所開立之掛號費收據，部分就診時間已逾童綜合醫院醫囑之 休養期間，則是否有必要前往就診，有待原告舉證。抑有進 者，原告所提出之仁安堂中醫診所開立之掛號費及自費藥品 等收據，均未記載其用途，則是否確係因原告髕骨受傷而支 出，亦有待原告舉證以實其說。
㈧聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下： ㈠兩造不爭之事項
⑴原告自79年6月23日起受雇於被告，在廚房擔任廚工職務。 ⑵97年2月8日原告於上班時，在被告公司蒸籠處送往二樓菜梯 之通道上跌倒受有左側臏骨骨折之傷害，並經行政院勞工保 險局給付職業傷病給付57,955元。
⑶被告於97年6月21日發函原告主張「原告於醫療期間終止後 ，無正當理由，未如期於97年5月17日起恢復上班，自97年5 月17日起至97年6月4日止，未按正常程序請假無故曠職，依 勞動基準法第12條第1項第6款，不經預告而終止勞動契約」 等語，原告於97年6月22日收受前揭存證信函。 ⑷原告於37年12月20日出生，於原告主張自請退休日已滿55歲 。
⑸原告六個月平均工資以22,220元計算。 ㈡兩造爭執事項：
⑴原告請求被告給付職業災害補償或侵權行為損害賠償有無理 由？
⑵原告主張自請退休，並請求被告給付退休金是否有理由？ ①被告主張原告無故曠職三日以上而終止勞動契約，是否有 理由？
②原告適用勞動基準法之工作年資為何？
⑶原告對職業災害是否與有過失？被告主張過失相抵有無理由 ？
四、本院得心證之理由：
㈠原告主張：原告自79年6月23日起受雇於被告，在廚房擔任 廚工職務；97年2月8日原告於上班時，在被告公司蒸籠處送 往二樓菜梯之通道上跌倒受有左側臏骨骨折之傷害等情，業 為兩造所不爭，故應堪採信。
㈡按勞工安全衛生法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物 、設備、原料、材料、化學物品﹑氣體﹑蒸氣﹑粉塵等或作 業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死 亡，該法第2條第4項定有明文。本院認：勞動基準法中雖未 明文規定何謂職業災害，然法官仍得參酌前揭勞工安全衛生 法所稱「職業災害」定義及行政院勞工委員會依據勞工保險
條例第34條第2項所訂定之「勞工保險被保險人因執行職務 而致傷病審查準則」相關規定標準，依具體個案事實而為認 定。本件原告在被告公司餐廳廚房之工作場所，於工作時發 生跌倒，顯係於工作場所中因執行職務而受傷害，自應屬職 業災害，被告抗辯本件非屬職業災害，顯屬誤會，不足採信 。
㈢按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇 主應給付醫療費用，但如同一事故，依勞工保險條例或其他 法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之勞 動基準法第59條第1款定有明文。本件原告主張其因前揭職 業災害支出30,495元醫療費用，被告對前揭醫療費用金額雖 有爭執，然本院審酌原告因前揭職業災害已受領勞工保險職 業傷病給付57,955元等情，已為兩造所不爭，故本件原告主 張支出前揭醫療費用縱使屬實，因其受職業傷病給付金額已 超過前揭醫療費用金額，經抵扣後，原告自不得再對被告請 求，故原告此部分請求為無理由。另原告其餘職災補償請求 及侵權行為請求，業經原告減縮聲明或撤回訴之請求已如前 述，故本院自庸審理論述，附此敘明。
㈣被告對原告終止勞動契約為無理由：
⑴按勞工於勞動基準法規定之醫療期間，雇主不得終止契約， 勞動基準法第13條定有明文，另從職業災害勞工保護法第23 條之立法意旨亦可認定勞工於職業災害醫療期間，雇主不得 終止勞動契約。本件被告雖主張：原告於97年2月8日發生職 業災害，自97年2月16日至97年5月16日請假3個月，於97年5 月17日至97年6 月4日無正當理由，無故曠職達3日以上云云 ，惟查：原告於97年2月8日發生前揭職業災害，於同日住院 接受手術，並於同年月16日出院，醫師建議休養3個月；嗣 原告於97年6月5日就醫，醫生認為骨折尚未完全癒合，應避 免粗重工作，並宜休養二週；原告復於97年7月18日住院接 受拔除內固定手術，並於97年7月21日出院等情，業有原告 提出童綜合醫療社團法人童綜合醫院之診斷書影本3份為證 。另本院向童綜合醫院函詢原告受傷恢復情形，經該院函覆 ：病患於97年2月8日手術後至少半年以上方可從事正常負重 工作，97年5 月22日門診，當天執行X光檢查，顯示骨折已 癒合，活動角度0~120度，並開立復健治療一週等情，此有 該院98年7月21 日函文在卷足憑，本院審酌前揭函文內容， 並參酌原告確實於98年7月18日始住院接受內固定手術等情 ，認原告因前揭職業災害請假3個月屆滿後之97年5月17日至 97年7月21日止，其醫療尚未終止，依前揭法律規定，被告 自不得終止勞動契約。
⑵原告於97年5月16日請假屆滿後，未依規定請假，亦未上班 等情，業為兩造所不爭，另原告主張其97 年6月5日始取得 醫生診斷證明書，補辦請假手續等情，業為被告所不爭，且 從被告主張原告自97年5月17日至97年6月4日曠職日期等情 ，亦可反面推認，原告於97年6月5日確實曾補辦請假手續無 訛。另兩造於97年6月4日至台中縣勞資關係協會進行勞資爭 議協調時，勞方即原告表明出院後資方即被告提出退休要求 ，請求資方給付舊制退休金及職災補償等語，資方則表明勞 方受傷後公司有建議勞方是否要辦理退休，並未強迫，公司 也希望勞方醫療終止後可再繼續上班，勞方受傷公司依切一 法辦理給付等語；嗣於97年7月2日兩造再度至台中縣勞資關 係協會進行勞資爭議協調時，勞方即原告表明前次協調後， 資方於97年6月21日郵寄存證信函告知勞方終止勞僱關係， 因勞方職災醫療尚未終止且已達退休要件，資方如此動作影 響權益至鉅請求協助；資方則表明：資方有意與勞方和氣溝 通，礙於公司財務，請勞方能與公司私下再作協商等語，此 有前揭協調會紀錄影本2份在卷足憑。本院審酌原告雖於請 假屆滿翌日之97年5月17日未依規定請假，然依本院前揭所 述，原告依職業災害所受傷害之醫療尚未終止，再參酌兩造 於97年6月4日之前揭協調會議內容，兩造於97年5月17日請 假屆滿後已生被告要求原告自請退休之相關勞資爭議，故本 院認原告於前揭期間醫療尚未終止，且兩造因被告要求原告 自請退休而發生相關退休金給付及職業災害補償之勞資爭議 ，原告雖未依規定上班，仍非無故曠職。從而被告主張其於 97 年6月21日以原告自97年5月17日至97年6月4日曠職達三 日以上為由，終止兩造勞動契約等情，即無理由，不應採認 ，從而兩造勞動法律關係於斯時並未生終止之效力。 ㈤原告自請退休及請求退休金為有理由：
⑴按勞工工作15年以上年滿55歲得自請退休，勞動基準法第53 條第1款定有明文，前揭規定之工作年資，應以勞工實際受 僱資方之工作年資為計算，並非以適用勞動基準法之工作期 間為計算。本件原告自79年6月23日受僱於被告已如前述， 迄97年7月30日原告自請退休日止，已工作滿十五且原告已 滿55歲等情，業為兩造所不爭，故原告主張以起訴狀繕本送 達向被告為自請退休之意思表示，自請退休等情，即有理由 。又原告表明退休金計算日期減縮算至97年7月30日止，經 本院核閱起訴狀繕本於97年8月8日送達被告，原告退休自97 年8月8日生效，原告工作年資原可計算至該日，原告減縮請 求同意計算期間至97年7月30日為止，自應准許。 ⑵查被告經營事業為小吃、餐廳業務，此有被告於經濟部商工
登記資料公示查詢系統查詢資料可證，故被告公司應屬餐飲 業，而非採中央廚房式之餐飲製造業，應堪認定。又餐飲業 依行政院勞工委員會87年12月31日 (87)台勞動一字第05960 6號函釋，自87年12月31日起適用勞動基準法，故被告公司 行業自87年12月31日始有勞動基準法之適用，應堪認定。原 告主張被告為中央廚房式之餐飲製造業，而製造業自73年8 月1日即有勞動基準法之適用云云，顯不足採信。 ⑶又按勞工退休金之給與標準，應按其工作年資，每滿一年給 與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個 基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計 ；滿半年者以一年計。又前開退休金基數之標準，係指核准 退休時一個月平均工資，勞基法第55條第1項第1款、第2項 定有明文。次按勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於該 條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退 休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；前項 保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書 、第14條、第20條、第53條、第54條規定終止時，雇主應依 各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資 遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給，該條例 第11條第1、2項規定參照。是勞工於勞退條例施行後，選擇 適用該條例規定之勞工退休金新制者，其於該條例施行前之 工作年資應依規定予以保留，並於勞動契約終止後仍依勞基 法規定由雇主發給退休金。
⑷本件原告雖自79年6月23日起受僱於被告，然被告公司於87 年12月31日始適用勞動基準法，故原告得依勞動基準法請求 被告給付退休金之年資，自應自87年12月31日起算，於此之 前之工作年資，因原告既未能證明兩造另有約定或依其他法 令被告有給付之義務，故自不應准許。又原告於94年7月1日 選擇適用勞退條例新制，則其依前揭法律規定，應適用勞動 基準法所保留之工作年資為自87年12月31日起至94年6月30 日止，共計6年6月又1天，應以14個基數計算其退休金，其 離職前之平均工資為每月22,220元，則原告以勞退條例施行 前之年資，得向被告請求之退休金為311,080元（計算式： 22,22 0×14＝311,080），扣除被告以舊制結清時所給付之 15,000 元，被告尚應給付296,080元。 ⑸又依勞基法施行細則第29條第1項所定：「雇主應給付之勞 工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之」。本件原告 於97年8月8日起自請退休已如前述，上訴人未於30日內即97 年9月7日前給付退休金，則自97年9月7日起應負遲延責任， 則被上訴人請求上訴人自該日起至清償日止按年息5%計算遲
延利息，應為准許。
㈥綜上所述，本件原告依勞動基準法第53條第1款、第55條第1 項第1款規定，請求被告給付退休金296,080元及均自97年9 月7日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，原告 逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又本件所命給付之 金額未逾五十萬元，本院應依職權宣告假執行。 ㈦兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙於本院前揭審認， 本院自毋庸逐一論駁，附此敘明。
丙、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389條第1項第5款，判決如主文。中 華 民 國 98 年 9 月 24 日 民事第一庭 法 官 陳毓秀
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 9 月 24 日 書記官 陳玲誼
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