臺灣臺中地方法院民事判決
109年度重訴字第619號
原 告 謝鎧璟原名謝榮洲
訴訟代理人 蕭文濱律師
熊治璿律師
熊霈淳律師
黃呈利律師
被 告 陳淑資
謝鈞宇
謝秉亨
謝銘晉
共 同
訴訟代理人 陳怡成律師
複代理人 陳泓翰律師
上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國110年9月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣300,000元，及自民國109年11月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔2%，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣300,000元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項 第3款定有明文。本件原告起訴聲明被告應連帶給付原告新 臺幣（下同）1000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5%計算之利息。嗣於民國110年1月12日提出民 事擴張聲明狀擴張請求被告應連帶給付1890萬元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬擴 張應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠原告與被告之被繼承人謝榮輝為兄弟，坐落臺中市○○區○○段0 00地號土地（下稱系爭土地）及相鄰之同段211地號土地原 屬原告與謝榮輝父親謝石所有，現由謝石之全體繼承人公同
共有。謝石生前為避免其繼承人日後互爭家產，乃於87年10 月26日召集所有繼承人在律師見證下，簽立分產協議書（下 稱系爭分產協議書），於系爭分產協議書第2條約定：「謝 石名義之坐落台中縣○○鎮○○段○000號及同段第210號（即系 爭土地）地分由謝榮洲（即原告）取得。」、第3條約定： 「謝石名義之坐落台中縣○○鎮○○段○000號及謝林善之坐落台 中縣○○鎮○○段○00號地分由謝榮輝取得」、第5條約定：「甲 （即謝榮輝）乙（即原告）雙方所分得之土地，自本協議書 成立之日起，各自取得單獨使用權，他方不得干涉。」、第 17條約定：「甲（即謝榮輝）乙（即原告）方若有違約，應 給付違約金6000萬元。」，已明文約定謝榮輝就原告取得單 獨使用權之系爭土地及同段209地號土地，不得干涉，依其 字義，即謝榮輝自系爭分產協議書成立之日即87年10月26日 起，就原告將來取得所有權之前述2筆土地之使用、收益均 不得有干涉、妨害之行為，亦不允許謝榮輝占用。然謝榮輝 於系爭土地上建有未辦保存登記之僑宏工業有限公司（下稱 僑宏公司）廠房，占用系爭土地如本院108年度簡上字第350 號民事判決（下稱還地前案）附圖編號B所示面積22平方公 尺之土地，已干涉或妨害原告對於系爭土地之排他性單獨使 用權，原告遂依系爭分產協議書之約定，請求謝榮輝將上開 附圖所示面積之地上物拆除，並將該部分土地交還原告，嗣 謝榮輝於108年10月13日前案訴訟中死亡，由其繼承人即被 告陳淑資、謝鈞宇、謝秉亨、謝銘晉等4人概括繼承而聲明 承受訴訟。案經還地前案判決被告應將附圖編號B所示面積2 2平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告，並已 確定，且被告等迄今仍未履行，是被告等顯已違反系爭分產 協議書約定「不得干涉原告就所分得系爭210地號土地之單 獨使用權」甚明，原告爰依系爭分產協議書第17條約定、民 法第1148條第1項、第1153條第1項之規定，先部分請求被告 應連帶給付原告違約金18,900,000元。 ㈡被告抗辯本件訴訟應受本院99年度重訴字第167號判決、臺灣 高等法院臺中分院99年度重上字第184號判決、最高法院101 年度台上字第499號裁定（此案件下稱損賠前案）既判力拘 束云云，然上開判決係針對謝榮輝所要求就210地號土地讓 出三米寬供僑宏公司車輛進出，及僑宏公司使用之廠房越界 占用210地號土地之事實不認為有違約或侵權責任，並未認 定「原告要求謝榮輝拆除該占用210地號土地之廠房而不拆 除不負違約責任」，是在損賠前案原告僅主張謝榮輝所要三 米寬土地及越界建築，與本件主張在還地前案被告應拆除占 用210地號土地之廠房後迄今未履行拆除義務致生違約事由
，二者完全不同，訴訟標的各異，本件訴訟非損賠前案判決 效力所及殆無疑問，被告抗辯並無可採。
㈢被告抗辯其於還地前案確定後，未拆屋還地之行為，無違系 爭分產協議書第5條之約定，主張原告不得依系爭分產協議 書第17條約定請求給付違約金云云，查兩造就被告等有事實 上處分權之廠房，於87年10月26日系爭分產協議成立後，占 用原告有使用權之系爭210地號土地22平方公尺，有無違反 系爭分產協議書第5條約定之爭執，乃還地前案確定判決之 訴訟標的，是本件於系爭分產協議訂立後，被告以廠房占用 原告有單獨使用權之土地，確實已違反系爭分產協議書第2 條、第5條之約定，既經判決確定，法院及兩造應同受既判 力之拘束，就該訴訟標的之法律關係，不得再為與該判決意 旨相反之主張及裁判，且還地前案確定判決既以判決形式將 兩造間之權利義務關係予以具體認定及規範，因而調整當事 人間之權利義務，自不容被告再為相反之爭執。是被告主張 其等於還地前案確定判決後，仍以系爭廠房繼續占用系爭21 0地號土地，並未違反系爭分產協議書之約定，無庸負系爭 分產協議書第17條約定之違約責任，顯屬違反確定判決既判 力意旨之主張，自無可採。
㈣按違約金有賠償總額預定性及懲罰性之分，其效力各自不同 。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者 以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於 債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履 行債務，或不履行之損害賠償。（最高法院106年度台上字 第446號判決參照）。依本件系爭分產協議書訂立之經過觀 之，系爭分產協議書係由父母召集全部子女，由律師代筆書 寫，並由全部參與家族成員簽名其上，使各兄弟姐妹對於父 母財產之分配狀況均能清楚了解，並為同意（含贈與之負擔 ），因此除了系爭分產協議書載明於契約協議書之數筆土地 外，就未載明於系爭分產協議書之父母所有土地，亦於第10 條約明其分配之方法，再於系爭分產協議書第17條約定違約 金等情，足見本件系爭分產協議書第17條之約定，係以強制 當事人債務之履行為目的，確保分產協議發生其預期效果所 定之強制罰，並非預定債務不履行所生損害總額之賠償性違 約金。另本件系爭分產協議書第17條違約金之約定，為當事 人契約自由、私法自治原則之體現，兩造於訂約時，既已盱 衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之 程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定當 事人均應同受該違約金約定之拘束，法院自應予以尊重，始 符契約自由、私法自治之本旨。
㈤被告主張伊等對原告有所謂利潤1/2之金額債權存在，而對原 告主張抵銷云云等語，查被告主張系爭分產協議書第11條之 約定，僅係銀聯段合建土地之貸款利息如何分擔、利潤如何 分配，及由乙方負責清償貸款本金之約定，尚無被告所稱原 告應負「結算成本費用及利潤，提出相關明細資料並交付利 潤1/2予謝榮輝之繼承人，即被告等4人共同收受」之給付義 務，及原告違反上揭給付義務及有可歸責事由之事證，則被 告信口主張原告「違約」，自屬無稽。況87年11月間，謝榮 輝因貸款利率極高，恐呈現虧損負債狀況，原告與謝榮輝會 同結算虧損情形，當時謝榮輝即表示不願繳納利息及負債， 是謝榮輝自87年12月起，即未再分擔貸款3,465,000元之利 息1/2，並表態不願再依分產協議書第11條分擔繳納利息及 負債，而放棄此案，當時原告並未向謝榮輝追討負債部分即 結束此案，被告此主張有違誠信原則。若謝榮輝當初未與原 告合意解除契約，則謝榮輝自87年12月起即陸續未按期依約 分擔貸款利息，而應對原告負違約責任，原告亦得對謝榮輝 請求給付違約金6,000萬元，是被告之抵銷抗辯顯無理由。 再者，該合建案中原告分配之房屋在87年10月15日即出售， 88年1月12日完成所有權移轉登記，即在該時起合建案之利 潤已經分配完畢，如有利潤分配之請求權，在系爭分產協議 87年10月26日訂立時，謝榮輝即可請求，其請求權迄今已罹 於15年消滅時效(退步言，如以87年11月間原告與謝榮輝會 同決算日起算亦逾消滅時效)，原告亦得拒絕之。 ㈥本件原告起訴被告應依系爭分產協議書第17條約定給付違約 金，其主要理由在於被告等人之被繼承人謝榮輝有違反系爭 分產協議書第5條「甲乙雙方所分得之土地，自本協議書立 之日起各自取得單獨使用權，他方不得干涉」之情事，雖被 告辯稱該廠房是謝石生前允其設置，廠房占用210地號土地 之事實既非其造成，伊即無違約之事由可言。惟拆除占用21 0地號土地上廠房之義務係在系爭分產協議書訂立後所創設 ，謝榮輝自有履行義務，其契約義務之不履行即屬違約，應 無疑問。另據還地前案確定判決明白揭示「系爭分產協議書 既已明確約定上訴人就系爭土地有他人不得干涉之單獨使用 權，未就締約前或後始開始之妨害行為予以區分，自不容增 加契約文義所無之限制，而使上訴人就締約前已開始之妨害 行為負有容忍義務。..」，已可肯定謝榮輝所負上開侵害排 除之義務。違約事由發生之時間點，解釋上應在於原告發現 上開廠房占用系爭土地而請求謝榮輝拆除，謝榮輝拒絕拆除 時，始發生違約情事，雖還地前案民事判決確定後，原告得 據以聲請強制執行拆除系爭廠房，但仍不影響謝榮輝已經違
約之事實，蓋此僅為債權人實現債權滿足之方式矣，不在嘉 惠債務人。
㈦訴之聲明：⒈被告應連帶給付原告18,900,000元，及自起訴狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉ 原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告陳淑資、謝鈞宇、謝秉亨、謝銘晉則以： ㈠兩造間前因損賠前案訴訟經確定，原告在損賠前案業已主張 謝榮輝違反系爭協議書第5條之約定，依系爭協議書第17條 約定請求謝榮輝給付違約金，並經法院判決駁回確定。法院 判斷系爭廠房於87年10月26日分產前有越界建築於系爭210 地號面積22平方公尺之土地，係謝石同意以其所有之系爭21 0地號面積22平方公尺之土地，供僑宏公司設廠之用，難認 僑宏公司之設廠行為屬侵害原告權利之行為，是以系爭廠房 越界建築尚不構成系爭協議書第5條之違反，不得依系爭協 議書第17條約定請求給付違約金。法院又認定難以該87年10 月26日協議前占用之情事，遽認謝榮輝有於協議後干涉上訴 人謝鎧璟即謝榮洲使用收益系爭210地號面積22平方公尺之 土地之事實存在，則系爭廠房自協議前開始繼續占有使用系 爭210地號面積22平方公尺之土地，亦未違反系爭協議書第5 條之約定，不得依系爭協議書第17條約定請求給付違約金， 而駁回原告請求謝榮輝等給付2160萬元之訴。故原告以越界 建築、繼續占有使用等二原因事實，主張謝榮輝違反系爭協 議書第5條，而依系爭協議書第17條請求違約金，經判決駁 回確定，兩造自不得就此再為與確定判決意旨相反之主張， 法院亦不得為相異之認定。
㈡兩造間再因還地前案訴訟，原告主張系爭協議書第2條、第5 條，對210地號土地有單獨使用權，謝榮輝不得干涉，請求 謝榮輝及其繼承人拆除坐落於系爭210地號面積22平方公尺 之系爭廠房，並返還該部分土地，業經法院判決准許確定。 惟前訴訟2之主要爭點為原告依系爭協議書第2條、第5條之 約定，請求謝榮輝及其承受訴訟人履行上開約定，將系爭廠 房拆除並返還該部分土地有無理由，殊非謝榮輝及其承受訴 訟人是否違反系爭分產協議書之約定，則法院認定系爭廠房 坐落系爭210地號面積22平方公尺之土地，致上訴人無法使 用收益該部分土地，自屬妨害上訴人就系爭土地之使用權， 已違反系爭分產協議書之約定，此部分核屬判決理由，並無 既判力。故原告以系爭廠房占有系爭210地號面積22平方公 尺之土地為原因事實，主張系爭協議書第2、第5條之契約關 係，原告對系爭210地號土地有單獨使用權，請求謝榮輝及 其承受訴訟人履行約定，排除締約前已開始之妨害事實，即
有理由，兩造自不得就此再為與確定判決意旨相反之主張， 法院亦不得為相異之認定。
㈢原告以被告迄今未履行拆除廠房，已違反系爭協議書第5條之 約定，乍看之下似為不同原因事實，實際上仍是針對系爭廠 房自協議前開始繼續占用系爭210地號面積22平方公尺之土 地迄今的同一事實，且分別已有二確定判決認定謝榮輝無違 反系爭協議書第5條，不負債務不履行給付違約金之責任， 此與謝榮輝有拆除系爭廠房、返還土地之義務，兩者並不相 悖。縱認被告毫無正當理由拖延履行拆除地上物，原告理當 向法院聲請強制執行，以實現還地前案之確定判決效力。是 以原告更行起訴主張被告違反系爭協議書第5條，顯屬訴訟 標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之。另查 ，還地前案當事人主要攻防在於系爭協議書是否就締約前或 後始開始之妨害行為予以區分，而使原告就締約前已開始之 妨害負有容忍義務。故系爭廠房坐落系爭210地號面積22平 方公尺之土地，是否違反系爭協議書第5條，未在還地前案 程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充 分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實 質之審理判斷，在本件應無爭點效，至為灼然。原告主張被 告不履行拆除義務，顯然違反系爭協議書第5條，尚不得援 引還地前案之判決理由，以為不受損賠前案既判力拘束之理 由，併此敘明。
㈣查87年10月26日分產前，系爭210地號土地為謝石所有，而僑 宏公司系爭廠房於87年10月26日分產前即越界建築於系爭21 0地號面積22平方公尺之土地，且經謝石同意提供上開面積 之土地供僑宏公司設廠使用，系爭協議書第5條約定他方不 得干涉「各自取得單獨使用權」，係指謝石於分產後同意系 爭協議書第2、第3條土地分別供原告、謝榮輝得單獨使用， 文義解釋為不得干涉「取得單獨使用之權能」，實有別於單 獨使用不得干涉。又系爭協議書業經認定為贈與性質，依88 年4月21日修正刪除前民法第407條規定：「以非經登記不得 移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力 。」，謝石未於87年10月26日分產後直接將系爭210地號土 地過戶予原告，原告是否於87年10月26日後當然取得系爭21 0地號土地所有權所涵蓋之使用權能，已滋疑義，況謝石復 未於分產時要求僑宏公司拆屋還地，謝石是否刻意保留上開 面積22平方公尺土地之「單獨使用權」尚未贈與原告，尤欠 明瞭，故原告尚未取得系爭210地號土地所有權前，礙難自 比所有權人，而當然取得使用權能甚明。如謝石無意將系爭 210地號土地全部範圍之「單獨使用權」完整交予原告，是
原告於87年10月26日分產後至多取得系爭210地號土地部分 範圍之「單獨使用權」，亦即原告頂多取得上開面積22平方 公尺土地範圍之「使用權」，自無從主張就該部份得單獨使 用。縱認謝榮輝、被告等未積極促進原告就系爭210地號土 地全部範圍單獨使用，實非干涉「取得單獨使用權」，亦無 違背「自本協議書成立之日起各自取得單獨使用權」之情事 ，尚難以違反系爭協議書第17條相繩。
㈤退萬步言，縱認被告違約，被告主張抵銷。按分產協議書第1 1條約定，原告於銀聯段合建土地出賣後，應結算成本費用 及利潤，提出相關明細資料，並交付利潤1/2予謝榮輝之繼 承人，原告已將銀聯段合建土地房屋出賣移轉他人，獲利不 菲，惟原告迄今尚未提出相關明細資料，結算成本並交付利 潤，被告爰以台中淡溝郵局000049號存證信函催告原告結算 ，原告猶拒絕提出相關明細資料，僅虛構數字泛言無利潤。 經查，84年間，原告與蔡慶文、謝慶城三人投資比例各35% 、32.5%、32.5%，以原告名義向臺中縣○○○○○○○○○段000○000 ○000000地號土地，標價合計15,426,000元，向土地銀行申 貸990萬元，嗣於86年3月26日，原告與紀金文簽訂合建房屋 契約書，依合建房屋契約書第三條分配比率之配置圖，原告 於銀聯段土地合建案中確實有分回A2、A3兩戶房屋。就原告 投資比例(35%)換算原告所應承擔向台中縣政府標購土地之 銀行貸款成本為3,465,000元（計算式：9,900,000*0.35=3, 465,000），及自備款1,934,100元，合計5,399,100元（計 算式：3,465,000+1,934,100=5,399,100），原告主張總成 本9,657,769元，明顯與證據不符，原告自應負舉證責任。 另據第二類異動索引可知，原告將28號房屋於88年01月12日 出賣予王勝禾，其所得價金用來清償銀行貸款，因此僅請求 謝榮輝分擔26號房屋地價稅、房屋稅，未再請求分擔貸款利 息，則28號房屋出賣價金應不低於3,465,000元，與原告自 認當時平均每戶房屋價格3,433,333元尚謂相當；26號房屋 則於100年07月21日贈與其子謝豐陽，參照2001年Q1台中市 信義房價指數：100，2011年Q3台中市信義房價指數：226.6 0，上漲率約126.6%，粗估100年房屋價格約7,851,690元（ 計算式：3,465,000 *2.266=7,851,690），則原告應交付1/ 2利潤予謝榮輝，至少有5,658,345元（計算式：(3,465,000 +7,851,690)/2=5,658,345），被告就此部分主張抵銷。原 告先出賣一戶房屋，復贈與其子一戶房屋，惟始終獨佔全部 利潤，拒絕將1/2利潤分配予謝榮輝，自有違背系爭協議書 第11條，復依系爭協議書第17條，原告應給付被告違約金60 00萬元，被告就此違約金亦主張抵銷。另查，原告汙水管侵
入被告土地，依照原告所主張被告違約之理由，同樣違反系 爭協議書第5條，復依系爭協議書第17條，原告應給付被告 違約金6000萬元，被告就此部分亦主張抵銷。 ㈥按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定， 酌減至相當之數額。倘屬賠償額預定性之違約金，自應以當 事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金 ，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌 當事人所受損害情形，始符違約罰之目的。最高法院102年 台上字第1222號民事判決參照。本件係經謝石同意提供系爭 210地號面積22平方公尺之土地，供僑宏公司設廠使用，則 原告僅僅6.6坪土地無法單獨使用，損害甚微，約定違約金6 000萬元顯屬過高，原告請求1,890萬元亦屬過高，應予酌減 。況原告依系爭分產協議書取得「單獨使用權」，未因僑宏 公司越界建築而有任何貶損，原告就系爭210地號土地，無 意強制執行其「單獨使用權」，反而苛責因原告怠為協助而 無從拆屋還地之被告未促進原告單獨使用，原告怠於行使其 權利至明，要難謂有實際損害之客觀事實。又被告已於110 年5月26日雇工拆除越界建築部份，債務已為全部履行，亦 應減少違約金數額。
㈦答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判 決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠原告主張：原告與被告之被繼承人謝榮輝為兄弟，系爭土地 及相鄰之同段211地號土地原屬原告與謝榮輝父親謝石所有 ，現由謝石之全體繼承人公同共有。謝石生前為避免其繼承 人日後互爭家產，乃於87年10月26日召集所有繼承人在律師 見證下，簽立系爭分產協議書，第2條約定：「謝石名義之 坐落台中縣○○鎮○○段○000號及同段第210號（即系爭土地） 地分由謝榮洲（即原告）取得。」、第3條約定：「謝石名 義之坐落台中縣○○鎮○○段○000號及謝林善之坐落台中縣○○鎮 ○○段○00號地分由謝榮輝取得」、第5條約定：「甲（即謝榮 輝）乙（即原告）雙方所分得之土地，自本協議書成立之日 起，各自取得單獨使用權，他方不得干涉。」、第17條約定 ：「甲（即謝榮輝）乙（即原告）方若有違約，應給付違約 金6000萬元。」。系爭分產協議書第7條並約定僑宏公司股 權全部由謝榮輝取得，而僑宏公司廠房占用系爭土地面積22 平方公尺之土地，原告遂依系爭分產協議書之約定，提起還 地前案之訴訟，請求謝榮輝將上開占用部分之地上物拆除， 並將該部分土地交還原告，嗣謝榮輝於108年10月13日前案 訴訟中死亡，由其繼承人即被告陳淑資、謝鈞宇、謝秉亨、
謝銘晉等4人概括繼承而聲明承受訴訟。案經還地前案判決 被告該面積22平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還 原告，並已確定等情，為被告所不爭執，並有系爭分產協議 書、還地前案確定判決在卷可稽（見本院卷第21-45頁）， 此部分事實已可認定。
㈡被告等確有違反系爭分產協議書第5條之約定： ⒈按民事訴訟法第400條第1項確定判決所生之既判力，為免同 一紛爭再燃，以杜當事人就法院據以判斷訴訟標的法律關係 之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，故對當事 人及後訴法院均有拘束力。當事人除就確定之終局判決經裁 判之訴訟標的，不得更行起訴外，並就關於基準時點之權利 狀態，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出或得提出而 未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主 張；法院亦不得為與該確定判決既判事項相異之認定。此乃 法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既 判力積極作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的之權 利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重 新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷 效」。申言之，法院於將抽象之法律條文，經由認事用法之 職權行使，以判決形式適用於具體個案所確定之權利義務關 係，乃當事人間就該事件訴訟標的之具體規範，對於雙方當 事人及法院均具有拘束力，當事人間之權利義務關係因而調 整，不容當事人再為相反之爭執，法院更應將之作為「當事 人間之法」而適用於該當事人間之後續訴訟。又確定終局判 決之既判力客觀範圍，除及於前後訴訟標的同一或其為相反 ，可代用者外，並包括前訴訟之訴訟標的係後訴訟請求先決 法律關係在內（最高法院最高法院42年台上字第1306號民事 裁判、93年度台上字第1736號民事判決、102年度台上字第1 34號民事判決要旨參照）。
⒉查兩造就被告等有事實上處分權之上開僑宏公司廠房，於87 年10月26日系爭分產協議成立後，占用原告有使用權之系爭 210地號土地22平方公尺，原告遂提起還地前案訴訟，是以 系爭分產協議書為請求權基礎請求被告將占用部分建物拆除 並將土地反還原告，故此占用土地之事實有無違反系爭分產 協議書第5條約定之爭執，乃還地前案確定判決之訴訟標的 ，而還地前案判決認為「上訴人（即本件原告）、謝榮輝就 其等分得土地，依土地登記謄本所示之全部土地面積，有單 獨、排他之使用、收益權利，故謝榮輝才需依分得土地面積 差額找補現金予上訴人。而系爭廠房之事實上處分權人前為 謝榮輝、現為被上訴人之事實，為兩造所不爭執（見不爭執
事項四），是系爭廠房坐落占有系爭土地如附圖編號B部分 ，致上訴人無法使用收益就該部分土地，自屬妨害上訴人就 系爭土地之使用權，已違反系爭分產協議書之約定甚明。則 上訴人依系爭協議書第2條、第5條之約定，請求謝榮輝及其 承受訴訟人履行上開約定，將系爭廠房拆除並返還該部分土 地予上訴人，自屬有據」， 是本件於系爭分產協議訂立後 ，被告以廠房占用原告有單獨使用權之土地，確實已違反系 爭分產協議書第2條、第5條之約定，既經判決確定，法院及 兩造應同受既判力之拘束，就該訴訟標的之法律關係，不得 再為與該判決意旨相反之主張及裁判，且還地前案確定判決 既以判決形式將兩造間之權利義務關係予以具體認定及規範 ，因而調整當事人間之權利義務，自不容被告再為相反之爭 執。是被告等於還地前案確定判決後，仍以系爭廠房繼續占 用系爭土地，業已違反系爭分產協議書之約定，已可認定。 ⒊被告雖抗辯：就上開占用事實是否違反系爭分產協議書，業 經損賠前案判決確定認為並未違反，故後案法院應受拘束。 然損賠前案最後事實審判決即臺灣高等法院臺中分院99年度 重上字第184號民事判決中，事實及理由欄五㈡認定並未違反 系爭分產協議書第5條而不得請求違約金之行為是謝榮輝請 求原告讓其貨車通行系爭土地之行為，不是本件爭執的越界 占用行為。本件爭執的越界占用行為在該判決事實及理由欄 五㈣，該判決認為此越界占用不構成民法第184條侵權行為， 不得依侵權行為規定請求賠償，故損賠前案中就越界建築占 用系爭土地此一事實判決確定之訴訟標的是侵權行為損害賠 償請求權，不是違約金請求權。且原告已經明確限定本件請 求違約金之基礎事實為「被告於還地前案判決確定後仍不拆 除廠房返還土地之行為」，還地前案為109年5月29日判決確 定，故原告主張之事實為損賠前案判決確定後新發生之事實 。則被告抗辯原告本件請求違約金違背損賠前案之既判力， 即屬無據。
⒋雖被告辯稱該廠房是謝石生前允其設置，廠房占用系爭土地 之事實既非其造成，伊即無違約之事由可言，且系爭協議書 第5條約定他方不得干涉「各自取得單獨使用權」，係指謝 石於分產後同意系爭協議書第2、第3條土地分別供原告、謝 榮輝得單獨使用，文義解釋為不得干涉「取得單獨使用之權 能」，實有別於單獨使用不得干涉，故被告未拆除越界部分 之廠房，並未違約。況原告依系爭分產協議書取得「單獨使 用權」，未因僑宏公司越界建築而有任何貶損，原告就系爭 210地號土地，無意強制執行其「單獨使用權」，反而苛責 因原告怠為協助而無從拆屋還地之被告未促進原告單獨使用
，是原告怠於行使其權利。惟拆除占用210地號土地上廠房 之義務係在系爭分產協議書訂立後所創設，謝榮輝自有履行 義務，其契約義務之不履行即屬違約，應無疑問。另據還地 前案確定判決明白揭示「系爭分產協議書既已明確約定上訴 人就系爭土地有他人不得干涉之單獨使用權，未就締約前或 後始開始之妨害行為予以區分，自不容增加契約文義所無之 限制，而使上訴人就締約前已開始之妨害行為負有容忍義務 。..」，已可肯定謝榮輝所負上開侵害排除之義務。況還地 前案判決記載「上訴人、謝榮輝、謝石等人於87年10月26日 簽訂系爭分產協議書時，均不知悉系爭廠房有占有系爭土地 之事實，為兩造所自承（見不爭執事項四）」，是故其等該 時既不知悉系爭廠房有坐落占有系爭土地，顯然也不會有允 許系爭廠房越界占用系爭土地之意思，其等約定取得單獨使 用權，當然就是要讓取得人可以單獨使用取得部分，而排除 其他人之占用，既然被他人占用，單獨使用權當然受到損害 ，被告抗辯「取得單獨使用之權能」有別於「單獨使用不得 干涉」，占用不會損害原告單獨使用權云云，顯屬無據。又 還地前案民事判決確定後，原告固得據以聲請強制執行拆除 系爭廠房，但仍不影響被告等已經違約之事實以及原告請求 違約金之權利，要請求強制執行或違約金，乃債權人得自行 決定，亦無怠於行使權利可言。
⒌綜上，系爭分產協議書於謝榮輝死後，應由被告等繼承謝榮 輝之權利及義務，其等於還地前案判決確定後仍未拆除越界 占用部分，被告等確有違反系爭分產協議書第5條之約定， 已可認定。
㈢因被告上開違約事實，原告得依系爭分產協議書第17條請求 違約金30萬元，超過部分應予酌減：
⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。依此規定， 違約金可分為「損害賠償額預定性」及「懲罰性」之二種， 其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之 賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所 定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金 外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。而除當事人 另有訂定外，違約金應不具違約罰之性質，而係債務不履行 所生損害賠償額之預定。經查，系爭分產協議書第17條僅記 載「甲（即謝榮輝）乙（即原告）方若有違約，應給付違約
金陸仟萬元」，並無懲罰、處罰等字眼，文義上顯非懲罰性 違約金。原告雖主張：「由系爭分產協議書訂立之經過觀之 ，系爭分產協議書係由父母召集全部子女，由律師代筆書寫 ，並由全部參與家族成員簽名其上，使各兄弟姐妹對於父母 財產之分配狀況均能清楚了解，並為同意（含贈與之負擔） ，因此除了系爭分產協議書載明於契約協議書之數筆土地外 ，就未載明於系爭分產協議書之父母所有土地，亦於第10條 約明其分配之方法，再於系爭分產協議書第17條約定違約金 等情，足見本件系爭分產協議書第17條之約定，係以強制履 行債務以確保當事人締約分產家產效果之強制罰，並非預定 債務不履行所生損害總額之賠償性違約金」。然系爭分產協 議書之成立過程受到各方當事人重視並慎重為之，與所約定 之違約金是否為懲罰性違約金，並無必然關連。系爭分產協 議書是關於財產分配之協議，事後若有違約情事，對其他契 約當事人不免造成損害，則預先定下損害賠償總額之違約金 ，可能性也很高，故原告上開推論，並無足夠證據支持。而 民法第250條第2項既然已經規定無特別約定者視為損害賠償 額預定性違約金，系爭分產協議書也沒有特殊約定，自應認 定為損害賠償額預定性違約金。
⒉次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第2 52條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事 實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準 。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務 時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約 金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定， 均有其適用（最高法院79年台上字第1915號、51年台上字19 號及70年度台上字第3796號裁判意旨參照）。又按違約金之 約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠 償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社 會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後 者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高 法院87年度台上字第2563號判決要旨參照）；亦即契約當事 人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟 狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時 ，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履 行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事 人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害 ，均應加以審酌（最高法院84年度台上字第978號判決要旨 參照）。
⒊本件原告主張並經本院認定屬實之違約事實為「被告於還地
前案判決確定後仍不拆除廠房返還土地之行為」，而還地前 案判決確定日為109年5月29日，有還地前案判決書及確定證 明書存卷可查（見本院卷一第35-45頁）。又被告於本件訴 訟進行中已經自行拆除占用部分建物，並於民事答辯三狀（ 本院收受日期110年6月4日）提出照片為證（見本院卷二第1 57-159頁），由照片可看出除了一小部分牆面尚待原告確認 ，其餘占用部分已經拆除，故至少在當時被告已經履行絕大 部分之義務。由上開日期計算被告占用之時間大約1年左右 ，占用面積僅22平方公尺，由占用之面積及期間觀之，當不 致於對原告造成何等重大損害。且系爭土地在108年時公告 現值為每平方公尺7,900元，以此計算占用部分價值僅為173 ,800元，被告又已經拆除返還，故原告不能使用雖有損害， 但損害至多1、20萬。依前揭最高法院判決意旨，損害總額 預定性違約金是否過高，應依當事人實際上所受損失為標準 ，經本院詢問原告因被告違約行為受到何種損害，原告亦僅 表示「締約目的無法達成造成原告無法使用之損害」，未能 具體說明其損害之金額確有達到千萬元之鉅，則原告請求18 90萬元之違約金，顯屬過高。
⒋原告雖主張：本件系爭分產協議書第17條違約金之約定，為 當事人契約自由、私法自治原則之體現，兩造於訂約時，既
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