定時各當事人之預 期，原告主張應尊重當事人契約自由不予酌減，不足採取。 ⒌由上所述，本件違約金應予酌減，本院審酌被占用部分價值 依公告現值計算為173,800元，但原告歷經還地前案訴訟才 得使被告拆除，必須支出相當成本，另系爭分產協議書雖約 定6000萬元之違約金，但本件違約部分尚不及系爭分產協議 書約定財產1%，認應酌減至原約定違約金之0.5%即30萬元， 方屬允當。又被告4人係因繼承而公同共有系爭分產協議書 之權利及義務，故上開違約金債務為公同共有債務，原告請 求被告等連帶給付，亦屬有據。
㈣被告抵銷抗辯部分，均無理由：
⒈被告抗辯：系爭分產協議書第11條明文：「銀聯段合建土地 所貸款之三百四十六萬五千元由甲(按：謝榮輝)乙(按：原 告)方自八七年六月三十日起平均分擔利息，利潤由甲乙方 各取得二分之一。本金由乙方負責償還。」據此，原告於銀 聯段合建土地出賣後，應結算成本費用及利潤，提出相關明 細資料，並交付利潤二分之一予謝榮輝之繼承人，即陳淑資 、謝鈞宇、謝秉亨、謝銘晉共同收受。而原告就上開合建案 分得臺中市○○區○○路00○00號2間房屋，計算後應分給被告利 潤5,658,345元。原告未依約分配，應依系爭分產協議書第1
7條給付6000萬元違約金，被告以上開利潤及違約金主張抵 銷。原告則主張：87年11月間與謝榮輝會同結算此合建案發 現虧損，謝榮輝就表示退出合建案，故此部分已經合意解除 契約。且被告請求權均已罹於時效，不能主張抵銷。 ⒉查原告先前確實與他人共同投資臺中市清水區銀聯段土地進 行合建，最後分回臺中市○○區○○路00○00號2間房屋及坐落土 地等情，為兩造所不爭，並有（改制前）台中縣政府函暨標 售地價金分擔表、（改制前）清水鎮銀聯段612、612-5、61 2-6、612-7、612-8、611、611-5、611-6、611-7地號土地 登記簿、合建房屋契約書、地號表、土地使用權同意書、土 地登記申請書、第一類土地、建物異動索引在卷可稽（見本 院卷一第295-499頁、卷二第11-117、161-236頁），此部分 事實，已可認定。但依上開土地建物異動索引，原告在87年 12月12日即已登記為上開臺中市○○區○○路00○00號2間房屋及 坐落土地（見本院卷二第49-57、89-91、115頁），即已取 得合建契約應取得之標的。系爭分產協議書為87年10月26日 簽立，縱然謝榮輝與原告間確有分配利潤之協議且有利潤可 分配，則自87年12月12日起謝榮輝已可向原告請求分配，原 告亦應自斯時起負違約責任，但被告至本件訴訟中才主張抵 銷，早已超過15年，則原告主張被告此部分利潤分配請求權 及違約金請求權已經時效消滅，不得主張抵銷，核屬有據。 至於實際上原告是否與謝榮輝合意解除利潤分配部分之契約 、是否有利潤可分配等爭執，均無再予審酌之必要。 ⒊被告再抗辯原告有污水管占用其等有單獨使用權之土地，雖 提出照片為證（見本院卷二第443-449頁），但為原告所否 認，而除上開照片外，被告並未提出其他證據，原告之污水 管究竟侵入其等得使用的那一塊土地？占用之時間、面積等 均屬不明，則被告主張原告此一占用土地之違約事實，尚屬 不能證明，自無從以原告應給付之違約金抵銷。 ㈤按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第2 03條亦有明文。本件原告對被告之違約金債權，核屬無確定 期限之給付，經原告起訴而起訴狀於109年11月10日送達被
告，有送達證書可憑（見本院卷一第53-59頁），被告迄未 給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告 翌日即109年11月11日起，按週年利率5%計算之遲延利息， 核無不合。
四、綜上所述，原告依系爭分產協議書中違約金約定，請求被告 連帶給付30萬元，及自109年11月11日起至清償日止，按週 年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請 求，則屬無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴 訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告 陳明願供擔保免為假執行，於法核無不合，爰依同法第392 條第2項規定，酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第第79條、第85條第2項 。
中 華 民 國 110 年 10 月 15 日 民事第五庭 法 官 王奕勛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 10 月 18 日 書記官 高偉庭
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