付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義 務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益 ，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力 及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。查原告為履 行交付五葉松所有權予被告之給付義務，須先取得五葉 松所有權，而要取得五葉松所有權必先將五葉松挖取與 土地分離，惟依前揭相關函文，要進行五葉松挖取作業 須先由原告提出水土保持計畫書送主管機關審核，是申 請開挖許可是原告為使被告取得系爭五葉松所有權之協 力義務，故為系爭契約之附隨義務。
⒊原告有無承諾負責申請開挖許可？
⑴原告以系爭契約第4 條約定：「本契約標的物之管理維 護及移植作業衍生之相關事項及費用，概由甲方（即被 告）負擔處理。」而主張申請開挖許可應由被告負責， 且未曾承諾要由其申請開挖許可等情。惟上開契約條文 中之「移植作業衍生之相關事項」究指何事，定義不明 ，而本件契約標的既為「原告所有之五葉松」，且申請 開挖許可係原告之附隨義務，業如前述，為避免契約條 文前後矛盾，第4 條之「移植作業衍生之相關事項」應 解釋為原告取得五葉松所有權後之移植作業相關事項及 費用由被告負擔，而在原告取得五葉松所有權前之相關 申請程序，仍應由原告負責，以符契約文義及公平原則 。
⑵證人陳阿文於本院審理時證稱：談論間，謝優吉跟簡玉 貴都有跟原告提到說要原告去申請開挖許可，原告說沒 有問題，講一聲就好等語（參見本院卷㈠第98頁），又 證稱：「（原告訴訟代理人問：談論間，原告只是說沒 有問題，還是有說要去申請可？）原告說沒有問題，縣 政府的人我很熟，你們放心，他說他會負責縣政府的人 ，他的意思是他負責的事情，他會負責。」（同上頁） ；證人謝優吉在同日證稱：「（法官問：談價金時，原 告有無說他要負責申請開挖許可的事？）他說他會負責 ，他還說地主是苗栗縣頭份鎮的農業課課長，他也有朋 友是水土保持課的人，所以有把握申請給我們」（同上 卷第99頁背面）；證人簡玉貴證稱：伊有提到原告申請 開挖許可，原告就沒有問題他會處理，以前跟別人買樹 時，都有這樣說等語（同上卷第102 頁），由三位證人 所證述之締約經過，更見申請開挖許可當非系爭契約第 4 條所列由被告負責之「移植作業衍生之相關事項」， 否則三位證人何須一再向原告確認由其申請開挖許可。
⑶證人蔡樹發雖證稱：有提到要申請開挖許可，被告的人 說他們有辦法，原告也有說要幫忙等語（參見本院卷㈠ 第162 頁），縱依證人蔡樹發個人理解原告僅提及要幫 忙申請開挖許可，惟申請開挖許可本係原告之附隨義務 ，業如前述，亦不得因原告片面主張僅「協助」被告申 請開挖許可而免除原告此一附隨義務。
⒋原告是否應負給付遲延之責：
⑴原告曾於100 年3 月7 日前向苗栗縣政府申請免擬具水 土保持計畫，經苗栗縣政府以100 年3 月7 日府農水字 第0000000000號函不予受理在案（參見本院卷㈡第145 頁），又於100 年9 月間申向苗栗縣政府申請免擬具水 土保持計畫，經苗栗縣政府以100 年10月27日府農水字 第0000000000號函不予受理在案（參見本院卷㈠第131 頁），復於101 年1 月11日前向苗栗縣政府申請使用代 採運搬道路，經苗栗縣政府以101 年1 月11日府農水字 第0000000000號函通知原告應補辦水土保持許畫在案（ 參見本院卷㈠第130 頁），是原告於提起本件訴訟前， 向苗栗縣政府申請開挖許可均未成功，原告自無法取得 剩餘五葉松所有權交予被告。
⑵按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物 所有權之義務，民法第348 條第1 項定有明文。次按雙 務契約當事人之一方有先為給付之義務，除依法律之規 定或交易習慣定之者外，須經當事人約定，於不動產買 賣契約，如僅約定買受人分期交付價金之期限，就出賣 人所負不動產所有權移轉登記義務，未定其履行期限， 依民法第348 條第1 項規定，出賣人於契約成立時即負 有移轉不動產所有權登記之義務，縱一時履行不能，待 不能之情形除去已在某期價金交付期限之後，亦不能執 此即謂買受人有先為給付該期價金之義務（最高法院89 年度台上字第2746號判決意旨參照）。原告主張：系爭 尾款依系爭契約第3 條第2 項約定給付時間係100 年7 月1 日，則被告有先給付尾款義務云云。然系爭契約標 的係「原告所有之五葉松」，原告須待五葉松自上開三 筆土地分離後方可取得五葉松之所有權，因此，取得五 葉松所有權係原告應先盡之義務，且依民法第348 條第 1 項規定，原告於契約成立時即負有交付其所有之五葉 松予原告之義務，惟原告於尾款交付期間，尚未向苗栗 縣政府申請開挖許可成功，業如前述，依前揭判決意旨 ，自不能謂被告有先為給付尾款之義務，是原告主張被 告有先為給付尾款之義務 ，自非可採。
⑶按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其 給付，並得請求賠償因不履行而生之損害；復依契約之 性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達 其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者 ，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第 232 條、第255 條分別定有明文。又按附隨義務雖非債 之關係所固有及必備之基本義務，惟其如係為達一定附 從目的而擔保債之效果完全實現所為之約定，倘債務人 不為履行，致影響債權人契約利益及目的之完成，債權 人非不得依民法關於債務不履行之規定解除契約（最高 法院91年度台上字第2380號判決意旨參照）。查系爭契 約係被告向原告購買坐落上開三筆土地上之五葉松，被 告之目的係為了將五葉松移植至位於高雄之道場，因此 移植的時點即屬為達成契約目的之重要事項。經本院函 詢國立嘉義大學五葉松之移植方式，該大學函覆稱：「 五葉松的移植在樹木移植上困難度較高，且移稙有季節 性，以早春新梢仍未萌發之前移植最佳，新梢若抽出就 已太晚；但移植前必須經過兩次斷根處理，即第一次斷 根，將根球（根球直徑約100CM ，深約90CM）修成半陀 螺狀，等新根長出3～4CM時，需約二個月，再斷第二次 根，即另一半根球之斷根，再二個月等新根再生約3～4 CM時移植，移植時斷其中央的主根，如此局部斷根，讓 樹本身仍有根系吸收水分，再加上斷根後的細心水分管 理，即能保持存活，整個根系恢復90% 以上，再配合季 節移植，只要搬運過程中，保持根球完整，即可保持95 % 以上的存活率。」、「若直接開挖移植到他處，因根 系嚴重受損與地面上蒸散作用無法維持平衡，以過去業 者經驗，成活率幾乎為零。」有該大學101 年10月8 日 嘉大森字第0000000000號函在卷可憑（參見本院卷㈠第 210 頁）。依嘉義大學上開函文，移植五葉松除要先斷 根二次外，最佳之移植季節係早春時節，直接開挖的存 活率幾乎為零。原告雖於101年8月20日具狀表示苗栗縣 政府已於同年月8 日核發採運許可證（參見本院卷㈠第 172至177頁），惟系爭契約期限依系爭契約第1 條約定 至101年12月31日止（參見本院卷㈠第8頁），是原告於 101年8月8日取得採運許可證，離契約期限僅有5個月， 且此5 個月分別為夏、秋、冬三季，均非早春時節，被 告顯無法於此5 個月期限進行移植五葉松至高雄，蓋已 無法於適合移植五葉松之早春時節進行移植。本件被告 在原告取得剩餘五葉松所有權前，並無先給付尾款之義
務，已如前述，則原告遲至101 年8月8日方履行與給付 目的相關之附隨義務（取得採運許可證），惟因被告已 無法於契約期限即101 年12月31日前移植五葉松至高雄 道場，此時取得採運許可證對被告已無實益，是原告遲 延履行附隨義務，足以影響契約目的之達成，使被告無 法實現其訂立契約之利益，被告自得依民法第255 條不 經催告解除兩造間之契約，以確保債權人利益得以獲得 完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序，而被 告於101 年12月24日已具狀表示解除契約（參見本院卷 ㈡第97頁），堪認合法。
㈡本件被告有無拒絕受領本件買賣標的？
⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力 ，為民法第235 條所明定。物之交付義務人所提出交付之 物與契約訂定之內容不符者，不得謂為依債務本旨之提出 ，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任 （最高法院31年上字第2481號判例意旨參照）。又按債權 人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時 起負遲延責任，固為民法第234 條所明定。惟所謂已提出 之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實 行提出給付者而言（最高法院48年台上字第271 號判例意 旨參照）。
⒉原告主張：被告逕於100 年5 月間在神威天臺山改種其他 樹種，自係拒絕受領本件買賣標的，且經苗栗縣政府核准 採運許可後，被告仍拒絕移植五葉松，自係拒絕受領本件 買賣標的云云。惟系爭契約給付標的係「原告所有之五葉 松」，而原告於100 年5 月尚未向苗栗縣政府申請開挖許 可成功，即原告無法將五葉松自上開三筆土地分離，尚無 法取得五葉松所有權，原告尚未取得五葉松所有權，要難 謂原告已依債務本旨提出給付，被告自無所謂拒絕受領之 情。又原告係於101 年8 月8 日取得取得採運許可證，被 告實無法於契約期限即101 年12月31日前移植五葉松，業 如前述，原告顯非於適當時期實行提出給付，亦不生被告 拒絕受領之問題。
㈢兩造行使權利、履行義務是否有權利濫用及違誠實信用原則 ？
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法 第148 條定有明文。又按民法第148 條係規定行使權利， 不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使 他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該
條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105 號判例要旨 參照）。從而，民法第148條第1項所稱權利之行使，不得 以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他為 目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利 益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之 適用；又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關 係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當 事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人 雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用， 於具體事實妥善運用之方法。
⒉原告主張：被告自承自100 年1 月移植第二批五葉松後， 其不足之部分已改種其他樹種，而不必要再移植系爭五葉 松，故自100 年1 月後均未催告原告協助辦理申請開挖之 手續，被告一面放棄未移植之五葉松，一面表示原告所協 助申請之開挖許可證不符規定，不能執行，即有矛盾，其 所為有違民法第148 條云云。惟被告主張原告未能申請開 挖許可，即無法取得五葉松所有權，是被告拒絕給付尾款 仍係為被告自己利益而行使，且於法有據，要非專為損害 原告之利益，自難謂被告所為係權利濫用或違反誠信原則 ；又被告在原告給付已無實益之情況下（不能於期限內移 植至高雄道場），解除系爭契約，亦屬合法權利之行使， 並非專為損害原告，要無權利濫用或違反誠信原則之情事 。反倒是原告具狀要求被告於非移植季節進行移植五葉松 ，不顧直接開挖移植或在秋、冬移植可能造成五葉松在移 植後大量死亡，顯然是犧牲被告利益以圖利自己，其權利 之行使顯違誠信原則。
三、綜上所述，原告於取得剩餘五葉松所有權前，被告自得本於 同時履行抗辯拒絕給付尾款900 萬元，況被告於原告給付已 無實益時，具狀合法解除系爭契約，是原告請求被告給付系 爭契約之尾款900 萬元，自無理由，應予駁回。原告之訴既 經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。四、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
書記官 司立文