他人修繕如附件一所示貨品及開發加工模具，製造零件以利 更換避震器故障零件云云，尚不足取。
(3)至被告雖提出委請他人為零件加工，而支出系爭模具費之單 據(下稱系爭模具費單據，見卷1第229頁)，以茲證明因原告 不履行保固責任，被告無從取得原告貨品特殊規格之零件， 為替被告客戶更換避震器故障零件，乃委請他人開發加工模 具，製作零件，而支出系爭模具費云云。惟被告並未舉證證 明原告有對於其尚應負保固責任之貨品，拒絕履行保固責任 之情事，已如前述。被告是否因原告拒絕履行保固責任，為 替客戶更換避震器故障之零件，方委請他人開發加工模具， 實非無疑。況證人張健一固證述被告委請優路公司生產之避 震器零件約100多項，生產零件之款項被告尚未付清等情。 然系爭模具費單據上所載加工零件僅4項，復無任何開立者 之相關資料，且記載付清等語，顯與證人張健一所述被告委 請優路公司生產避震器零件之情形不符。至被告雖辯稱被告 並非委請優路公司生產零件，而是由優路公司介紹模具廠商 予被告，由該廠商負責生產零件後，將零件交予優路公司為 被告維修避震器，優路公司除介紹該模具廠商與被告外，並 替被告與該模具廠商為後續接洽事務，被告從未與該模具廠 商接觸，系爭模具費單據亦係優路公司轉交被告云云。然依 被告所辯，被告既不曾與上開模具廠商接洽，係由優路公司 直接與模具廠商聯繫，系爭模具費單據亦係由優路公司轉交 ，則證人張健一就此過程應甚為清楚，證人張健一卻就此未 為任何證述，反直言被告同意優路公司生產零件之估價後， 請求優路公司開始生產被告專用之零件，優路公司建議被告 生產之100多項零件，約費時1個月完成，確切完成零件交付 給被告之時間，要詢問倉管，被告沒有付清生產零件之費用 等語(見卷2第4頁背面、第7頁)，系爭模具費單據上所載內 容復與證人張健一所述情形截然不同。足見被告是否有支出 系爭模具費，殊值懷疑，被告辯稱因原告不履行保固責任， 致其受有系爭模具費損害云云，實難憑採。
(4)綜上所述，被告顯未善盡舉證責任證明原告有就如附件一所 示，且尚在屬於其保固責任之貨品，拒絕履行保固責任，被 告因而將貨品送請優路公司維修，支出系爭維修費；及因原 告拒絕履行保固責任，致其支出系爭模具費等情事。被告辯 稱其對原告取得債務不履行損害賠償債權合計2,017,000元 云云，要不可取。
2.被告辯稱其向原告採購並加工製造之避震器存有漏油等重大 瑕疵存在，影響避震器功能，然原告卻以被告尚積欠貨款為 由，拒絕履行保固責任，被告已依民法第494條規定解除兩
造間之買賣暨承攬混合契約，是原告所受領被告先行給付之 貨款合計650,000元業無保留依據，應返還被告，被告對原 告取得解除契約後回復原狀與不當得利返還債權650,000元 云云。然原告業否認被告已合法解除兩造間避震器買賣之契 約。經查，被告對於所稱其將原告應負保固責任之貨品送請 原告修繕，卻遭原告拒絕履行保固責任等事實，並未舉證以 實其說，業經本院認定如前。況被告就如附件二、三所示貨 品究有何瑕疵亦未舉證證明，其顯未對於解除契約之構成要 件盡舉證責任，是被告辯稱其已解除兩造間避震器交易契約 ，得請求原告返還先前所受領，被告基於兩造間避震器交易 契約給付之款項650,000元，對原告取得解除契約後回復原 狀與不當得利返還債權650,000元云云，自屬無據。 3.被告另辯稱原告以通訊軟體傳送不實之系爭第471號存證信 函予被告在大陸地區之經銷商彎道汽車用品，令彎道汽車用 品誤以為被告係將仿冒原告貨品之避震器銷售予彎道汽車用 品，因而不再向被告購買貨品，進而終止與被告間之經銷關 係，致被告無法再取得彎得汽車用品銷售被告貨品之利益， 迄今受有共計19個月所失利益之損害1,075,989元，被告得 請求原告負侵權行為損害賠償責任，賠償被告1,075,989元 ，被告乃對原告取得侵權行為損害賠償債權1,075,989元云 云。惟原告已陳稱未對被告為任何不法侵權行為等語。經查 ，原告已否認曾發送被告提出之系爭第471號存證信函(見卷 1第222頁)予彎道汽車用品等語，而觀諸該存證信函寄件人 為朝信法律事務所，並非原告，又被告提出之與彎道汽車用 品人員網路通訊軟體對話紀錄(見卷2第175、76頁)，僅係在 討論被告貨品商標究竟有無問題，尚難憑此遽以推論原告有 發送系爭第471號存證信函予彎道汽車用品。足認被告就原 告有何不法侵權行為致其受有1,075,989元損害，未舉證以 實其說，其辯稱對原告有侵權行為損害賠償債權1,075,989 元，並據以對原告主張之本件貨款債權為抵銷云云，實難採 信。
4.綜上所述，被告既未提出足夠證據證明其對原告有債務不履 行損害賠償債權2,017,000元、解除契約後回復原狀暨不當 得利返還債權650,000元、侵權行為損害賠償債權1,075,989 元，合計為3,742,989元之債權存在，其所為抵銷抗辯即非 可取。至被告雖請求本院再通知張健一、陳宇寧到場作證， 惟張健一、陳宇寧於本件均已曾到場具結作證，詳為陳述， 本院認核無再通知張健一、陳宇寧到場為證之必要，附此敘 明。
(四)按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告
之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期 間或命分期給付，經原告同意者，亦同，民事訴訟法第396 條第1項固定有明文，然前開規定，不過認法院有斟酌判決 所命給付之性質，得定相當之履行期間之職權，非認當事人 有要求定此項履行期間之權利(最高法院41年台上字第129號 判例意旨參照)。查本件不具長期間不能履行之性質，原告 復未同意被告得分期給付，被告亦未證明其有何民事訴訟法 第396條得命分期給付之相關事實，是其請求分期清償一節 ，要無足採。
(五)按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約；買受人對於出賣人，有交付約定價金之義務 。民法第345條第1項、第367條分別定有明文。茲因原告主 張被告自101年4月起至同年8月間止向其購買汽車用避震器 等汽車零件、材料貨品，尚欠價金3,677,056元等情，既可 採信；而其所陳被告另於101年9月起至101年11月間止向其 買受價值共計25,400元之汽車零件或材料等節，尚不足取。 又被告所辯其對原告有債務不履行損害賠償債權合計2,017, 000元、請求解除契約後回復原狀與不當得利返還債權650, 000元、侵權行為損害賠償債權1,075,989元，並以上開各該 債權與原告於本件對其所主張之債權為抵銷，亦非可採。從 而，原告本於買賣關係，請求被告給付3,677,056元，及自 系爭第26084號支付命令送達被告翌日即102年8月16日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應 予准許。逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。(六)按原告以單一之聲明，主張二以上之訴訟標的，而請求法院 擇一訴訟標的而為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併， 原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴之判決時，法院得 僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌。 查本件原告請求被告給付3,702,456元，就其中如附表一細 目編號②至⑧、⑩至⑬之款項，及如附表一細目編號⑨所示 其中364,017元款項，合計2,984,006元部分，係請求法院依 買賣法律關係、票據法律關係，擇一為有利於原告之判決。 本院既依買賣法律關係，為原告此部分主張有理由之認定， 則對於原告其餘所主張之訴訟標的，即無審酌之必要，併此 敘明。
(七)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件 判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。(八)兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告， 經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰各酌定相當擔保金額 併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回
而失所依附，不應准許，應予駁回。
(九)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 蔡建興
法 官 林慧欣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 陳育萱
附表一：
┌──┬─────┬────────┬─────┬──────┬──────┬───┬────┬────┬────┐
│編號│期 間 │ 細 目 │金額 │發票日 │票據號碼 │發票人│付款人 │退票日 │備註 │
│ │ │ (民國) │(新臺幣) │(民國) │ │ │ │(民國) │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ 1 │101年4月貨│①101年4月 │187,817元 │101年10月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年10 │已清償 │
│ │款合計： │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ │
│ │602,406元 ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ │ │②101年4月 │187,817元 │101年11月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年11 │未清償 │
│ │101年5月貨│ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ │
│ │款合計： ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ │900,130元 │③101年4月 │187,817元 │101年12月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年12 │未清償 │
│ │ │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ │
│ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ │ │④101年4月至5月 │187,817元 │102年1月5日 │BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│102年1月│未清償 │
│ │ │ │ │ │ │ │中工分行│21日 │ │
│ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ │ │⑤101年5月 │187,817元 │102年2月5日 │BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│102年2月│未清償 │
│ │ │ │ │ │ │ │中工分行│5日 │ │
│ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ │ │⑥101年5月 │187,817元 │102年3月5日 │BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│102年3月│未清償 │
│ │ │ │ │ │ │ │中工分行│5日 │ │
│ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ │ │⑦101年5月 │187,817元 │102年4月5日 │BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│102年4月│未清償 │
│ │ │ │ │ │ │ │中工分行│8日 │ │
│ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ │ │⑧101年5月 │187,817元 │102年5月5日 │BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│102年5月│未清償 │
│ │ │ │ │ │ │ │中工分行│6日 │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ 2 │101年6月貨│⑨101年6月 │470,000元 │101年10月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年10 │已清償部│
│ │款合計： │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │分款項10│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │5,983元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │，尚欠36│
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │4,017元 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │未清償。│
│ │959,420元 ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ │ │⑩101年6月 │489,420元 │101年10月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年10 │未清償 │
│ │ │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ │
├──┼─────┼────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ 3 │101年7月貨│⑪101年7月 │350,000元 │101年11月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年11 │未清償 │
│ │款合計： │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ │
│ │815,850元 ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ │ │⑫101年7月 │397,600元 │101年11月5日│BA0000000 │曾煥庭│玉山銀行│101年11 │未清償 │
│ │ │ │ │ │ │ │中工分行│月5日 │ │
│ │ ├────────┼─────┼──────┼──────┼───┼────┼────┼────┤
│ │ │⑬101年7月 │ 68,250元 │101年11月5日│BA0000000 │冠毅部│玉山銀行│101年11 │未清償 │
│ │ │ │ │ │ │品商行│中工分行│月5日 │ │
├──┼─────┼────────┴─────┴──────┴──────┴───┴────┴────┴────┤
│合計│3,277,806 │扣除已清償293,800元，尚餘2,984,006元未清償。 │
│ │元 │ │
└──┴─────┴───────────────────────────────────────────────┘
附表二：
┌───┬─────┬──────┐
│編號 │期間(民國)│金額(新臺幣)│
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│ 1 │101年8月 │693,050元 │
├───┼─────┼──────┤
│ 2 │101年9月 │ 10,400元 │
├───┼─────┼──────┤
│ 3 │101年10月 │ 3,000元 │
├───┼─────┼──────┤
│ 4 │101年11月 │ 12,000元 │
└───┴─────┴──────┘
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